VwGH 2011/11/0113

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Zur Vorgeschichte wird auf das hg. Erkenntnis vom 17. November 2009, Zl. 2007/11/0005, verwiesen, mit dem der Bescheid der belangten Behörde vom 28. November 2006 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben wurde. Mit diesem Bescheid war das Ansuchen der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung einer Entschädigung wegen eines Impfschadens, der durch eine im ersten Lebensjahr verabreichte Impfung (u.a.) gegen Hepatitis B (Impfstoff Engerix-B) verursacht worden sei, abgewiesen worden. Im genannten Bescheid und dem dort wiedergegebenen Gutachten wurde die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin als "akute disseminierte Enzephalomyelitis (ADEM)" beschrieben, die Beschwerdeführerin leide unter cerebralen Anfällen, die Fortbewegung sei ihr nur auf Knien möglich, ihre kognitiven Fähigkeiten seien retardiert und ihre sprachlichen Äußerungen beschränkten sich auf ein Lautieren. Im zitierten Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof (unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2007, Zl. 2004/11/0153, wonach für die Kausalität bei Impfschäden der Anscheinsbeweis bzw. prima facie Beweis ausreicht) die Voraussetzungen für eine Entschädigung nach dem Impfschadengesetz wie folgt dargelegt:

"Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass nach der hier anzuwendenden Rechtslage der Anspruch auf Entschädigung nach dem Impfschadengesetz nicht nur bei einem 'Kausalitätsnachweis', sondern schon im Falle der 'Kausalitätswahrscheinlichkeit' besteht. Davon ausgehend und unter Bedachtnahme auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Erkenntnis, Zl. 2004/11/0153, ist jedenfalls dann, wenn auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens anzunehmen ist, dass die drei genannten Kriterien (entsprechende Inkubationszeit, entsprechende Symptomatik, keine andere wahrscheinlichere Ursache) erfüllt sind, von der Wahrscheinlichkeit der Kausalität einer Impfung für die betreffende Gesundheitsschädigung im Sinne der §§ 1 und 3 Abs. 3 ImpfSchG iVm § 2 HVG auszugehen."

Die Aufhebung des genannten Bescheides vom 28. November 2006 wurde zusammengefasst damit begründet, dass die diesem zu Grunde gelegenen Sachverständigengutachten, was die Erfüllung des Kriteriums einer entsprechenden Inkubationszeit betrifft, einerseits nicht schlüssig seien, weil sich diese mit dem Impfstoff gegen Hepatitis B kaum auseinander gesetzt hätten, und dass andererseits die Gutachten, was die beiden Kriterien der entsprechenden Krankheitssymptome und des Fehlens einer anderen, wahrscheinlicheren Ursache betreffe, im gegenständlichen Fall für und nicht gegen die Kausalitätswahrscheinlichkeit der verabreichten Impfung sprächen (im "Beipackzettel" des Impfstoffes seien als Nebenwirkungen die Leiden der Beschwerdeführerin angeführt, nach dem von der Behörde beigezogenen Sachverständigen habe auch keine andere Ursache nachgewiesen werden können). Nach der conclusio des zitierten Erkenntnisses hätten somit die Ermittlungsergebnisse der belangten Behörde keine ausreichende Grundlage für die Annahme erbracht, Kausalität sei nicht anzunehmen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde, nachdem die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren das Gutachten des Facharztes für medizinisch-chemische Labordiagnostik Mag. DDr. M. eingeholt hatte, der Antrag der Beschwerdeführerin erneut abgewiesen. In der Begründung werden im Wesentlichen dieses Gutachten des Mag. DDr. M. sowie diesbezügliche Ergänzungen, die die belangte Behörde ihrer Entscheidung zu Grunde legte, wiedergegeben. Daran anschließend (ausdrückliche Feststellungen zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt enthält der angefochtene Bescheid nicht) führt die belangte Behörde in ihrer rechtlichen Beurteilung (die in weiten Teilen aus einer Wiederholung einzelner Aussagen des Sachverständigengutachtens besteht) aus, dass die Ursache des objektivierten Leidenszustandes der Beschwerdeführerin nicht zweifelsfrei festzustellen sei. Dennoch könne, so die belangte Behörde weiter, "trotz fehlendem Erregernachweis von einer sehr hohen Wahrscheinlichkeit eines infektiösen Geschehens ausgegangen werden". Den Umstand, dass ein Erreger bei der Beschwerdeführerin nicht habe nachgewiesen werden können, erläuterte die belangte Behörde einerseits damit, dass bei der Beschwerdeführerin ein breites Virusscreening nicht durchgeführt worden sei und andererseits die Ursache einer Encephalitis in 37 % aller Fälle nicht geklärt werden könne. Bei der Beschwerdeführerin spreche für ein infektiöses Geschehen auch "das typische EEG und der leicht trübe Liquor". Was das maßgebende Kriterium der Inkubationszeit betreffe, so habe der Sachverständige Mag. DDr. M. das im Privatgutachten der Beschwerdeführerin genannte Zeitfenster von bis zu 42 Tagen widerlegt, indem er auf neuere Literatur, nach der "ein stimmiges Zeitfenster nicht ersichtlich ist", verwiesen habe.

