VwGH 94/09/0268

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin war im maßgeblichen Zeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin der F-GesmbH.

Anläßlich einer Kontrolle der Baustelle Wien XIV, A-Straße 71-73, am 25. November 1992 durch Organwalter des Landesarbeitsamtes Wien und des Magistrates Wien stellten diese fest, daß drei namentlich genannte ausländische Staatsbürger ohne Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (= AuslBG) mit dem Aufstellen eines Gerüstes der F-GesmbH beschäftigt waren. Obwohl keine weiteren Arbeiter der F-GesmbH oder der C-Bau G als Schulungsorgane mitwirkten bzw. anwesend waren, legten die Ausländer ein Schreiben der C-Bau G vor, nach dem sie als Volontäre tätig gewesen seien. Dieses bei den Verwaltungsakten befindliche Schreiben vom 14. September 1992 war von der C-Bau G an die C-Bau Bratislava gerichtet und enthielt neben einer Reihe von Namen die Aufforderung, daß diese Personen als Volontäre im Rahmen des "Firmenverbandes" zu Einschulungszwecken erwartet werden.

Mit schriftlicher Aufforderung zur Rechtfertigung vom 13. Jänner 1993 wurde die Beschwerdeführerin persönlich zu einer Einvernahme unter Beibringung möglichst aller der Sache dienlichen Beweismittel und unter Angabe der Rechtsgrundlagen für den 3. Februar 1993 in das Magistratische Bezirksamt für den 10. Bezirk ersucht.

Die Beschwerdeführerin kam dieser Aufforderung ohne Angabe von Gründen nicht nach.

Mit Datum vom 10. Februar 1993 erging das erstinstanzliche Straferkenntnis mit folgendem Spruch:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als zur Vertretung nach außen Berufene im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG 1991 der F-Gesellschaft m.b.H. zu verantworten, daß von dieser Gesellschaft als Arbeitgeber mit Sitz in Wien im Rahmen derer Gewerbeberechtigung mit Standort in Wien 10 am 25.11.1992 auf der Baustelle in Wien 14, A-Gasse 71-73 die Ausländer (CSFR-Staatsbürger) PK, MK und LK mit dem Aufstellen eines Gerüstes beschäftigt wurden, obwohl der genannten Gesellschaft für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch diesen Ausländern eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war:

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. Nr. 231/88 und BGBl. Nr. 450/90.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a leg. cit. eine Geldstrafe von 75.000.- S falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Wochen verhängt.

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG 1991) zu zahlen:

7.500.- Schilling als Beitrag zu den Kosten des

Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher

82.500.- Schilling. Außerdem sind die Kosten des

Strafvollzuges zu ersetzen."

Zur Begründung wurde nach Wiedergabe der Rechtslage und Hinweisen auf die Anzeige und die Nichtmitwirkung der Beschwerdeführerin am Verfahren ausgeführt, daß die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Tat als erwiesen angenommen worden sei. Da die Beschwerdeführerin auch ihre Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgegeben und auch an der Feststellung des Sachverhaltes nicht mitgewirkt habe, sei ihre diesbezügliche Lage als günstig angenommen, die Strafe aber so bemessen worden, daß der Lebensunterhalt nicht gefährdet erscheine. Die einschlägigen Vorstrafen und die große Zahl der anhängigen Verfahren seien erschwerend und kein Umstand als mildernd gewertet worden.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S, Berufung, in der sie angab, handelsrechtliche Geschäftsführerin der F-GesmbH zu sein, die wieder Gesellschafterin der C-Bau GesmbH mit Sitz in G sei. Die C-Bau G habe am 20. Februar 1992 mit der C-Bau in Bratislava ein Kooperationsabkommen geschlossen. Dieses Abkommen habe u.a. dazu gedient, eine direkte Konkurrenzierung nach Möglichkeit zu vermeiden. Um im Ostmarkt konkurrenzfähig bzw. besser als die Konkurrenz zu sein, sei als wesentlicher Vertragspunkt vereinbart worden, daß die C-Bau G bei Bedarf und über Aufforderung der C-Bau Bratislava deren Volontäre zu Ausbildungszwecken übernehme. Diese Vereinbarung stelle für die C-Bau G eine schwere Belastung dar. Die Judikatur verstehe unter einem Volontariatsverhältnis ein vorübergehendes Ausbildungsverhältnis ohne Bindung an eine bestimmte Tätigkeit. Das Ausbildungsverhältnis komme ausschließlich dem Auszubildenden zugute, demgemäß erhalte "dieser auch ein Entgelt" (später im Verfahren richtiggestellt auf "kein Entgelt"). Der Volontär wolle für eine anderwärtige Beschäftigung Kenntnisse und Fähigkeiten erwerben und sei daher zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet. In Anbetracht des Umstandes, daß die Auszubildenden sich also freiwillig betätigten und eine Arbeitsleistung ihnen weder aufgetragen noch von ihnen gefordert werden könne, habe die C-Bau G ihre Gesellschafterin, die F-GesmbH, ersucht, ebenfalls Ausbildungsplätze zur Verfügung zu stellen. Da die F-GesmbH als Gesellschafterin der C-Bau G natürlich am Geschäftsgang der C-Bau G ursächlich interessiert gewesen sei, habe die F-GesmbH diesem Ansinnen zugestimmt, allerdings nur mit der Maßgabe, daß die Ausbildung bzw. die Zahl der Auszubildenden nicht ein Ausmaß erreichte, welches den geregelten Arbeitsgang auf den Baustellen gefährde. Auf Grund des Naheverhältnisses zwischen den genannten Unternehmen habe die F-GesmbH darüber hinaus zugestimmt, daß ihre erfahrenen Gerüster ohne weitere Rückfrage durch die C-Bau G bzw. den verantwortlichen Ausbilder, Dipl.-Ing. M, hätten eingesetzt werden können. Es zeige sich also, daß die der Beschwerdeführerin zur Last gelegten Übertretungen des AuslBG von dieser nicht gesetzt worden seien. Es stehe ja rechtlich außer Streit, daß ein Volontär keiner Arbeitsgenehmigung bedürfe, weil er ja nicht erwerbstätig sei, sondern sich lediglich im ureigensten Interesse Kenntnisse und Erfahrungen aneigne, die ihm in seiner späteren beruflichen Laufbahn zugute kommen könnten.

