VwGH 2013/09/0084

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid erkannte die belangte Behörde den Beschwerdeführer nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung schuldig, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der I GmbH (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof) als Arbeitgeberin mit Sitz in S zu verantworten, dass von dieser

1. 1. die bulgarische Staatsangehörige ZA, seit 6. April 2011,
2. 2. die rumänische Staatsangehörige ED, seit 5. Jänner 2011,
3. 3. die nigerianische Staatsangehörige SE, seit 5. Jänner 2011, und

   4. die rumänische Staatsangehörige EP, seit 29. April 2011 jeweils bis zumindest 9. Juli 2011 in S beschäftigt worden

   seien, ohne dass für diese eine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen erteilt oder Bestätigungen ausgestellt gewesen seien. Der Beschwerdeführer habe dadurch vier Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) begangen, wofür über ihn hinsichtlich der Spruchpunkte 1. und 4. je eine Geldstrafe von EUR 2.400,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils einem Tag und 16 Stunden) und in den Fällen der Spruchpunkte 2. und 3. je eine Geldstrafe von EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils zwei Tagen) verhängt wurden.

   Nach Darstellung des Verfahrensgangs stellte die belangte Behörde dazu fest, dass der Beschwerdeführer von 5. Jänner 2011 bis Juli 2012 handelsrechtlicher Geschäftsführer der I GmbH gewesen sei. Diese habe im Jahr 2011 die als Bordelle beworbenen Nachtlokale bzw. Clubs "T" in B und "V" in M betrieben. Die Betriebe seien jeweils mit mehreren Zimmern zur Prostitutionsausübung eingerichtet gewesen, in denen die Prostituierten auch hätten übernachten können. Am 6. Mai 2011 seien von Kontrollorganen des Finanzamts B und der Polizeiinspektion B die Ausländerinnen in einer für Prostituierte typischen Animierkleidung im Barbereich des ganzjährig geöffneten Lokals "T" angetroffen worden. Die Frauen hätten in den von ihnen ausgefüllten Personenblättern angegeben, gegen Lohn als Prostituierte und Tänzerin in diesem Lokal zu arbeiten. Der Beschwerdeführer sei als Chef bezeichnet worden. Bei einer weiteren Kontrolle am 9. Juli 2011 seien die vier Ausländerinnen abermals in einer für Prostituierte typischen Animierkleidung angetroffenen worden. Dabei hätten sie wiederholt angegeben, dort entgeltlich als Prostituierte zu arbeiten. In den Personenblättern sei der Beschwerdeführer wiederum als Chef bezeichnet worden. Die Dauer der Beschäftigung habe ZA mit "seit zwei Monaten", SE mit "seit ca 1 Jahr", ED mit "seit Dezember 2010" und EP mit "seit April 2011" angegeben. Der seit etwa Februar 2009 als Angestellter der I GmbH nach Weisung des Beschwerdeführers an fünf bis sechs Tagen in der Woche im Lokal "T" als Verantwortlicher vor Ort und als Barkeeper tätige RM, der ebenfalls gegenüber den Kontrollorganen bestätigt habe, dass die angetroffenen Ausländerinnen im "T" als Animierdamen, Prostituierte und Tänzerinnen entgeltlich beschäftigt gewesen seien, habe die Gesundheitsbücher der Ausländerinnen kontrolliert und verwahrt, die Arbeitseinteilung der Prostituierten vorgenommen und entsprechend der vom Beschwerdeführer festgelegten Preise und Umsatzbeteiligungen die Aufzeichnungen geführt und die Abrechnungen vorgenommen. Er habe weiters nach Geschäftsschluss gegen Empfangsbestätigungen die Auszahlung der Anteile an den Betriebseinnahmen aus der Zimmerprostitution und der Getränkekonsumation sowie der Tanzbestellungen an die Ausländerinnen getätigt. Für die Ausländerinnen sei zu keinem Zeitpunkt eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung oder eine sozialversicherungsrechtliche Meldung vorgelegen.

