VwGH 2009/16/0316

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren der Mitbeteiligten wird abgewiesen.

Begründung

Unbestritten ist, dass die Ö AG (in der Folge: "Ö AG") mit der Mitbeteiligten (in der Folge auch: "Vertragspartner") am 27. Oktober 2004 einen schriftlichen Abbau- und Deponievertrag abgeschlossen hat, wonach die Mitbeteiligte beabsichtige, auf einer näher bezeichneten Liegenschaft natürliche Rohstoffe, insbesondere Sand, Schotter, Steine etc. abzubauen, diese Materialien aufzubereiten und zu veredeln sowie zugeführtes Aushub- und Tunnelausbruchmaterial und Bauschutt dort endgültig zu deponieren, die Liegenschaft als Manipulations- und Zwischenlagerfläche zu verwenden und die für den Betrieb der Mitbeteiligten notwendigen und nützlichen Bauwerke und Anlagen auf dieser zu errichten, zu erhalten und zu benützen.

Dieser Vertrag lautet auszugsweise:

"B) Abbau- und Deponievertrag

1. Vertragsgegenstand

1.1. ...

1.2. Der Vertragsgegenstand ist im beigehefteten Lageplan dargestellt, bezogen auf den Vertragsgegenstand richtet sich die Rechtseinräumung nach den behördlichen Bescheiden.

1.3. Für eine bestimmte Beschaffenheit oder für einen bestimmten Ertrag des Vertragsgegenstandes wird keine Gewähr geleistet. Bis zur Abfuhr bleibt das abgebaute Material im Eigentum der Ö AG.

1.4. ...

2. Dauer

2.1. Dieser Vertrag wird mit Wirksamkeit ab seiner Unterfertigung bis 31.12.2029 abgeschlossen.

2.2. Dieser Vertrag wird unter der auflösenden Bedingung geschlossen, dass binnen 3 Jahren ab Unterfertigung die für den Abbau und die Deponie erforderlichen öffentlich rechtlichen Bewilligungen rechtskräftig vorliegen.

2.3. Die Ö AG kann den Vertrag insbesondere dann beenden, wenn der Vertragspartner

...

2.4. Bei Vertragsbeendigung hat der Vertragspartner den Vertragsgegenstand in ordentlichem Zustand und nach Wahl der Ö AG entweder geräumt zurückzustellen oder die darauf errichteten Baulichkeiten und Anlagen lastenfrei ins Eigentum der Ö AG zu übertragen. In diesem Fall hat die Ö AG zwei Drittel des im Zeitpunkt der Rückstellung noch vorhandenen Bauwertes zu ersetzen, wobei dieser im Streitfall von einem gerichtlich beeideten Sachverständigen festzusetzen ist. Die Kosten dafür sind von beiden Vertragspartnern je zur Hälfte zu tragen.

3. Entgelt

3.1. Der Vertragspartner hat folgende Entgelte (netto) zu leisten:

3.1.1. für abgebautes und abgeführtes oder am Ort verwertetes Material einen Bruchzins pro Tonne von EUR 0,95

3.1.2. für zugeführtes und endgültig deponiertes Material einen Deponiezins wie folgt:

3.1.2.1. pro Kubikmeter 'fest' eingebautes inertes Aushubmaterial außer Bauschutt von EUR 1,50 sowie

3.1.2.2. pro Kubikmeter 'fest' eingebautes Bauschuttmaterial von EUR 1,80.

Festgehalten wird, dass sohin ausschließlich umgelagertes, weil nicht verwertbares Material nicht deponiezinspflichtig ist.

3 1.3. ab Vertragsabschluss ein Entschädigung für die Bereitstellung der Flächen pauschal in Höhe jährlich EUR 10.000.-- , vor Abbau- oder Deponiebeginn jedoch nur dann, wenn die Fläche durch den Vertragspartner genutzt wird (für Rumpfjahre aliquot).

