VwGH 98/18/0253

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 12. Juni 1998 wurde gegen die Beschwerdeführerin, eine polnische Staatsangehörige, gemäß § 36 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Z. 2 und 8 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I. Nr. 75, ein für die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen.

Die Beschwerdeführerin sei nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für Österreich. Laut ihren Angaben habe sie sich jeweils für drei Monate in Österreich befunden und sei sodann (jeweils) ausgereist, um kurz darauf wieder in das Bundesgebiet zurückzukehren. Ihren Aufenthalt im Bundesgebiet stütze sie bzw. habe sie daher naheliegenderweise auf die bestehende Sichtvermerksfreiheit für polnische Staatsangehörige für die Dauer von drei Monaten gestützt. Die Beschwerdeführerin sei seit 22. Mai 1997 Komplementär in einer KEG, die ein Gastgewerbe in Wien betreibe, und dementsprechend auch bei der Sozialversicherung der gewerblichen Wirtschaft versichert.

Mit seit 27. August 1996 rechtskräftiger Strafverfügung sei über sie wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Z. 1 des Meldegesetzes eine Geldstrafe von S 500,-- verhängt worden. Mit einer weiteren, seit 28. Februar 1997 rechtskräftigen Strafverfügung sei über sie wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes im Bundesgebiet eine Geldstrafe von S 900,-- verhängt worden. Diese beiden - unzweifelhaft schwer wiegenden - Übertretungen des Meldegesetzes und des Fremdengesetzes erfüllten den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG.

Ferner sei die Beschwerdeführerin erstmals am 16. September 1996 bei der Verrichtung von Kellnertätigkeiten in dem von der KEG betriebenen Lokal durch Sicherheitswachebeamte betreten worden. Sie sei zum damaligen Zeitpunkt nicht im Besitz einer Beschäftigungsbewilligung, einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen und auch noch nicht Komplementär in der KEG gewesen. Der zum damaligen Zeitpunkt als zur Vertretung (der KEG) nach außen Berufene sei wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vom Magistrat der Stadt Wien rechtskräftig bestraft worden. Nach Aufnahme ihrer Gesellschaftertätigkeit sei die Beschwerdeführerin drei weitere Male, nämlich am 10. Juli 1997 und 4. September 1997 durch Organe des Arbeitsinspektorates sowie am 27. November 1997 bei einer Kontrolle durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes, bei Kellnertätigkeiten betreten worden. Hinsichtlich aller vier Betretungen habe das Arbeitsinspektorat für Bauarbeiten Wien bestätigt, dass die Beschäftigung der Beschwerdeführerin dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterlegen wäre. Da sie nicht im Besitz einer arbeitsrechtlichen Bewilligung gewesen sei, sei die Beschäftigung unrechtmäßig erfolgt.

Wenn von der Beschwerdeführerin eingewendet werde, dass sie als persönlich haftende Gesellschafterin eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübte und einer Beschäftigungsbewilligung daher nicht bedürfte, weshalb eine Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht vorliegen könnte, sei sie auf § 2 Abs. 4 dieses Gesetzes hinzuweisen, wonach für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 vorliege, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform eines Sachverhaltes maßgebend sei. Eine Beschäftigung im Sinn des Abs. 2 liege insbesondere auch dann vor, wenn ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet würden, es wäre denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stelle auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt werde. Den Nachweis hiefür habe der Antragsteller zu erbringen.

Der Beschwerdeführerin sei daher insoweit Recht zu geben, als sie für die bloße Tätigkeit als Komplementär keiner Beschäftigungsbewilligung bedürfe. Sie sei jedoch, wie erwähnt, bereits mehrmals bei Kellnertätigkeiten betreten worden. Es sei den Ausführungen des Arbeitsmarktservice zu folgen, wonach diese Tätigkeit eine Arbeitsleistung darstelle, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht werde. Eine Feststellung des Arbeitsmarktservice gemäß § 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz liege nicht vor.