Die belangte Behörde holte zu dieser Berufung eine Stellungnahme des Landesarbeitsamtes Wien ein, in der ausgeführt wurde, die C-Bau G übermittle dem Landesarbeitsamt Wien seit geraumer Zeit fast wöchentlich Volontariatsmeldungen, worin sie mitteile, daß sie namentlich genannte ausländische Staatsbürger im Rahmen des "Firmenverbandes" mit der C-Bau Bratislava zu Einschulungszwecken erwarte. Das Landesarbeitsamt Wien habe auf Grund dieser Meldungen bzw. zur Überprüfung, ob diese ausländischen Staatsbürger tatsächlich als Volontäre eingesetzt werden, Kontrollen auf Baustellen durchgeführt und sei bisher in allen Fällen zu folgender Sachverhaltsfeststellung gekommen:

Die Aufträge für die Aufstellung bzw. den Abbau eines Gerüstes übernehme die F-GesmbH. Die Tätigkeiten des Aufstellens bzw. des Abbaues des Gerüstes erfolgten ausschließlich durch ausländische Arbeitskräfte, die ihren Wohnsitz in Bratislava hätten, bei der C-Bau Bratislava angestellt seien und über die C-Bau G der F-GesmbH zur Arbeitsleistung überlassen würden. Ob die F-GesmbH bzw. die C-Bau G überhaupt über andere als die überlassenen Arbeitskräfte verfüge, sei dem Landesarbeitsamt Wien nicht bekannt und habe auch in einem bei der Behörde stattgefundenen Gespräch mit dem Rechtsvertreter Dr. S nicht geklärt werden können.

Gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG bedürften Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt würden, keiner Beschäftigungsbewilligung. Entsprechend der Judikatur sei unter einem Volontariatsverhältnis ein vorübergehendes Ausbildungsverhältnis ohne eine Bindung an eine bestimmte Tätigkeit in einem Betrieb zu verstehen, welches überwiegend dem Ausbildenden zugute komme und bei dem auch kein Entgelt vorgesehen sei. Als Volontär könne nur eine Person angesehen werden, die, ohne in ein Arbeitsverhältnis einzutreten, von einem Betrieb die Erlaubnis erhalten habe, sich zu beschäftigen und weiterzubilden, ohne daß hiefür eine Entlohnung geleistet werde. Der Volontär wolle für eine anderwärtige Beschäftigung Kenntnisse und Fähigkeiten erwerben und erhalte daher meist auch kein Entgelt oder nur ein sehr geringes Entgelt. Der Volontär dürfe nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet sein; wo dies der Fall sei, weil etwa die völlige Eingliederung in das Betriebsgeschehen stattfinden solle, liege zugleich auch ein Arbeitsverhältnis vor. Im Zweifel sei das Vorliegen eines Volontärsverhältnisses zu verneinen. Ersetze der Volontär einen Arbeitnehmer und sei er an die betriebliche Arbeitszeit gebunden, Weisungen unterworfen, in den Arbeitsprozeß und damit in den Betrieb eingegliedert, müsse diese Beschäftigung ungeachtet ihrer Bezeichnung nicht als Volontariat, sondern als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden. Unterscheide sich die Tätigkeit nicht von der Tätigkeit anderer Arbeitnehmer, weil die Arbeitskraft die Arbeiten weisungsgemäß erledigen müsse, sei diese Beschäftigung ebenfalls als Arbeitsverhältnis zu werten.

Im vorliegenden Fall hätten die ausländischen Arbeitskräfte Arbeitsleistungen, nämlich das Aufstellen eines Gerüstes, erbracht, die der F-GesmbH als Auftragnehmer zugute gekommen seien. Besonders gravierend sei die Vorgangsweise der Beschwerdeführerin dadurch, daß diese unter dem Titel "Volontariat" nicht nur versucht habe, die gesetzlichen Bestimmungen des AuslBG zu umgehen, sondern auch deswegen, weil durch diese billigen Arbeitskräfte dem österreichischen Arbeitsmarkt großer Schaden zugefügt werde und zum Nachteil der ausländischen Arbeitskräfte gegen arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Bestimmungen verstoßen worden sei. Die Rechtfertigung der Beschwerdeführerin, "die Fa. F-GesmbH habe der Volontariatsvereinbarung zugestimmt, allerdings nur mit der Maßgabe, daß durch die Volontäre die Arbeiten auf den Baustellen nicht behindert werden", sei insofern grotesk, als bei den bisher stattgefundenen Kontrollen und auch bei der gegenständlichen lediglich die ausländischen Arbeitskräfte arbeitend angetroffen worden seien.

Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdeführerin zu Handen ihres genannten Rechtsanwaltes mit der Aufforderung, binnen zwei Wochen eine Äußerung abzugeben, am 31. März 1993 nachweislich zugestellt.

Die Beschwerdeführerin reagierte darauf nach den Akten des Veerwaltungsverfahrens nicht.

Mit Schreiben vom 27. April 1993 erging die Ladung der Beschwerdeführerin zu Handen ihres bevollmächtigten Rechtsanwaltes zur mündlichen Verhandlung am 23. Juni 1993. In dieser Ladung wurde die Beschwerdeführerin ersucht, persönlich teilzunehmen sowie - allenfalls - Dipl.-Ing. M mitzubringen.

Am 23. Juni 1993 wurde die mündliche Verhandlung in Abwesenheit der Beschwerdeführerin, die aber dabei anwaltlich vertreten war, durchgeführt, letztlich aber zur Vornahme weiterer amtswegiger Erhebungen vertagt.

Mit 3. November 1993 erhob die Beschwerdeführerin die Einrede der Unzuständigkeit im Hinblick auf die Aufhebung des § 51 Abs. 1 VStG durch den Verfassungsgerichtshof, was von ihr aber im weiteren Verfahren nicht mehr verfolgt wurde.

In weiterer Folge erging dann mit 26. November 1993 ein Ladungsbescheid zu einer mündlichen Verhandlung am 11. Jänner 1994, mit dem die Beschwerdeführerin neuerlich zur persönlichen Teilnahme aufgefordert, auf Säumnisfolgen aufmerksam gemacht und um Beibringung von Beweismitteln ersucht wurde.

Zu dieser am 1. Dezember 1993 vom vorher genannten bevollmächtigten Rechtsanwalt übernommenen Ladung teilte dieser mit Schreiben vom 15. Dezember 1993 mit, daß die Beschwerdeführerin das Vollmachtsverhältnis mit ihm aufgelöst habe und die Zustellung daher persönlich vorzunehmen wäre. Weiters legte er verschiedene Schreiben vor.

Nach erfolglosen Zustellversuchen wurde die Verhandlung am 11. Jänner 1994 abberaumt und eine neuerliche Ladung für den 17. März 1994 verfügt. Auch diese Ladung konnte nicht zugestellt werden, weil die Beschwerdeführerin angeblich bis 12. April 1994 verreist war.

Ein neuerlicher Ladungsbescheid für den 25. April 1994 konnte der Beschwerdeführerin an einer neuen Adresse zugestellt werden. Bei der durchgeführten mündlichen Verhandlung war die Beschwerdeführerin nicht persönlich anwesend, aber von einem anderen Rechtsanwalt vertreten. Dem Parteienvertreter wurden folgende Aufträge mit Fristsetzung von vier Wochen erteilt und die Verhandlung auf den 6. Juli 1994 vertagt:

"1.) Vorlage von Abrechnungen zwischen F und C-Bau G betr. das angebliche Subauftragsverhältnis für die gegenständl. Baustelle.

2.) Nachweis betr. die tatsächlichen Vergütungen gem. Art. 3 des Vertrages vom 20.2.1992 zwischen C-Bau G und C-Bau Bratislava für die Ausbildung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Dienstnehmer der C-Bau Bratislava.

3.) Abrechnungen zwischen der B AG als Auftraggeber und der F als Auftragnehmerin betr. die gegenständl. Baustelle.

4.) Bekanntgabe des am 25.11.1992 auf der Baustelle in Wien 14., A-Str. 71-73 anwesenden Ausbilders der im Spruch genannten ausländ. Arbeitskräfte und dessen ladungsfähige Adresse.

5.) Bekanntgabe einer ladungsfähigen Adresse des Herrn MR."

Diesen Aufträgen wurde von der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Vertreter nicht entsprochen.

Bei der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 6. Juli 1994, an der weder die Beschwerdeführerin noch ihre Rechtsvertreter teilnahmen, wurde letztlich die Berufungsentscheidung und die wesentliche Begründung mündlich verkündet.

Mit Datum 8. Juli 1994 erging der angefochtene Bescheid mit folgendem Spruch:

"Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch seine Mitglieder Mag. Wendt, Vorsitzender, DDr. Lacina, Berichter und Dr. Gindl, Beisitzer über die fristgerecht eingebrachte Berufung der Frau WR gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk vom 10.2.1993, Zahl MBA -10-S 268/3, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a i.V.m.