Was schließlich das Beurteilungskriterium entsprechender Symptome betreffe, so seien zwar im "Beipackzettel" des gegenständlichen Impfstoffes Engerix-B unter dem Titel Nebenwirkungen u.a. Encephalitis als auch Encephalopathie im zeitlichen Zusammenhang mit der Impfung aufgelistet. Ein Kausalkonnex könne nach Ansicht der belangten Behörde daraus nicht abgeleitet werden.

Die von der Beschwerdeführerin behauptete Befangenheit des Gutachters Mag. DDr. M. liege nicht vor, weil eine solche nicht aus dem Umstand abgeleitet werden könne, dass der Sachverständige Impfungen als wichtig für die Volksgesundheit erachte.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Voranzustellen ist, dass die im Vorerkenntnis wiedergegebene Rechtslage unverändert auch für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides maßgebend ist.

Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde zusammengefasst aus, bei Anwendung der im Vorerkenntnis genannten drei Kriterien hätte die belangte Behörde zum Ergebnis der Wahrscheinlichkeit eines Impfschadens gelangen müssen. Sie verweist dazu im Einzelnen auf die entsprechenden Aussagen der Gutachter, insbesondere jene des DDr. M, und auf den bereits im Vorerkenntnis angesprochenen Beipackzettel des Impfstoffes, nach dem eine Gesundheitsschädigung, wie sie bei der Beschwerdeführerin aufgetreten sei, möglich sei. Unschlüssig sei es jedenfalls, wenn die belangte Behörde mit hoher Wahrscheinlichkeit eine andere Ursache der Erkrankung, nämlich ein infektiöses Geschehen, annehme, wo sie doch aufgrund des Gutachtens selbst davon ausgehe, dass bei der Beschwerdeführerin Infektionserreger nicht nachgewiesen hätten werden können.

Im vorliegenden Fall ist der Anspruch auf Entschädigung der Beschwerdeführerin nach dem Impfschadengesetz, wie bereits im zitierten Erkenntnis ausgeführt wurde, davon abhängig, ob die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin, also Krampfanfälle bei AHEM (akute hämorrhagische Encephalomyelitis) bzw. ADEM (akute disseminierte Encephalomyelitis ; vgl. angefochtener Bescheid Seite 3) zumindest wahrscheinlich auf die Impfung der Beschwerdeführerin (insbesondere gegen Hepatitis B) zurückzuführen ist. Auch im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die belangte Behörde anhand der drei im Vorerkenntnis genannten entscheidungswesentlichen Kriterien (entsprechende Symptomatik, entsprechende Inkubationszeit, keine andere wahrscheinlichere Ursache) davon auszugehen hatte, dass die Impfung der Beschwerdeführerin mit Wahrscheinlichkeit zur Gesundheitsschädigung führte.