Die Beschwerdeführerin habe in der Niederschrift vom 6. November 1997 angegeben, nicht als Kellnerin gearbeitet, sondern das Personal kontrolliert zu haben. Dem gegenüber stehe die mit den Organen des Arbeitsinspektorates aufgenommene Niederschrift vom 10. Juli 1997, in der die Beschwerdeführerin handschriftlich deponiert habe, als Kellnerin beschäftigt zu sein. Gleich lautend sei die ebenfalls handschriftlich ausgefüllte Niederschrift vom 4. September 1997 bei der diesbezüglichen Kontrolle gewesen. Als Chef sei in beiden Fällen der Kommanditist der KEG angegeben worden. Es habe daher kein Grund bestanden, an der Richtigkeit der Ausführungen des Arbeitsinspektorates vom 20. Mai 1998 zu zweifeln. Die mehrmalige Betretung bei einer Beschäftigung, die die Beschwerdeführerin nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht hätte ausüben dürfen, erfülle sohin den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG.

Unter weiterer Beachtung der Tatsache, dass sie bei ihrer Einreise das Sichtvermerksabkommen mit Polen umgangen habe, weil dieses keine Beschäftigung in Österreich zulasse, beeinträchtige das dargelegte Fehlverhalten die öffentliche Ordnung in hohem Maß, sodass sich die Erlassung des Aufenthaltsverbots - vorbehaltlich der Bestimmungen der §§ 37 und 38 leg. cit. - im Grund des § 36 Abs. 1 leg. cit. als gerechtfertigt erweise.

Diesbezüglich sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin ledig und für niemanden sorgepflichtig sei und keine familiären Bindungen zum Bundesgebiet geltend gemacht habe. Nach ihren Angaben befinde sie sich seit 16 Monaten - unterbrochen durch Aus- und Wiedereinreisen - in Österreich. Ein relevanter, mit dem Aufenthaltsverbot verbundener Eingriff in ihr Privat- oder Familienleben liege sohin nicht vor. Es sei daher weder zu überprüfen gewesen, ob die gegen sie gesetzte fremdenpolizeiliche Maßnahme zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten sei, noch eine Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG vorzunehmen gewesen. Daran könne auch die Gesellschaftertätigkeit der Beschwerdeführerin nichts ändern, weil dies zu keiner wesentlichen Verstärkung ihrer Privatinteressen führe.

In Anbetracht des aufgezeigten Gesamt(fehl)verhaltens der Beschwerdeführerin könne ein Wegfall des für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch ihren Aufenthalt im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraums erwartet werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde hält den angefochtenen Bescheid für inhaltlich rechtswidrig, weil die Beschwerdeführerin als Komplementär der KEG keiner Beschäftigungsbewilligung bedürfe und bereits im Februar 1998 einen Feststellungsantrag im Sinn des § 2 Abs. 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG an das Arbeitsmarktservice gestellt habe, über den noch nicht entschieden worden sei, was ihr jedoch nicht zum Nachteil gereichen dürfe. Ablichtungen "diverser" Schriftsätze seien dem fremdenpolizeilichen Akt beigegeben worden. Da sie als Komplementär keiner Beschäftigungsbewilligung bedürfe, sei die Feststellung im angefochtenen Bescheid, dass sie mehrmals bei einer unerlaubten Beschäftigung betreten worden wäre, aktenwidrig.

2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

2.1. Gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG (i.d.F. des Art. 11 Z. 1 BGBl. Nr. 314/1994) ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung i. S. des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Eine Beschäftigung i.S. des Abs. 2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn 1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks oder 2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 % Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragsteller zu erbringen.