§ 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung BGBl. Nr. 231/88 und BGBl. Nr. 450/90, entschieden:

Auf Grund der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23.6.1993, am 25.4.1994 und am 6.7.1994 wird das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 66 Abs. 4 AVG in der Schuldfrage mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibung wie folgt zu lauten hat:

"Die Beschuldigte, Frau WR, hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und sohin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der "F-Gesellschaft mbH" mit Sitz in Wien 10. zu verantworten, daß diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 25.11.1992 auf der Baustelle in Wien 14., A-Straße 71-73, drei ausländische Staatsbürger (CSFR-Staatsangehörige), nämlich

1.) PK, 2.) MK und 3.) LK mit dem Aufstellen eines Gerüstes beschäftigt hat, obwohl der genannten Gesellschaft für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch diesen Ausländern eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt worden war."

Wegen dieser drei Verwaltungsübertretungen werden über Sie gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a, 2. Strafsatz AuslBG drei Geldstrafen in der Höhe von jeweils S 20.000,--, insgesamt sohin S 60.000,--, im NEF jeweils drei Ersatzfreiheitsstrafen im Ausmaß von jeweils 56 Stunden, insgesamt sohin 168 Stunden, verhängt.

Gemäß § 64 Abs. 1 VStG wird Ihnen ein Beitrag zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten in den Punkten 1.) bis 3.) in der Höhe von jeweils S 2.000,--, insgesamt daher S 6.000,--, auferlegt.

Der Berufungswerberin wird gemäß § 65 leg. cit. ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens nicht vorgeschrieben."

Zur Begründung wird der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides und die Berufung wiedergegeben. Dann führt die belangte Behörde im wesentlichen weiter aus, die Tatsache der bewilligungslosen Beschäftigung der genannten Ausländer sei nicht in Frage gestellt worden. Die Beschwerdeführerin habe sich vielmehr auf ein Kooperationsabkommen zwischen der C-Bau G und der C-Bau Bratislava berufen, nach dem die C-Bau G von der C-Bau Bratislava deren "Volontäre zur Ausbildung" übernehme. Die C-Bau G habe die F-GesmbH ersucht, ebenfalls Ausbildungsplätze zur Verfügung zu stellen; dem sei im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Beteiligung nachgekommen worden. In dem folgenden Begründungsabschnitt legt die belangte Behörde dann die Gesellschaftsverhältnisse dar. Demnach verfüge die Beschwerdeführerin bei der F-GesmbH (Grundkapital S 500.000,--) über eine Stammeinlage von S 380.000,-- und ihr Sohn MR über eine solche von S 120.000,--. Bei der C-Bau G sei der Sohn der Beschwerdeführerin alleiniger Gesellschafter; die C-Bau G halte an der C-Bau Bratislava (bei einem Grundkapital von 100.000,-- Kcs) 51.000,-- Kcs, Dipl.-Ing. M die restlichen 49.000,-- Kcs. Der Firmensitz der C-Bau Bratislava sei mit der Wohnanschrift des Zweitgesellschafters ident. Dann werden die von der Beschwerdeführerin im Verfahren zu ihrer Entlastung vorgelegten sieben Vereinbarungen, Schreiben u.dgl. zwischen den genannten Gesellschaften zusammengefaßt wiedergegeben, die aber im wesentlichen aus folgenden Gründen als Nachweise für bloße Scheingeschäfte gewertet wurden:

Eine Anfrage bei der für diese Baustelle zuständigen Baufirma hätte ergeben, daß diese die F-GesmbH mit 24. November 1992 mit der Errichtung der Baugerüste betraut habe. Bereits am 17. Juni 1992 seien Vertreter der F-GesmbH und der C-Bau G beim Landesarbeitsamt Wien erschienen und hätten sich über die Möglichkeit des Einsatzes von Volontären erkundigt. Bei einer Einvernahme habe Dipl.-Ing. M erklärt, Geschäftsführer der C-Bau Bratislava und gewesener Mitarbeiter der F-GesmbH zu sein. Die F-GesmbH verleihe an die C-Bau Bratislava "in Sub Material". Die auf einer bestimmten Baustelle angetroffenen Ausländer seien im Rahmen der Einschulung tätig geworden; er hätte seine Leute einweisen und Unfälle vermeiden sollen.

Laut Erhebungsbericht zum Zeitpunkt der Kontrolle am 25. November 1992 seien auf der Baustelle Wien XIV, A-Straße 71-73, Haus Block D, keine Arbeiter der C-Bau G oder der F-GesmbH anwesend gewesen, die eine Einschulung bzw. Beaufsichtigung der drei Ausländer hätten vornehmen können, sodaß das von der Beschwerdeführerin behauptete Vorliegen eines Volontariates hinsichtlich der drei ausländischen Arbeitnehmer keinesfalls nachvollziehbar gewesen wäre. Vielmehr hätten die Erhebungsbeamten den Eindruck gehabt, daß diese Ausländer offensichtlich selbständig arbeiteten. Anläßlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 23. Juni 1993 habe der Erhebungsbeamte B. ausgeführt, daß bei seiner Kontrolle auf der gegenständlichen Baustelle die im Straferkenntnis angeführten drei Slowaken mit der "Aufrüstung" beschäftigt und sie allein, ohne daß sie bei dieser Tätigkeit überwacht worden seien, mit dem Aufstellen der Gerüste beschäftigt gewesen seien. Er könne zwar nicht ausschließen, daß Dipl.-Ing. M, der ihm persönlich bekannt sei, gleichfalls auf der Baustelle gewesen sei, weil es sich um eine große Baustelle gehandelt habe, bei der schätzungsweise 40 bis 50 Personen gearbeitet hätten. Für ihn sei jedenfalls nicht erkennbar gewesen, wer diese Leute habe einschulen sollen, weil er eben nur diese drei Leute und sonst niemanden gesehen habe, der im Zusammenhang mit der Errichtung der Gerüste gearbeitet hätte. Als weiterer Tatzeuge vom Landesarbeitsamt Wien habe H. bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 23. Juni 1993 noch ergänzend angegeben, daß seiner Erinnerung nach Nachforschungen auf der gegenständlichen Baustelle zum Zeitpunkt der Erhebung durchgeführt worden seien, ob ein Ausbildner für die drei ausländischen Arbeitnehmer anwesend gewesen sei; bei der bis zur Mittagszeit dauernden Amtshandlung habe sich niemand als Ausbildner für die drei ausländischen Arbeitnehmer deklariert. Er selbst habe die drei Ausländer bei der Aufstellung des Gerüstes arbeitend angetroffen. Für ihn selbst seien keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen, daß einer der drei eine Einschulungstätigkeit vorgenommen habe, zumal er auch erwarte, daß sich ein Einschuler vom Eingeschulten in der Kleidung unterscheide und auch nicht selbst arbeite.