Daraus ergibt sich, dass es jedenfalls Aufgabe der belangten Behörde gewesen wäre, diejenigen konkreten Tatsachenfeststellungen zu treffen, die die belangte Behörde ihrer rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt (vgl. zu diesem Erfordernis die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 unter E. 19 sowie E. 75 ff zu § 60 AVG referierte hg. Judikatur). Die bloße Wiedergabe eines viele Seiten umfassenden Sachverständigengutachtens, das nur ein Beweismittel darstellt, vermag die Feststellung jenes Sachverhaltes, der für die Entscheidung relevant ist, nicht zu ersetzen (vgl. Walter/Thienel, aaO, E. 34). Der angefochtene Bescheid ist daher insoweit mit einem Verfahrensmangel behaftet.

Ungeachtet dessen erweist sich der angefochtene Bescheid jedoch auch mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit, die vom Verwaltungsgerichtshof vorrangig aufzugreifen ist, behaftet. So hat die belangte Behörde insbesondere verkannt, dass sie gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes im zitierten Vorerkenntnis, Zl. 2007/11/0005, gebunden ist:

Zum ersten relevanten Kriterium (entsprechende Symptomatik) meint die belangte Behörde, der Umstand, dass im "Beipackzettel" des der Beschwerdeführerin verabreichten Impfstoffes "Engerix-B" als mögliche Nebenwirkungen Encephalitis bzw. Encephalopathie angeführt seien, könne nicht zur Annahme führen, dass diese Nebenwirkungen bei der Beschwerdeführerin durch die Impfungen verursacht worden seien.

Damit setzt sich die belangte Behörde über die Aussagen im zitierten Erkenntnis hinweg, wonach den Angaben des Herstellers eines Impfstoffes über Nebenwirkungen sehr wohl Bedeutung zukommt. Bestätigt nämlich der Hersteller eines Impfstoffes in der Fachinformation ("Beipackzettel") zumindest die Möglichkeit konkret genannter Nebenwirkungen, so kann die Unrichtigkeit dieser Fachinformation - so der Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis Zl. 2007/11/0005 - nur durch ein ärztliches Gutachten mit gleichen wissenschaftlichen Mitteln, wie sie der Hersteller des Impfstoffes angewendet hat, aufgezeigt werden. Im vorliegenden Fall ist jedoch dem von der belangten Behörde zu Grunde gelegten Gutachten des Mag. DDr. M. nicht zu entnehmen, dass dieser mit gleichen wissenschaftlichen Mitteln wie der Hersteller des Impfstoffes zu dem Ergebnis gelangt wäre, der in Rede stehende Impfstoff könne nicht zu Encephalitis bzw. Encephalopathie führen. Vielmehr ist der Gutachter (wiedergegeben auf Seite 16 des angefochtenen Bescheides) davon ausgegangen, dass die Hepatitis B-Impfung sehr wohl zu ADEM (akute disseminierte Encephalomyelitis) führen könne. Die belangte Behörde hätte daher im vorliegenden Fall zu Grunde legen müssen, dass die Symptome der Beschwerdeführerin solche sind, die nach einer Hepatitis B-Impfung (hier: mit Engerix-B) auftreten können, dass also die Art der Symptomatik nicht gegen die Kausalitätswahrscheinlichkeit spricht.

Was das zweite Kriterium (Inkubationszeit) betrifft, so wurde schon im Vorerkenntnis das Fehlen diesbezüglicher klarer Feststellungen bemängelt. Auch im angefochtenen Bescheid finden sich keine Feststellungen dahingehend, innerhalb welchen Zeitraumes (beginnend mit der Impfung) die genannten Nebenwirkungen (Encephalitis, Encephalopathie) eintreten können. Zwar hat der von der belangten Behörde herangezogene Sachverständige Mag. DDr. M. offenbar ein Zeitfenster von bis zu 42 Tagen für zu lang gehalten (Bescheid Seite 16 und 19), der Gutachter führt jedoch selbst ausdrücklich an, dass das Kriterium der Inkubationszeit hier nicht starr anzuwenden sei (Bescheid Seite 11: "Gutachterlich stelle ich fest, dass ich mich … auch mal über ein Zeitfenster hinwegsetzen würde; Seite 21: "Im Übrigen ist aus meinem Gutachten klar ersichtlich, dass ich bei der Inkubationszeit durchaus flexibel wäre"). Auch in diesem Punkt spricht das Gutachten somit nicht gegen, sondern für den Antrag der Beschwerdeführerin.