   Nach Darstellung der beweiswürdigenden Erwägungen führte die belangte Behörde nach Wiedergabe maßgeblicher Bestimmungen des AuslBG fallbezogen aus, dass nach den getroffenen Feststellungen die Tätigkeiten der Ausländerinnen als am Umsatz beteiligte Animierdamen, Tänzerinnen und Prostituierte planmäßig in die Organisation des Nachtclubs "T" eingegliedert gewesen seien. Sie seien von der Beistellung der für die Tätigkeiten erforderlichen Räumlichkeiten bis zur dadurch bewirkten Steigerung der Attraktivität des Lokals und ihrer Unterbringung im Lokal zu Nächtigungszwecken mit dem Unternehmen der I GmbH verknüpft gewesen. Da die Ausländerinnen in wesentlichen Aspekten ihrer Arbeit nicht unabhängig, sondern weisungs-, zeit- und arbeitsplatzgebunden gewesen seien, sei eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen, sodass von einer bewilligungspflichtigen, arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG auszugehen gewesen sei.

   Die belangte Behörde bejahte im Weiteren das Verschulden des Beschwerdeführers und begründete die Strafbemessung näher mit dem als erschwerend zu berücksichtigenden langen Tatzeitraum und der strafmildernden verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Beschwerdeführers, sowie - ausgehen von durchschnittlichen Lebensverhältnissen - seiner Sorgepflicht für ein Kind.

Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde erwogen:

Das gegenständliche Beschwerdeverfahren war am 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängig; die Beschwerdefrist ist vor diesem Zeitpunkt abgelaufen. Aus dem Grunde des § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG waren auf dieses Verfahren daher die am 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen anzuwenden. Dies gilt - aus dem Grunde des § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF der Verordnung BGBl. II Nr. 8/2014 - auch für die VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die folgenden Zitate des VwGG in dieser Entscheidung beziehen sich auf dessen am 31. Dezember 2013 in Kraft gestandener Fassung.

Wenn die Beschwerde zunächst unter Bezugnahme auf das Vorbringen und die Aussage des Beschwerdeführers im Verwaltungsverfahren rügt, dass die belangte Behörde zu Unrecht den von ihr angenommenen Sachverhalt festgestellt habe, wendet sie sich vornehmlich gegen die Beweiswürdigung der belangten Behörde, die bei ihren Sachverhaltsfeststellungen im Wesentlichen der Aussage des Zeugen RM folgte.

Diesem Beschwerdevorbringen ist zu entgegnen, dass es sich bei der Beweiswürdigung um einen Denkprozess handelt, der nur insofern einer Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof zugänglich ist, als es sich um die Schlüssigkeit dieses Denkvorgangs handelt bzw. darum, ob die Beweisergebnisse, die in diesem Denkvorgang gewürdigt wurden, in einem ordnungsgemäßen Verfahren ermittelt worden sind. Die Schlüssigkeit der Erwägungen innerhalb der Beweiswürdigung unterliegt daher der Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053). Der Verwaltungsgerichtshof ist jedoch nicht befugt, an die Stelle einer schlüssigen Beweiswürdigung der belangten Behörde eine andere, wenngleich ebenso schlüssige Beweiswürdigung zu setzen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300). Eine derartige Unschlüssigkeit zeigt der Beschwerdeführer aber nicht auf. So stellte der in der mündlichen Berufungsverhandlung einvernommene Barkeeper RM in seiner Zeugenaussage detailliert die Preise für die Prostitutionsdienstleistungen und die davon für die Zimmerbenützung abzugebenden Beträge sowie die Getränkepreise und den den Ausländerinnen für eine Getränkeanimation zustehenden Prozentanteil dar. Selbst der Beschwerdeführer gab bei seiner Einvernahme vor der belangten Behörde festgesetzte Öffnungszeiten für die Lokale an, was insoweit mit den Angaben der Ausländerinnen in den bei der Kontrolle aufgenommenen Personenblättern übereinstimmte. Nach der Aussage des Beschwerdeführers vor der belangten Behörde bestand weiters eine "prozentmäßige Abrechnung für die Benützung der Zimmer" und ein "Anteil an der Getränkeabrechnung", den die Prostituierten erhielten. Weiters gab der Beschwerdeführer an, dass die Regelungen in den zwei Lokalen des von ihm vertretenen Unternehmens - insbesondere auch die Anteile für die Getränke - gleich gewesen seien und ein gewisser Anteil für die Zimmerbenützung abgeliefert worden sei. Schließlich gestand der Beschwerdeführer über Vorhalt durch die belangte Behörde auch zu, dass die Ausländerinnen (im Betrieb) ihre Privatwäsche wuschen und bügelten und auch einen Plan machten, "wer die Handtücher und die Leintücher zu waschen hat und zu putzen hat". Handtücher, Betttücher und Waschmaschine waren der Aussage des Beschwerdeführers folgend "im Haus" vorhanden.