Für die belangte Behörde stehe sohin fest, daß mit dem Aufstellen der gegenständlichen Gerüste einerseits die F-GesmbH beauftragt worden sei und daß andererseits die auf der gegenständlichen Baustelle beschäftigten drei ausländischen Arbeitnehmer keinesfalls Volontäre gewesen seien, weil sie zum Erhebungszeitpunkt weder beaufsichtigt noch eingeschult worden seien.

Nach Wiedergabe der Rechtslage führt die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Bescheides im wesentlichen weiter aus, entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes werde unter einem Volontariatsverhältnis nur ein vorübergehendes Ausbildungsverhältnis ohne eine Bindung an eine bestimmte Tätigkeit in einem Betrieb verstanden, das überwiegend dem Ausgebildeten zugute komme und bei dem auch kein Entgelt vorgesehen sei. Als Volontär könne nur eine Person angesehen werden, die, ohne in ein Arbeitsverhältnis einzutreten, von einem Betrieb die Erlaubnis erhalten habe, sich zu beschäftigen und weiterzubilden, ohne daß hiefür eine Entlohnung geleistet werde. Der Volontär wolle für eine anderwärtige Beschäftigung Kenntnisse und Fähigkeiten erwerben und erhalte daher meist auch kein oder nur ein geringes Entgelt. Meist werde der Volontär zur Arbeitsleistung nicht verpflichtet sein. Wo dies der Fall sei, weil etwa die völlige Eingliederung in das Betriebsgeschehen stattfinden solle, liege zugleich auch ein Arbeitsverhältnis vor. Im Zweifel sei das Vorliegen eines Volontärsverhältnisses zu verneinen. Ersetze der Volontär einen Arbeitnehmer und sei er an die betriebliche Arbeitszeit gebunden, Weisungen unterworfen, in den Arbeitsprozeß und damit in den Betrieb eingegliedert, müsse diese Beschäftigung ungeachtet ihrer Bezeichnung nicht als Volontariat, sondern als Arbeitsverhältnis qualifiziert werden. Unterscheide sich die Tätigkeit nicht von der Tätigkeit anderer Arbeitnehmer, weil die Arbeitskraft die Arbeiten weisungsgemäß erledigen müsse, sei diese Beschäftigung als Arbeitsverhältnis zu werten.

Im Beschwerdefall hätten die ausländischen Arbeitskräfte Arbeitsleistungen, nämlich das Aufstellen von Gerüsten, erbracht, die der F-GesmbH als Auftragnehmerin zugute gekommen seien. Aus den im wesentlichen übereinstimmenden Zeugenaussagen der Erhebungsbeamten anläßlich der Verhandlung vom 23. Juni 1993 ergebe sich, daß im Erhebungszeitpunkt kein Ausbildner der involvierten Gesellschaften auf der Baustelle gewesen sei, sondern sämtliche Ausländer selbständig, das bedeute ohne Anleitung durch einen Ausbildner, tätig gewesen seien. Daher sei die Annahme mehr als gerechtfertigt, daß es sich bei der Beschäftigung der in Rede stehenden Ausländer - entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin - um kein Volontariatsverhältnis gehandelt habe. Die belangte Behörde habe es als erwiesen angenommen, daß sämtliche im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses genannten Ausländer unbefugt von der F-GesmbH beschäftigt worden und rechtlich als deren Erfüllungsgehilfe anzusehen gewesen seien, weil diese Ausländer im Tatzeitpunkt ein Außengerüst dieser Gesellschaft aufstellten und während dieser Tätigkeit auf der Baustelle arbeitend angetroffen worden seien und deren Arbeitsleistungen der F-GesmbH als Auftragnehmerin zugute gekommen seien. Daß Dipl.-Ing. M "auf Grund der Vereinbarung vom 11.4.1992 zum verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 VStG betreffend die Einschulung von Volontären bestellt gewesen sein soll", überzeugte deshalb nicht, weil diese Behauptung in Ansehung der Aussage der Erhebungsbeamten als bloße Schutzbehauptung anzusehen gewesen sei, um sich einer Bestrafung nach dem AuslBG zu entziehen. Da im Beschwerdefall keine Volontariatsverhältnisse begründet worden seien, erübrige es sich, auf die Rechtswirksamkeit einer allfälligen Bestellung des Dipl.-Ing. M zum verantwortlichen Beauftragten näher einzugehen.