Schließlich spricht auch die Einbeziehung des dritten nach der zitierten Judikatur wesentlichen Kriteriums (andere wahrscheinlichere Ursache) im vorliegenden Fall nicht gegen die Kausalitätswahrscheinlichkeit:

Mit ihren Ausführungen, die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin sei "trotz fehlendem Erregernachweis" mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf ein "infektiöses Geschehen" zurückzuführen, wofür auch das "typische EEG" und der "leicht trübe Liquor" sprächen, folgt die belangte Behörde offenbar dem Gutachten des Mag. DDr. M. Diese Ausführungen sind aber nicht geeignet, das Ergebnis des angefochtenen Bescheides zu tragen:

Wenn die belangte Behörde nämlich davon ausgeht, bei der Beschwerdeführerin habe kein Erreger einer Infektion nachgewiesen werden können, so spricht dies jedenfalls nicht für die Wahrscheinlichkeit, die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin sei dennoch durch eine Infektion hervorgerufen worden. Soweit die belangte Behörde für eine andere, wahrscheinlichere (infektiöse) Ursache der Gesundheitsschädigung den "leicht trüben Liquor" der Beschwerdeführerin ins Treffen führt, ist ihr entgegenzuhalten, dass der Sachverständige (wiedergegeben im Bescheid auf Seite 8) lediglich die Vermutung aufgestellt hat, dass der leicht trübe Liquor auf eine bakterielle Infektion "hinweisen könnte" und dass in "solchen Fällen" (gemeint: Fälle eines leicht trüben Liquors) dennoch "regelmäßig kein Erreger nachgewiesen werde". Die Begründung der Wahrscheinlichkeit eines infektiösen Geschehens mit dem "typischen EEG" der Beschwerdeführerin ist schon deshalb nicht schlüssig, weil dieses in keiner Weise erläutert wurde. Soweit die belangte Behörde aber meint, die Beschwerdeführerin habe eine antivirale und antibiotische Therapie erhalten, was ihrer Ansicht nach auf ein infektiöses Geschehen schließen lasse, so stellt dies nur eine Mutmaßung dar, weil die belangte Behörde eben selbst ausgeführt hat, dass ein Erregernachweis bei der Beschwerdeführerin nicht gelungen sei.

Daher stellt die Annahme der belangten Behörde, die Gesundheitsschädigung der Beschwerdeführerin sei nicht auf die Impfung, sondern auf eine Infektion zurückzuführen, eine bloße Mutmaßung dar und kann somit nicht begründen, dass eine andere Ursache wahrscheinlicher ist.

Der angefochtene Bescheid ist daher inhaltlich rechtswidrig, weil die belangte Behörde die Entscheidungsgründe des Vorerkenntnisses nicht beachtet (§ 63 VwGG) und dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht stattgegeben hat, obwohl nach ihrem Ermittlungsverfahren keines der genannten drei Kriterien gegen die Kausalitätswahrscheinlichkeit spricht.

Der angefochtene Bescheid war daher, ohne dass es einer Auseinandersetzung mit dem Beschwerdeeinwand der Befangenheit des Mag. DDr. M. bedarf, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Mehrbegehren hinsichtlich des Ersatzes der Pauschalgebühr gemäß § 24 Abs. 3 VwGG war abzuweisen, weil die Beschwerde gemäß § 6 Abs. 2 des Impfschadengesetzes von der Entrichtung dieser Gebühr befreit war, sodass ein Ersatz nicht in Betracht kommt (vgl. das Erkenntnis vom 14. September 2004, Zl. 2001/11/0329).

Wien, am 30. September 2011