VwGH AW 2010/17/0015

Spruch:

Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG wird dem Antrag nicht stattgegeben.

Begründung

1. Mit der zur hg. Zl. 2010/17/0039 protokollierten Beschwerde bekämpft die beschwerdeführende Partei die Feststellung der belangten Behörde, Herr T verfüge als Geschäftsleiter der beschwerdeführenden Partei nicht über die persönliche Zuverlässigkeit gemäß § 5 Abs. 1 Z 7 Bankwesengesetz, BGBl. Nr. 532/1993 idgF, und es liege daher eine Konzessionsvoraussetzung gemäß § 5 Abs. 1 Z 7 BWG nicht mehr vor. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin weiters unter Androhung einer Zwangsstrafe aufgetragen, den gesetzmäßigen Zustand durch die Abberufung von Herrn T als Geschäftsleiter der Bank und Bestellung eines entsprechenden Geschäftsleiters innerhalb von drei Monaten ab Zustellung des Bescheids herzustellen. Die Annahme der mangelnden Zuverlässigkeit des betroffenen Geschäftsleiters gründet die belangte Behörde auf den Umstand, dass aus dem Bericht des Bankprüfers hervor gegangen sei, dass die Beschwerdeführerin - nach Abwertungserfordernissen im Jahre 2008 - nur durch die Zeichnung von Geschäftsanteilen durch den Solidaritätsverein der Tiroler Raiffeisen Geldorganisation zur Erfüllung der Eigenmittelbestimmungen des BWG imstande gewesen sei, dass aber der Geschäftsleiter durch den Erwerb von Wertpapieren für das Nostrodepot gegen eine ausdrückliche Auflage, die mit der Zeichnung der Anteile verbunden waren, verstoßen habe und damit im Hinblick auf die Kündigung der Beteiligung des Solidaritätsvereins per 31. Dezember 2009 (bei einjähriger Kündigungsfrist) eine Bestandsgefährdung des Instituts herbeigeführt habe. Verwiesen wird weiters auf Berichte des Bankprüfers zu früheren Zeiträumen, in denen darauf hingewiesen worden sei, dass die Geschäftsleiter ihre Tätigkeit nicht unter ausreichender Bedachtnahme auf die gebotene Sorgfaltspflicht gemäß § 39 Abs. 2 BWG ausgeübt hätten, da eine spekulative Veranlagungspolitik verfolgt worden sei. Zu dem zur Rechtfertigung vorgetragenen Argument einer "Pflichtenkollision" des Geschäftsleiters (hinsichtlich der Pflichten aus dem Verbandsverhältnis einerseits, dem Interesse des Kreditinstituts andererseits) wird unter Hinweis auf ein Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes ausgeführt, dass eine solche Pflichtenkollision nicht vorliege; unerheblich sei auch, ob die Wertpapierkäufe (die den Verstoß gegen die genannte Auflage bedeuteten) zu einem Ertragsgewinn im Nostrodepot geführt hätte oder nicht. Entscheidend sei vielmehr die durch den Verstoß herbei geführte Bestandsgefährdung der beschwerdeführenden Partei.

2. Mit der Beschwerde ist der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung verbunden.

Begründet ist dieser Antrag dahingehend, dass bereits die Androhung der Zwangsstrafe bei Nichtbefolgung des Auftrags einen unverhältnismäßigen Nachteil für die Beschwerdeführerin mit sich bringe. Die Beschwerdeführerin trage einseitig das Risiko der Verhängung der Zwangsstrafe einschließlich der mit dem entsprechenden Verfahren verbundenen Kosten.

Bei Befolgung des Auftrags entstünden der Beschwerdeführerin wesentliche Kosten aus dem Umstand, dass eine andere Person zum Geschäftsführer zu bestellen wäre und Herr T aus seiner Funktion abzuberufen wäre. Unter näherer Angabe der Beschäftigungsverhältnisse bei der Beschwerdeführerin und der sich daraus ergebenden Möglichkeiten, dem Auftrag zu entsprechen, werden zusätzlich anfallende Personalkosten von EUR 1.400,-- monatlich geltend gemacht.

Mit der "Absetzung" von Herrn T stünde der Beschwerdeführerin wesentliches Know-how nicht mehr unmittelbar zur Verfügung.

Der Auftrag zur Abberufung des Geschäftsleiters stelle für die Beschwerdeführerin einen schweren Imageschaden dar, die Abberufung des Geschäftsführers könne in einem kleinen Ort nicht geheim bleiben. Gerade in der Finanzdienstleistungsbranche sei das Vertrauen und der gute Ruf eines Unternehmens von größter Wichtigkeit. Die Beschwerdeführerin müsse damit rechnen, dass ihre Kunden Einlagen abzögen und bei Wettbewerbern anlegten. Der Imageschaden würde sich daher auf das Geschäftsergebnis auswirken.