Der Beschwerdeführerin wurde in der Verhandlung vom 25. April 1994 mittels Verfahrensanordnung aufgetragen, Abrechnungen zwischen der F-GesmbH und der C-Bau G betreffend das angebliche Subauftragsverhältnis für die gegenständliche Baustelle vorzulegen sowie den Nachweis betreffend die tatsächlichen Vergütungen gemäß Art. 3 des Vertrages vom 20. Februar 1992 zwischen der C-Bau G und der C-Bau Bratislava für die Ausbildung der im Spruch des Straferkenntnisses genannten Dienstnehmer der C-Bau Bratislava zu erbringen; weiters Abrechnungen zwischen der B AG als Auftraggeberin und der F-GesmbH als Auftragnehmerin betreffend die gegenständliche Baustelle vorzulegen und den am 25. November 1992 auf der genannten Baustelle anwesenden Ausbildner der im Spruch genannten ausländischen Arbeitskräfte sowie dessen ladungsfähige Adresse und eine ladungsfähige Adresse des Sohnes der Beschwerdeführerin binnen vier Wochen bekanntzugeben. Die Beschwerdeführerin sei diesen Verfahrensanordnungen nicht nachgekommen; weder sie selbst noch ihr ausgewiesener Vertreter sei zur Verhandlung am 6. Juli 1994 erschienen. Dieser Termin sei im Verhandlungsprotokoll schon am 25. April 1994 fixiert und vom Vertreter der Beschwerdeführerin durch Unterzeichnung des Verhandlungsprotokolles zur Kenntnis genommen worden. Da die Beschwerdeführerin diesen Aufträgen nicht nachgekommen sei, sei vor dem Hintergrund der gesamten Beweisergebnisse davon auszugehen, daß zwischen der F-GesmbH und der C-Bau G tatsächlich kein Subauftragsverhältnis betreffend die gegenständliche Baustelle vorgelegen sei; bei den im Spruch genannten Ausländern habe es sich tatsächlich um keine Volontäre im Sinne des AuslBG gehandelt. Die belangte Behörde sei in Ansehung der Beweislage und auf Grund der Unterlassung der die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Aufklärung des maßgeblichen Sachverhaltes treffenden Mitwirkungsverpflichtung davon ausgegangen, daß die F-GesmbH mit Hilfe der bloß als "Volontäre" bezeichneten, im Spruch namentlich genannten Ausländer, unter Beihilfe der C-Bau G und der C-Bau Bratislava, ausschließlich ihre eigenen Geschäfte betrieben habe. Das Schreiben der F-GesmbH an die C-Bau G vom 28. Oktober 1992, in dem von einer "teilweisen Subbeauftragung" die Rede sei, sei durch die Beschwerdeführerin nicht durch die Vorlage entsprechender Abrechnungen untermauert worden; die darin angesprochene teilweise Subbeauftragung sei daher als "bloßes Scheingeschäft" zu werten gewesen. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens stünde sohin als erwiesen fest, daß der Berufung keine Folge zu geben und der erstinstanzliche Schuldspruch in modifizierter Form zu bestätigen gewesen sei. Die Abänderung im Spruch diene der genaueren Tatumschreibung und Anpassung an den Straftatbestand sowie der korrekten Benennung des Tatortes mit "A-Straße" anstelle von "A-Gasse". Der Antrag der Beschwerdeführerin vom 3. November 1993, wonach die belangte Behörde ihre Unzuständigkeit im anhängigen Verfahren erkennen und das Verfahren an die nunmehr zuständige Behörde weiterleiten möge, werde mangels einer gesetzlichen Grundlage als unzulässig zurückgewiesen. Die Frage seiner sachlichen und örtlichen Zuständigkeit zur Entscheidung habe der erkennende Senat im Hinblick auf § 51 Abs. 1 VStG und die diesbezüglich bereits ergangene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. Erkenntnis vom 22. April 1993, Zl. 92/09/0377, u.v.a.) geprüft und bejaht, weil nach dem Ausspruch der Behörde erster Instanz die Taten im Sprengel der erkennenden Behörde begangen worden und überdies der Sitz der Unternehmensleitung der F-GesmbH in Wien X und damit im Sprengel der erkennenden Behörde gelegen sei.