2.2. Die Beschwerde bestreitet nicht die im angefochtenen Bescheid getroffene Feststellung, dass die Beschwerdeführerin erstmals am 16. September 1996 bei der Verrichtung von Kellnertätigkeiten in dem von der KEG betriebenen Lokal in Wien durch Sicherheitswachebeamte betreten worden sei und zum damaligen Zeitpunkt für sie keine Beschäftigungsbewilligung ausgestellt gewesen sei, sie auch nicht im Besitz einer Arbeitserlaubnis oder eines Befreiungsscheines gewesen sei und sie damals noch nicht Komplementär der KEG gewesen sei, sodass der damals zur Vertretung (der KEG) nach außen Berufene wegen Übertretung des AuslBG vom Magistrat der Stadt Wien rechtskräftig bestraft worden sei. Schon auf dem Boden dieser Feststellung begegnet die Beurteilung der belangten Behörde, dass vorliegend der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 (i.V.m. Abs. 4) FrG erfüllt sei, keinem Einwand.

2.3. Was nun die nach ihrem Eintritt in die KEG als Komplementär erfolgten Betretungen der Beschwerdeführerin am 10. Juli 1997 und 4. September 1997 durch Organe des Arbeitsinspektorates sowie am 27. November 1997 durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (laut der in den vorgelegten Verwaltungsakten befindlichen Schreiben des Arbeitsinspektorates für Bauarbeiten vom 20. Mai 1998: Kontrolle durch die Bundespolizeidirektion Wien) anlangt, ist Folgendes zu erwägen:

Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde hat die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Betretungen am 10. Juli 1997 und 4. September 1997 im Rahmen der mit ihr aufgenommenen Niederschriften jeweils handschriftlich angegeben, als Kellnerin beschäftigt zu sein, und als ihren Chef den Kommanditisten der KEG bezeichnet. Aus den vorgelegten Verwaltungsakten geht hervor, dass in den diesbezüglichen Niederschriften (ausgefüllten Fragebögen) die Fragen an die Beschwerdeführerin sowohl in deutscher als auch in polnischer Sprache gestellt sind. Wenn die belangte Behörde diesen Angaben der Beschwerdeführerin folgte und der davon abweichenden Behauptung der Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Vernehmung am 6. November 1997, nicht als Kellnerin gearbeitet, sondern das Personal kontrolliert zu haben, keinen Glauben schenkte, so begegnet diese Beweiswürdigung im Rahmen der dem Verwaltungsgerichtshof zukommenden Überprüfungsbefugnis (vgl. etwa das hg. Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 2. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053) keinen Bedenken. Auch die in ihrer Berufung vom 19. November 1997 aufgestellte, nicht näher konkretisierte Behauptung der Beschwerdeführerin, es stelle "die angebliche Betretung am 10. Juli 1997 ein aus Sprachschwierigkeiten zurückzuführendes Missverständnis dar", vermag keine Bedenken gegen die im angefochtenen Bescheid getroffene Beweiswürdigung zu erwecken, zumal die in den besagten Niederschriften (Fragebögen) vom 10. Juli 1997 und 4. September 1997 enthaltenen Fragen - wie zuvor ausgeführt - auch in polnischer Sprache gestellt wurden.

2.4. Auf dem Boden der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen begegnet die Beurteilung der belangten Behörde, dass es sich bei der von der Beschwerdeführerin in dem von der KEG betriebenen Lokal ausgeübten Tätigkeit um Arbeitsleistungen gehandelt habe, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis erbracht würden, keinem Einwand. Wenn die Beschwerdeführerin nach Erhebung der Berufung in ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 1998 behauptet hat, zu ihrem Aufgabenkreis gehörten auch das Bestellen und Besprechungen mit Lieferanten, die sich direkt an sie wenden würden, was aus der im Verfahren vor der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorgelegten Geschäftskorrespondenz ersichtlich sei, so wäre selbst bei Zutreffen dieser Behauptung für den Standpunkt der Beschwerdeführerin nichts gewonnen: Nach der Konstruktion des § 2 Abs. 4 AuslBG ist die dort in Ansehung von Gesellschaftern für das Vorliegen einer Beschäftigung i.S. des § 2 Abs. 2 leg. cit. aufgestellte Vermutung nur dann widerlegt, wenn der vom Gesellschafter zu erbringende Gegenbeweis in einem auf dessen Antrag zu erlassenden Feststellungsbescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice seinen Niederschlag gefunden hat; erst mit der Feststellung des Arbeitsmarktservice, dass dem Gesellschafter ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zukommt, ist der Gegenbeweis beachtlich und die Vermutung, dass die Arbeitsleistung des Gesellschafters als eine dem AuslBG unterliegende Beschäftigung zu qualifizieren ist, widerlegt (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 17. April 1997, Zl. 97/18/0176, m.w.N.).