Weiters müsse die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass den Geschäftsleitern bei Nichtbefolgung des bescheidmäßigen Auftrages die Geschäftsführung ganz oder teilweise untersagt werde. Dies hätte neben Kostenfolgen auch zur Folge, dass die Beschwerdeführerin neue Geschäftsleiter bestellen müsste, die ihrerseits bei weiterer Nichtbefolgung des Auftrags wiederum "von ihrer Absetzung bedroht" seien.

Schließlich wird darauf hingewiesen, dass der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung im gegenständlichen Fall keine zwingenden öffentlichen Interessen entgegen stünden und dies ausführlich im Hinblick auf die (keine Bestandsgefährdung befürchten lassende) wirtschaftliche Situation der Beschwerdeführerin zu belegen gesucht. Eine Bestandsgefährdung der Beschwerdeführerin liege auch unter Zugrundelegung der Feststellungen der belangten Behörde nicht mehr aktuell vor. Aufgrund der günstigen Ertragsentwicklung und auf Grund der Zeichnung von Genossenschaftsanteilen durch vier Dienstnehmer der Beschwerdeführerin sowie durch vier Vorstandsmitglieder sei die Beschwerdeführerin spätestens seit 31. Dezember 2009 in der Lage, die vom Solidaritätsverein gezeichneten Geschäftsanteile zurück zu zahlen. Die Beschwerdeführerin benötige die vom Solidaritätsverein gezeichneten Geschäftsanteile daher nicht mehr.

Darüber hinaus sähe offenbar auch die belangte Behörde keine besondere Dringlichkeit bezüglich der Abberufung des Geschäftsleiters, habe sie doch zunächst die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu Zl. 2009/17/0262 bekämpfte Erledigung mit gleichem Inhalt am 8. Jänner 2010 noch einmal erlassen, ohne die dreimonatige Erfüllungsfrist zu ändern (anstatt die Leistungsfrist zu verkürzen).

3. Gemäß § 30 Abs. 2 VwGG hat der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, insoweit dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug oder mit der Ausübung der mit Bescheid eingeräumten Berechtigung durch einen Dritten für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

Der Antragsteller hat in seinem Antrag zu konkretisieren, worin für ihn der unverhältnismäßige Nachteil gelegen wäre (vgl. den Beschluss eines verstärkten Senates vom 25. Februar 1981, VwSlg. 10.381 A/1981). Wie der Verwaltungsgerichtshof in dem eben zitierten Beschluss zur Einbringung von Geldleistungen ausgesprochen hat, wird er nur durch die glaubhafte Dartuung konkreter - tunlichst ziffernmäßiger - Angaben über die finanziellen Verhältnisse des Antragstellers überhaupt in die Lage versetzt zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides für den Antragsteller einen angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte (vgl. z.B. den hg. Beschluss vom 11. März 1996, Zl. AW 95/17/0071, oder vom 27. Juni 1996, Zl. AW 96/17/0028).

4. Es kann dahingestellt bleiben, ob im Beschwerdefall für die sofortige Vollziehung des angefochtenen Bescheides sprechende zwingende öffentliche Interessen gegeben sind (vgl. hiezu die hg. Beschlüsse vom 2. April 1994, Zl. AW 94/17/0008, und vom 29. Juni 1994, Zl. AW 94/17/0021, und die dort angeführte weitere Rechtsprechung). Das Vorbringen der Antragstellerin ist nicht geeignet, das Überwiegen des mit der Vollziehung verbundenen Nachteils gegenüber den für die Vollziehung sprechenden öffentlichen Interessen darzutun und so im Rahmen der nach § 30 Abs. 2 VwGG erforderlichen Interessenabwägung den Ausschlag zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei zu geben.

Insbesondere bedeutet das im Antrag hervorgehobene Risiko der Tragung der Kosten der Zwangsstrafe und des damit verbundenen Verfahrens im Falle der Nichtbefolgung des Auftrags für sich allein keinen unverhältnismäßigen Nachteil im Sinne des § 30 Abs. 2 VwGG.

Aber auch die für den Fall der Befolgung des Auftrags geltend gemachten finanziellen Nachteile sind - auch bzw. gerade unter Einbeziehung des übrigen Beschwerdevorbringens - mangels näherer Angaben über die Auswirkungen der angesprochenen Kosten, die mit der Umsetzung des Auftrags nach der Darstellung im Antrag verbunden wären, nicht geeignet, den Verwaltungsgerichtshof in die Lage zu versetzen, zu beurteilen, ob der Vollzug des angefochtenen Bescheides einen unverhältnismäßigen Nachteil mit sich brächte.