Insgesamt gelingt es mit den Beschwerdeausführungen nicht, eine Unschlüssigkeit der behördlichen Beweiswürdigung darzustellen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG u.a. in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist u. a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhalts geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale gegeben sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmals muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandselemente zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmals durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zlen. 2002/09/0187-0189; zum Ganzen ebenso das Erkenntnis vom 18. Mai 2010, Zl. 2009/09/0242, mwN).

Nach der nunmehr ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird eine Tätigkeit als "Prostituierte und Animierdame" in einem Barbetrieb oder Nachtclub unter Beteiligung am Umsatz (wie hier in einem Bordell) in der Regel in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht, sodass es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG handelt. Die Animiertätigkeit von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten unter Beteiligung am Umsatz (auch an den verkauften Getränken) ist auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung eines solchen Beschäftigungsverhältnisses als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitsnehmer zu qualifizieren (vgl. die Erkenntnisse vom 30. Juni 2004, Zl. 2001/09/0124, und vom 29. Mai 2006, Zl. 2004/09/0043, mwN). In einem solchen Fall ist die Behörde berechtigt, zumindest von einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis im üblichen Sinne auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 9. Dezember 2010, Zl. 2010/09/0190).

Angesichts der planmäßigen Eingliederung der als Prostituierte und Animierdamen tätigen Ausländerinnen in die vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betriebsorganisation (wie etwa die Festsetzung der Öffnungszeiten, einheitlicher Provisionen für eine Getränkeanimation, die Zurverfügungstellung der Räume für die Anbahnung und Ausübung der Prostitution und deren Infrastruktur, wie des Barraumes und der Zimmer mit Bettwäsche und Handtüchern sowie einer Waschmaschine zur Besorgung der privaten und der betriebseigenen Wäsche, das Angebot einer günstigen Wohnmöglichkeit für die Ausländerinnen) ist deren Tätigkeit diesem Unternehmen zuzurechnen. Die belangte Behörde durfte daher die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb des Beschwerdeführers zu Recht als Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG werten (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 21. März 2013, Zl. 2013/09/0002, vom 5. September 2013, Zl. 2010/09/0147, u.a.).

Wenn sich der Beschwerdeführer insoweit für seinen Standpunkt auf das Erkenntnis vom 10. Dezember 2009, Zl. 2009/09/0102, beruft, übersieht er, dass nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt keine Öffnungszeiten festgesetzt waren und es keinen Barbetrieb gab oder Tanzdarbietungen in einem Klubraum oder dergleichen, sodass jener Fall in keiner Weise vergleichbar ist. Auch aus dem vom Beschwerdeführer weiters zitierten Erkenntnis vom 16. September 2010, Zl. 2010/09/0069, ist für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen, erhielten die Prostituierten in jenem Fall etwa keine Provision für eine Getränkekonsumation und es war an Zimmermiete ein fixer Betrag zu bezahlen, der unabhängig von der Höhe des von den Prostituierten vereinbarten Entgelts war. Zudem bestand nach dem dort zu beurteilenden Sachverhalt eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen in der Form, dass der Kunde die Miete für die Benützung des Zimmers unmittelbar bei der Betreiberin des Nachtclubs zu bezahlen hatte, während das Entgelt für die Prostitutionsleistung direkt an die Prostituierte geleistet wurde. Eine solche völlige wirtschaftliche Trennung der Einnahmen wurde im gegenständlichen Verwaltungsverfahren jedoch nicht einmal vom Beschwerdeführer behauptet.