Die Beschwerde bestreitet nicht, dass ein derartiger Feststellungsbescheid des Arbeitsmarktservice nicht ergangen ist. Von daher begegnet die Auffassung der belangten Behörde, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 8 FrG auch in Ansehung der obgenannten Betretungen vom 10. Juli 1997, 4. September 1997 und 27. November 1997 erfüllt sei, keinem Einwand.

3. Darüber hinaus wurde die Beschwerdeführerin unbestrittenermaßen jeweils mit in Rechtskraft erwachsener Strafverfügung wegen Übertretung des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Z. 1 des Meldegesetzes (1991) und wegen unerlaubten Aufenthalts (nach dem Fremdengesetz, BGBl. Nr. 838/1992) bestraft. Entgegen der Beschwerde handelt es sich bei diesen Übertretungen um schwer wiegende Verwaltungsübertretungen (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die hg. Erkenntnisse vom 21. September 2000, Zl. 2000/18/0095, und vom 14. November 2000, Zl. 98/18/0166). Im Hinblick darauf begegnet die weitere Ansicht der belangten Behörde, dass die Beschwerdeführerin auch den Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 2 FrG verwirklicht habe, keinen Bedenken.

4. Schon angesichts des hohen Stellenwerts, der der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften aus der Sicht des Schutzes und der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (Art. 8 Abs. 2 EMRK) zukommt (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung etwa das Erkenntnis vom 2. September 1999, Zl. 99/18/0272, m.w.N.), ist es nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme für gerechtfertigt erachtete. Diese Annahme ist umso mehr berechtigt, als die Beschwerdeführerin - unbestrittenermaßen - ihren jeweils nur kurzfristig unterbrochenen Aufenthalt in Österreich nach jeweils sichtvermerksfrei erfolgter Einreise in Form unzulässiger Berufung auf das Abkommen zwischen der Österreichischen Bundesregierung und der Volksrepublik Polen über die gegenseitige Aufhebung der Sichtvermerkspflicht (BGBl. Nr. 330/1972) begründete und sich auch nach ihrer Bestrafung wegen unrechtmäßigen Aufenthalts (mit seit 28. Februar 1997 rechtskräftiger Strafverfügung) weiterhin unrechtmäßig - die Unrechtmäßigkeit ergibt sich, wie im Folgenden dargelegt wird, aus dem Erfordernis einer Aufenthaltsbewilligung bzw. eines Aufenthaltstitels - in Österreich aufhielt. Die Beschwerde vertritt in diesem Zusammenhang die Ansicht, dass polnische Staatsangehörige für einen nicht sechs Monate übersteigenden Aufenthalt in Österreich sichtvermerksbefreit seien und die Beschwerdeführerin das ihr solcherart zustehende Recht im Hinblick darauf, dass sie u.a. enge berufliche Beziehungen zu Österreich habe, ausübe. Diesem Vorbringen ist zu erwidern, dass - abgesehen davon, dass sich die Staatsbürger der Vertragsstaaten gemäß Art. 1 Abs. 1 des zitierten Abkommens unter den in dieser Bestimmung angeführten weiteren Voraussetzungen nach sichtvermerksfreier Einreise in den anderen Staat dort nur bis zu drei Monaten aufhalten dürfen - nach Abs. 2 dieser Bestimmung die genannte Berechtigung nicht für Staatsbürger eines Vertragsstaates gilt, die sich auf das Hoheitsgebiet des anderen Staates begeben wollen, um dort ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Ferner begründete nach § 1 Abs. 2 Z. 2 des - mit Ablauf des 31. Dezember 1997 außer Kraft getretenen (vgl. § 111 Abs. 3 FrG) - Aufenthaltsgesetzes - AufG die Absicht, sich zur Ausübung einer selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeit in Österreich aufzuhalten, das Erfordernis einer Bewilligung gemäß § 1 Abs. 1 AufG. In gleicher Weise bedurfte die Beschwerdeführerin seit dem Inkrafttreten des FrG mit 1. Jänner 1998 für ihren inländischen Aufenthalt zur Ausübung einer (selbstständigen oder unselbstständigen) Erwerbstätigkeit in Österreich der Erteilung eines Aufenthaltstitels. Im Übrigen ist unstrittig, dass die Beschwerdeführerin über keine Aufenthaltsbewilligung bzw. keinen Aufenthaltstitel verfügte oder verfügt.