Dass aufsichtsbehördliche Maßnahmen beim betroffenen Unternehmen Kosten verursachen, ist für sich allein und ohne nähere Konkretisierung kein Grund für die Annahme eines unverhältnismäßigen Nachteils (vgl. den hg. Beschluss vom 15. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0022). Auch wenn der vorliegende Antrag ziffernmäßige Angaben über die zu erwartenden Kosten enthält, lassen die Angaben insgesamt keine Einschätzung zu, welche Belastung dies für die beschwerdeführende Partei darstellt. Auch der Umstand, dass der Aufwand für die Personalkosten selbst im Falle des Obsiegens im Hauptverfahren frustriert wäre, ändert daran nichts.

Auch das Vorbringen, dass mit der Absetzung von Herrn T wesentliches Know-how nicht mehr unmittelbar zur Verfügung stünde, zeigt keinen unverhältnismäßigen Nachteil auf, steht es doch einerseits in einem Spannungsverhältnis zum Vorbringen hinsichtlich der behaupteten Kostenfolgen im Antrag, dass Herr T weiter bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt bleiben solle, und ist dies andererseits - soweit es um den geltend gemachten Nachteil, die Beschwerdeführerin könne nicht mehr auf Herrn T als Verhandlungsführer zurückgreifen, geht - eine regelmäßig mit den gesetzlich vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen einhergehende Folge und als solche nicht per se als unverhältnismäßiger Nachteil zu werten.

Soweit im Antrag ein Imageschaden für die beschwerdeführende Partei geltend gemacht wird, ist darauf zu verweisen, dass die im Antrag aufgezeigten Konsequenzen regelmäßige Folge der vom Gesetzgeber vorgesehenen Aufsichtsmaßnahmen sein können und insoweit zwar ein besonders verantwortungsvolles Vorgehen der Aufsichtsbehörden gebieten, jedoch im Falle des Einsatzes der vom Gesetzgeber zur Verfügung gestellten Aufsichtsmittel nur in Ausnahmefällen im Zuge der von § 30 Abs. 2 VwGG verlangten Interessenabwägung zur Annahme eines unverhältnismäßigen Nachteils für das von der Maßnahme betroffene Institut führen können. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind im Verfahren nach § 30 Abs. 2 VwGG nicht die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu beurteilen (vgl. z.B. die hg. Beschlüsse vom 21. Mai 1985, Zl. AW 85/04/0037, vom 21. Jänner 1988, Zl. AW 87/06/0037, vom 29. Juni 1994, Zl. AW 94/17/0021, vom 31. Jänner 2005, Zl. AW 2005/17/0012, und vom 24. Oktober 2008, Zl. AW 2008/17/0027). Der Verwaltungsgerichtshof geht weiters davon aus, dass dann, wenn das in der Beschwerde erstattete Vorbringen des Beschwerdeführers nach der Aktenlage nicht etwa von vornherein als zutreffend zu erkennen sei, bei der Entscheidung über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls zunächst von den Annahmen der belangten Behörde auszugehen sei (vgl. die Beschlüsse vom 20. September 1982, Zl. 82/12/0081, vom 24. Mai 1989, Zl. AW 89/17/0007, und vom 29. September 1989, Zl. AW 89/16/0025). Auch wenn man selbst im Lichte dieser Prämissen davon ausgehen kann, dass im Einzelfall auf Grund der Angaben in der Beschwerde bzw. im Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der sich für das betroffene Institut ergebende Nachteil als unverhältnismäßig im Verhältnis zu den öffentlichen Interessen, die die Behörde mit ihrer Maßnahme zu verfolgen hat, erweisen könnte, so liegt ein solcher Fall im Hinblick auf das zentrale, von der belangten Behörde ins Treffen geführte Argument bezüglich des Fehlens der Zuverlässigkeit des Geschäftsleiters hier nicht vor, weil die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte aktuelle Geschäftsentwicklung diesbezüglich keinen entscheidenden Einfluss auf die Beurteilung hat.