Die Ersatzfreiheitsstrafen seien im Sinne der erforderlichen Verhältnismäßigkeit zwischen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß unter Anwendung des § 16 Abs. 2 VStG herabzusetzen gewesen. In rechtlicher Hinsicht werde noch bemerkt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe grundsätzlich innerhalb des in der Verwaltungsvorschrift vorgesehenen Strafsatzes zu bemessen sei. Drohe die Verwaltungsvorschrift jedoch keine Freiheitsstrafe an, dann dürfe gemäß § 16 Abs. 2 VStG höchstens eine Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen verhängt werden. Dem Gesetz lasse sich zwar nicht entnehmen, daß - innerhalb der gesetzlichen Mindest- und Höchstsätze - ein bestimmtes Verhältnis zwischen Geld- und Ersatzarreststrafe bestehen müsse, doch sei bei der Verhängung einer niedrigeren als der höchsten gesetzlich zulässigen Geldstrafe zu beachten, daß diesfalls die Ersatzarreststrafe dementsprechend niedriger sein müsse, als die für den Höchstsatz vorgesehene höchste zulässige Ersatzfreiheitsstrafe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde, mit der kostenpflichtige Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes bzw. wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften begehrt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und kostenpflichtige Abweisung beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist das Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung der zum Zeitpunkt der Tat letzten Novelle BGBl. Nr. 475/1992, anzuwenden.

Als Beschäftigung gilt gemäß § 2 Abs. 2 AuslBG die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des AÜG, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 3 AuslBG sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des AÜG.

Dazu ist in den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage (1451 der Beilagen, XIII. GP) u.a. ausgeführt:

"Dem Zweck der vollständigen Erfassung des eingangs umschriebenen Personenkreises, sofern dieser nicht überhaupt vom Geltungsbereich ausgenommen ist, dient neben der Definition der Ausländer als Nichtösterreicher im § 2 Abs. 1 vor allem die Umschreibung der Beschäftigung im § 2 Abs. 2. Bei der Erfassung der Ausländer kommt es vornehmlich nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragspartner zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Diese Verwendung kann in einem Arbeitnehmerverhältnis - wozu auch Lehrverhältnisse zählen -, in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, in einem Ausbildungsverhältnis, aber auch unter Umständen erfolgen, unter denen gar kein rechtliches Verhältnis zwischen dem Ausländer und der Person besteht, die den Ausländer verwendet.

Bei der Beurteilung, ob es sich um arbeitnehmerähnliche Verhältnisse handelt, wird auf die einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 2 Abs. 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes, BGBl. Nr. 170/1946, und die dazu ergangene Judikatur Bedacht zu nehmen sein."

Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

Ausländer, die ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltanspruch (Volontäre) bis drei Monate beschäftigt werden, bedürfen nach § 3 Abs. 5 AuslBG keiner Beschäftigungsbewilligung. Die Beschäftigung ist vom Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, spätestens am Tag der Arbeitsaufnahme bei der zuständigen Stelle anzuzeigen.

Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.

Das AuslBG geht demnach von einem weiten Beschäftigungsbegriff aus, denn nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als "Beschäftigung" nicht nur die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis, in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sondern auch die in einem AUSBILDUNGSVERHÄLTNIS oder sogar die Verwendung von überlassenen Arbeitskräften. In logischer Konsequenz dieses weiten Beschäftigungsbegriffes sieht § 2 Abs. 3 lit. b AuslBG u.a. vor, daß bei der Beschäftigung (Verwendung) in einem Ausbildungsverhältnis der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt (verwendet) wird, dem Arbeitgeber gleichzuhalten ist. Daraus folgt in Verbindung mit § 3 Abs. 1 und Abs. 5 AuslBG, daß ein Betriebsinhaber Ausländer ohne Beschäftigungsbewilligung nur dann in seinem Betrieb verwenden bzw. tätig sein lassen darf, wenn diese Ausländer ausschließlich zum Zwecke der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch (Volontäre) bis zu drei Monaten so eingesetzt werden. Nur dann, wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, liegt kein strafbarer Tatbestand im Sinne des § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a AuslBG vor, sondern - sofern lediglich die Meldung der Arbeitsaufnahme nach § 3 Abs. 5 AuslBG versäumt wurde - ein solcher nach § 28 Abs. 1 Z. 2 AuslBG.

Maßgebend für ein Volontärsverhältnis im Sinne des § 3 Abs. 5 AuslBG ist, daß Ausländer ausschließlich zum Zweck der Erweiterung und Anwendung von Kenntnissen, zum Erwerb von Fertigkeiten für die Praxis ohne Arbeitspflicht und ohne Entgeltsanspruch gegenüber dem mit der Ausbildung betrauten Unternehmen in Österreich (vgl. insbesondere Erkenntnis vom 26. September 1991, Zl. 91/09/0058) eingesetzt werden.

Die Beschwerde bringt als Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vor, daß die Behörde "trotz der Durchführung von drei Verhandlungen von vornherein von der Verwirklichung des objektiven und des subjektiven Tatbestandes" ausgegangen sei. Die Behörde habe nur Beweise zum Nachteil der Beschwerdeführerin aufgenommen, sei Beweisanboten nicht nachgekommen und hätte die "vorgelegten Urkunden" rechtlich nicht gewürdigt.