Von daher ist der belangten Behörde darin beizupflichten, wenn sie auch in der Umgehung des Aufenthaltsgesetzes bzw. des FrG in Form der - wiederholten - Berufung auf das genannte Sichtvermerksabkommen durch die Beschwerdeführerin eine Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung in hohem Maß erblickt hat. Darüber hinaus hat die Beschwerdeführerin durch ihr mehrmaliges Zuwiderhandeln gegen das AuslBG das große öffentliche Interesse an der Verhinderung von "Schwarzarbeit" (vgl. nochmals das vorzitierte Erkenntnis, Zl. 99/18/0272, m.w.N.) erheblich beeinträchtigt. In diesem Zusammenhang sei der Vollständigkeit halber darauf hingewiesen, dass, selbst wenn die Beschwerdeführerin einen Feststellungsbescheid i.S. des § 2 Abs. 4 AuslBG erwirkt hätte und in Ansehung ihrer Tätigkeit für die KEG ein Verstoß gegen das AuslBG nicht mehr zu befürchten gewesen wäre, schon im Hinblick auf die dargelegte nachhaltige Beeinträchtigung fremdenrechtlicher Vorschriften die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme gerechtfertigt wäre.

5.1. Gegen die Auffassung der belangten Behörde, dass, weil die Beschwerdeführerin ledig und für niemanden sorgepflichtig sei und keine familiären Bindungen zum Bundesgebiet geltend gemacht habe, ein relevanter Eingriff in ihr Privat- oder Familienleben im Sinn des § 37 Abs. 1 FrG nicht vorliege, bringt die Beschwerde vor, dass der Beschwerdeführerin mit dem angefochtenen Bescheid die Möglichkeit genommen werde, den Ertrag aus ihrer Beteiligung an der KEG zu ziehen, und sie in ihrem Recht auf Eigentum verletzt werde.

5.2. Auch dieses Vorbringen ist nicht zielführend.

Denn die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft ist nicht als relevant dergestalt zu werten, dass durch das Aufenthaltsverbot in das Privatleben des Fremden im Sinn dieser Gesetzesbestimmung eingegriffen würde. Abgesehen davon ist nicht zu erkennen, aus welchen Gründen es ihr nicht möglich sein sollte, den Ertrag aus ihrer Beteiligung an der KEG nicht vom Ausland aus geltend zu machen und zu lukrieren.

Im Übrigen werden in der Beschwerde weitere Umstände, die einen mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen relevanten Eingriff in das Privat- oder Familienleben der Beschwerdeführerin begründen könnten, nicht behauptet.

6. Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG i.V.m. der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 13. März 2001