Im Übrigen kommt man in diesem Zusammenhang auch zu keinem anderen Ergebnis, wenn man im Hinblick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 47 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC; Art 6 Abs. 1 VEU, Anlage 1 zu BGBl. III Nr. 132/2009 (Kundmachung der Charta in ABl. 2007/C 303/1 und in ABl. 2010/C 83/02)) - unter der Annahme, dass im Hinblick auf die Determinierung des Bankwesengesetzes durch sekundäres Unionsrecht das genannte Gebot auch angesichts Art. 51 Abs. 1 GRC eingreife; vgl. zum Anwendungsbereich der GRC etwa Hatje in: Schwarze, EU-Kommentar2, Art. 51 GRC, Rn 14 ff, sowie die Voraussetzung für die Anwendung des Art. 47 Abs. 1 nach dessen eigenem Wortlaut, der auf die aus Gemeinschaftsrecht ableitbaren Rechte abstellt - die vom Gerichtshof der Europäischen Union entwickelten Grundsätze für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes anwendet und daher die nach diesen Grundsätzen erforderliche Prüfung im Hinblick auf einen fumus boni iuris vornimmt.

Nach ständiger Rechtsprechung kann der Richter der einstweiligen Anordnung nur dann vorläufige Maßnahmen treffen, wenn ihre Notwendigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht glaubhaft gemacht ist (fumus boni iuris) und wenn feststeht, dass sie in dem Sinne dringlich sind, dass sie zur Verhinderung eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens für die Interessen des Antragstellers bereits vor der Entscheidung zur Hauptsache erlassen werden und ihre Wirkungen entfalten müssen. Der Richter der einstweiligen Anordnung nimmt gegebenenfalls auch eine Abwägung der bestehenden Interessen vor (vgl. Art. 83 Abs. 2 der Verfahrensordnung des EuGH und u.a. die Beschlüsse des Präsidenten des EuGH vom 23. Februar 2001 in der Rechtssache C-445/00 R , Österreich/Rat, Slg. 2001, I 1461, Rdnr. 73, vom 31. Juli 2003, Rs C-208/03 , P-R, Le Pen, Rdnr. 77, und vom 29. April 2005, Rs C-404/04 P-R , Technische Glaswerke Ilmenau, Rdnr. 10, sowie bereits die Übersicht über die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien für die Begründetheit des Antrages auf vorläufigen Rechtsschutz bei Klinke, Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften, Aufbau und Arbeitsweise, 1989, Rz 267 ff). Aus dieser Rechtsprechung folgt, dass bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlassung einer Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes (hier: der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung) insofern die Erfolgsaussichten der Beschwerde in die Beurteilung mit einzubeziehen sind, als das Vorbringen des Antragstellers geeignet sein muss, die von dem Organ, das die bekämpfte Entscheidung erlassen hat, vorgenommene Beurteilung "umzukehren" (Beschluss vom 29. April 2005, Rs C-404/04 P-R , Technische Glaswerke Ilmenau, Rdnr. 20). Derartige Anhaltspunkte sind dem vorliegenden Antrag bzw. den Beschwerdeausführungen, die sich primär auf die nunmehr gegebene Beteiligungssituation und Geschäftsentwicklung stützen, nicht zu entnehmen.

Auch die ins Treffen geführte Kleinheit des Ortes des Sitzes der Beschwerdeführerin kann für sich allein eine differenzierende Betrachtungsweise hinsichtlich der Zulässigkeit des Einsatzes von Aufsichtsmitteln oder im Zuge der Beurteilung der Notwendigkeit der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht rechtfertigen (vgl. auch dazu sinngemäß den hg. Beschluss vom 15. Oktober 2007, Zl. AW 2007/17/0022).

Dass den Geschäftsleitern bei Nichtbefolgung des Auftrags die Geschäftsführung untersagt werden könnte, ist insofern ein im Rahmen der nach § 30 Abs. 2 VwGG vorzunehmenden Abwägung unbeachtliches Argument, als Nachteile, die sich aus einem nicht auftragsgemäßen Verhalten ergeben könnten, nicht in diese Abwägung einzubeziehen sind. Der geltend gemachte Nachteil wäre durch rechtmäßiges Alternativverhalten vermeidbar.

Dass schließlich die belangte Behörde anlässlich der neuerlichen Zustellung des Bescheides die Erfüllungsfrist nicht veränderte, kann im Hinblick darauf, dass die Zulässigkeit der Festsetzung einer kürzeren Frist strittig sein mag und die Beschwerdeführerin sich formal darauf berufen könnte, dass auch eine zunächst fehlgeschlagene, der Beschwerdeführerin lediglich bekannt gewordene Zustellung das Gebot, eine nach dem Einzelfall für die Erfüllung des Auftrags angemessene Frist einzuräumen, nicht berühre, nicht als Argument im Rahmen der Interessenabwägung dienen.

5. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Wien, am 2. April 2010