Dem ist entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführerin sowohl von der Behörde erster Instanz als auch von der belangten Behörde mehrfach Gelegenheit zur Stellungnahme und zum Vorbringen von Beweisen geboten worden war, die von der Beschwerdeführerin entweder überhaupt nicht oder nicht entsprechend genutzt wurde (zu dieser Vorgangsweise der Beschwerdeführerin vgl. auch die ihr gegenüber ergangenen Erkenntnisse vom 19. Okober 1995, Zl. 94/09/0168 und Zl. 94/09/0186 - Hinweis gemäß § 43 Abs. 2 VwGG). Da die Beschwerdeführerin die in der mündlichen Verhandlung am 25. April 1994 erteilten, ohne Widerspruch angenommenen Aufträge zur Vorlage von Beweisen nicht erfüllt hat, ist sie der sie auch im Verwaltungsstrafverfahren treffenden Verpflichtung, im Rahmen der Sachaufklärung die für ihren Standpunkt sprechenden Fakten vorzubringen, nicht nachgekommen. Was die Bemängelung der Nichteinvernahme von Zeugen (Dipl.-Ing. M, Steuerberater) betrifft, ist der Beschwerde darüber hinaus zu entgegnen, daß der seinerzeitige Rechtsvertreter auf die Einvernahme des Erstgenannten verzichtet hatte und das Beweisthema, zu dem der Zweitgenannte vernommen hätte werden sollen, durch die Verfahrensanordnung vom 25. April 1994 in besserer Weise abgedeckt worden ist. Daß die Beschwerdeführerin dieser Anordnung ohne ersichtlichen Grund nicht nachgekommen ist, hat sie selbst zu vertreten.

Da es sich bei den "vorgelegten Urkunden" lediglich um Privaturkunden gehandelt hat und die Behörde in einer nicht als unschlüssig zu erkennenden Art und Weise zur Feststellung gelangte, es seien diesen schriftlich vorgelegten Vereinbarungen bloße Scheingeschäfte zugrunde gelegen, teilt der Verwaltungsgerichtshof die diesbezüglichen Bedenken der Beschwerde nicht. Im übrigen zeigt die Beschwerde sachlich nichts auf, was auf eine Unschlüssigkeit der Würdigung der Behörde auch nur hindeuten würde.

Wenn die Behauptung in der Beschwerde aufgestellt wird, Dipl.-Ing. M sei als Verantwortlicher für die "Volontäre" bestellt gewesen, so ist dem entgegenzuhalten, daß eine derartige Bestellung - soll sie im Sinne des § 9 VStG wirken - erst ab dem Zeitpunkt wirksam ist, an dem der BEHÖRDE die Zustimmung der bestimmten Person nachgewiesen worden ist. Dafür, daß es rechtzeitig zu einer solchen Meldung gekommen wäre, gibt es weder ein Vorbringen noch sonst irgendwelche Anzeichen.

Die in der Beschwerde weiters aufgestellte Behauptung der Befangenheit der belangten Behörde enthält nicht einmal den Ansatz einer Begründung dafür und ist daher nicht nachvollziehbar. Der Verwaltungsgerichtshof teilt auch nicht die Bedenken hinsichtlich der angeblich einseitigen Verwertung der Zeugenaussagen der Inspektionsorgane. Zur Wertung der Vorgangsweise der Beschwerdeführerin bei der angeblichen Beschäftigung von Volontären wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Erkenntnisse vom 19. Oktober 1995, Zl. 94/09/0168 und Zl. 94/09/0186, hingewiesen. Gleiches gilt für die Vorbringen in der Beschwerde hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 1 VStG im Verhältnis zu Art. 6 Abs. 2 "MAK" (richtig wohl: EMRK).

Die Beschwerde bringt weiters als inhaltliche Rechtswidrigkeit vor, es wäre im Spruch erforderlich gewesen, anzuführen, mit welchen konkreten Arbeiten die genannten Ausländer beschäftigt waren sowie einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit des Arbeitsverhältnisses aufzunehmen. Das erstinstanzliche Straferkenntnis habe der Beschwerdeführerin nur EINE Verwaltungsübertretung zur Last gelegt, nunmehr würden ihr DREI Verwaltungsübertretungen angelastet, obwohl doch schon ohne Zweifel Verfolgungsverjährung vorliege.

Hinsichtlich des angeblichen Spruchmangels verweist der Verwaltungsgerichtshof auf die wörtlich wiedergegebene Spruchfassung, die die zumindest teilweise Unrichtigkeit des Beschwerdevorbringens zeigt. Im übrigen ist auch diesbezüglich auf das gegenüber der Beschwerdeführerin ergangene Erkenntnis vom 19. Oktober 1995, Zl. 94/09/0186, S. 29 f, hinzuweisen. Die belangte Behörde hat zutreffend den Spruch im Rahmen der Sache des Verwaltungsstrafverfahrens berichtigt; eine Verfolgungsverjährung ist bei der aufgezeigten Sachlage nicht eingetreten.

Abschließend bekämpft die Beschwerde die Strafbemessung, weil die Beschwerdeführerin von einem anderen Rechtsstandpunkt ausgegangen sei und ihr Verschulden daher gering gewesen wäre.

Auch diesbezüglich kann sich die Begründung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwGG mit dem Hinweis auf die Ausführungen in dem gegenüber der Beschwerdeführerin ergangenen Erkenntnis vom 19. Oktober 1995, Zl. 94/09/0168, S. 21 f, begnügen.

Da über die Beschwerdeführerin lediglich ein Sechstel der gesetzlichen Höchststrafe nach dem zur Anwendung gelangenden Strafsatz des AuslBG je Übertretung verhängt wurde, kann nicht von einer harten Entscheidung gesprochen werden.

Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Pauschalierungsverordnung BGBl. Nr. 416/1994.