Angesichts der vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren selbst zugestandenen und oben zusammengefasst wiedergegebenen Gestaltung der Tätigkeit der Prostituierten im Betrieb des von ihm vertretenen Unternehmens liegt auch der vom Beschwerdeführer darin erblickte Verfahrensmangel, dass die vier ausländischen Staatsangehörigen von der belangten Behörde nicht einvernommen worden seien, im Ergebnis nicht vor. So brachte er weder im Verwaltungsverfahren noch nun in der Beschwerde nicht substantiiert jene atypischen Umstände vor, die ohne nähere Untersuchung einer dahingehenden Qualifikation durch die belangte Behörde, dass die Tätigkeit der Ausländerinnen unter Umsatzbeteiligung im gegenständlichen Nachtclub auf Grund der wirtschaftlichen Gestaltung der Beschäftigungsverhältnisse zumindest als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitsnehmer zu qualifizieren war, entgegengestanden wäre. Der Beschwerdeführer zeigt zudem auch nicht die Relevanz eines darin zu erblickenden Verfahrensmangels auf, weil in der Beschwerde nicht jene konkreten Tatsachen vorgebracht werden, die durch die zeugenschaftliche Einvernahme der Ausländerinnen unter Beweis gestellt worden wären. Mit der bloßen Rüge der Unterlassung der Einvernahme der Zeugen und der Wiederholung des Prozessstandpunkts kann der Beschwerdeführer keine vom Verwaltungsgerichthof wahrzunehmende Mangelhaftigkeit aufzeigen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 5. September 2013, Zl. 2011/09/0001, mwN). Bei den vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang im Verwaltungsverfahren angeführten Themen, ob "sämtliche Voraussetzungen für eine selbstständige Erwerbstätigkeit" vorlagen, ein dienstnehmerähnliches Verhältnis bestand oder "sämtliche vom Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderlichen Voraussetzungen (…) erbracht worden sind" handelt es sich hingegen allenfalls um das Ergebnis der rechtlichen Beurteilung eines festgestellten Sachverhalts. Gegenstand der Einvernahme von Zeugen können jedoch nur Tatsachenfragen, nicht jedoch Rechtsfragen sein (vgl. dazu das Erkenntnis vom 1. März 2012, Zl. 2011/12/0057).

Die Bemessung der Strafe ist eine Ermessensentscheidung der Behörde, die nach den vom Gesetzgeber in § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Vom Verwaltungsgerichtshof verbleibt daher zu prüfen, ob die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch gemacht hat, d.h. ob die verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Strafbemessungsgründe vertretbar erscheint (vgl. das Erkenntnis vom 22. März 2012, Zlen. 2011/09/0188, 0189).

Beim Verbot der Beschäftigung von nach dem AuslBG hiezu nicht berechtigten Arbeitnehmern handelt es sich um eine für die Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkts besonders wichtige Norm; der Gesetzgeber hat der Einhaltung dieser Norm ein sehr großes Gewicht beigemessen (vgl. z.B. das Erkenntnis vom 21. März 2013, Zl. 2012/09/0053).

Vor diesem Hintergrund zeigt das gegen die Strafbemessung gerichtete Beschwerdevorbringen angesichts der schlüssigen Ausführungen im angefochtenen Bescheid zur Abwägung der Strafbemessungsgründe nicht auf, dass durch die Verhängung der - auf Grund der unterschiedlichen Beschäftigungsdauer - der Höhe nach gestaffelten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen dieses der belangten Behörde eingeräumte Ermessen überschritten und der Beschwerdeführer dadurch in seinen Rechten verletzt worden wäre. Die - im vorliegenden Verfahren überschießenden - Ausführungen der belangten Behörde zu einer ebenfalls fehlenden Anmeldung der Ausländerinnen in der Sozialversicherung vermögen daran nichts zu ändern.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG. Die Abweisung des Mehrbegehrens der belangten Behörde betrifft den geltend gemachten Schriftsatzaufwand, weil der bloße Verweis auf den Inhalt der Bescheidbegründung keine Gegenschrift ist (vgl. etwa das Erkenntnis vom 21. März 2013, Zl. 2012/09/0069).

Wien, am 24. Jänner 2014