3.1.4. Ab rechtskräftigem Vorliegen der für den Abbau oder die Deponierung erforderlichen Bewilligungen unabhängig vom tatsächlichen Abbau oder der tatsächlichen Deponierung leistet der Vertragspartner einen jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins in der Höhe von insgesamt EUR 95.000,- (für Rumpfjahre, also für nicht voll ausgeschöpfte Vertragsjahre ab dem rechtskräftigen Vorliegen der Behördenbewilligungen, aliquot). Der in einem Jahr nicht verbrauchte Mindestbruch- und -deponiezins kann jeweils in einem Zeitraum von 5 Jahren in die jeweils folgenden Jahre übertragen werden. Unbeschadet dessen ist in jedem Jahr der volle Mindestbruch- und -deponiezins zu entrichten. Am 31. Dezember des 5. Jahres jedes Zeitrahmens verfallen alle bis dahin nicht verbrauchten Mindestbruch- und -deponiezinse. Der 1. Zeitrahmen von 5 Jahren beginnt am 1. Jänner des Jahres, das jenem Jahr nachfolgt, in dem die Bedingungen für die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestbruch- und -deponiezinses vorliegen.

3.2. Der Bruchzins und Deponiezins ist jährlich abzurechnen. Der nicht verbrauchte Mindestbruch- und -deponiezins wird dabei angerechnet. Der Vertragspartner hat somit erst dann Bruch- bzw. Deponiezinszahlungen zu leisten, wenn die Summe der Bruchzinse und Deponiezinse den jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins zuzüglich allfälliger noch nicht verbrauchter Teile der Mindestbruch- und -deponiezinse früherer Jahre des innerhalb des jeweils gemäß 3.1.4 maßgeblichen Zeitrahmens von 5 Jahren übersteigt. Eine Anrechnung des Mindestbruch - und -deponiezinses mit allfälligen Entgelten gemäß 3.1.3 findet nicht statt.

...

5. Nutzungsbedingungen

…

5.2. Die Abböschung und Humusierung hat der Vertragspartner durchzuführen. Die Wiederaufforstung … erfolgt nach Wahl der Ö AG entweder durch diese auf Kosten des Vertragspartners … zu ortsüblichen, marktkonformen Preisen oder durch den Vertragspartner.

…"

Mit Bescheid vom 13. Juni 2005 setzte das Finanzamt für Gebühren und Verkehrsteuern Wien als Abgabenbehörde erster Instanz gegenüber der Mitbeteiligten die Gebühr für dieses Rechtsgeschäft gemäß § 33 TP 5 GebG 1957 mit EUR 17.100,-- vorläufig fest. Die Abgabenbehörde erster Instanz ging hiebei von einer Bemessungsgrundlage in der Höhe von EUR 1,710.000,-- - unter Zugrundelegung des achtzehnfachen Mindest-Jahresentgelts - aus.

In der dagegen erhobenen Berufung vertrat die Mitbeteiligte den Standpunkt, aus den Vertragsbestimmungen gehe hervor, dass sich das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials und nicht nach der Zeitdauer, unabhängig von der gewonnenen Menge richte. Es sei somit nicht von einem Bestandvertrag, sondern vom Kauf einer beweglichen Sache (Liefervertrag) auszugehen.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 21. Oktober 2005 wies die Abgabenbehörde erster Instanz die Berufung als unbegründet ab und änderte den Bescheid vom 13. Juni 2005 gemäß § 276 BAO dahingehend ab, dass die Gebühr für das gegenständliche Rechtsgeschäft vorläufig mit einem Betrag von EUR 7.200,-- festgesetzt wurde. Die Behörde ging hiebei von einer Bemessungsgrundlage von EUR 720.000,-

- aus.

In ihrem Schriftsatz vom 2. November 2005 beantragte die Mitbeteiligte unter anderem die Entscheidung über ihre Berufung durch die Abgabenbehörde zweiter Instanz.

Nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid der Berufung Folge und hob den Bescheid vom 13. Juni 2005 auf. Nach zusammenfassender Darstellung des Ganges des Abgabenverfahrens erwog die belangte Behörde unter Zitierung aus dem GebG 1957 sowie von Rechtsprechung und Literatur (S. 16 ff der Bescheidausfertigung):

"Wie oben unter 'B) Abbau- und Deponievertrag,

1. Vertragsgegenstand' zitiert, gestattet die Ö AG dem Vertragspartner unter einem auf dem vertragsgegenständlichen Grundstück natürliche Rohstoffe, insbesondere Sand, Schotter jeder Art und Korngröße, Steine etc. abzubauen und diese Materialien - auch gemeinsam mit zugeführten Materialien - aufzubereiten und zu veredeln, zugeführtes inertes Bodenaushubmaterial/ Tunnelausbruchsmaterial und Bauschutt endgültig zu deponieren sowie die Fläche als Manipulations- und Zwischenlagerfläche zu verwenden und die für den Betrieb des Vertragspartners notwendigen und nützlichen Bauwerke und Anlagen auf der Vertragsfläche zu errichten, zu erhalten und zu benützen.

Wie die Mitbeteiligte … ausführt, diene die Deponierung hier nicht primär dem Zweck, Materialüberschüsse einer endgültigen Entsorgung zuzuführen, vielmehr sei die Wiederverfüllung des Abbauloches öffentlich-rechtliche Voraussetzung für die Gewinnung des Materials, also den Hauptzweck des Vertrages. Es ergebe sich aus den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, dass die Wiederverfüllung notwendige Voraussetzung sei, um überhaupt alle erforderlichen Genehmigungen für den Abbau, also die Gewinnung mineralischer Rohstoffe, erlangen zu können. Aufgrund des Kumulationsprinzips seien selbstverständlich alle erforderlichen öffentlich-rechtlichen Bewilligungen einzuholen, bevor mit dem Abbau begonnen werden könne. Die Wiederverfüllung des Abbauloches werde im Rahmen des Gewinnungsbetriebsplanes/Abschlussbetriebsplanes nach dem Mineralrohstoffgesetz vorgeschrieben.

Das verdeutlicht den Urkundeninhalt dahingehend, dass Abbau und Deponie für sich alleine gesehen keinen Sinn machen würden und als Einzelverträge wohl nicht abgeschlossen worden wären. Vertraglich sind Abbau und Deponierung so miteinander verflochten, dass sie als eine Einheit anzusehen sind.

Der Mitbeteiligten ist dahingehend zu folgen, dass der Abbau das gleiche rechtliche Schicksal teilen muss wie die Deponie.

Wenn ein einheitlicher Vertrag verschiedenen Vertragstypen entnommene Elemente enthält, ist er gebührenrechtlich nach seinem überwiegenden rechtlichen bzw. wirtschaftlichen Zweck zu beurteilen.

Der Geschäftszweck war, wie ausgeführt, die Gewinnung des Materials als Hauptzweck des Vertrages. Schon in der Vorhaltsbeantwortung des Finanzamtes vom 15.9.2005 hat die Mitbeteiligte das Verhältnis von Abbauvolumen zu Deponievolumen mit einem Verhältnis von 3x Abbaumenge ist 1x Deponiemenge dargestellt.

Auch anlässlich der mündlichen Berufungsverhandlung hat die Mitbeteiligte ausführlich dargestellt, dass der überwiegende Vertragszweck sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich gesehen im Abbau liegt, die Deponierung ist hingegen von untergeordneter Bedeutung.

Die Abgabenbehörde erster Instanz geht in ihrem Bescheid von einem Bestandvertrag gemäß §33 TP5 Abs.1 Gebührengesetz 1957 (GebG) aus. Gemäß §33 TP5 Abs.1 Z1 GebG unterliegen Bestandverträge (§§ 1090ff. ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, im Allgemeinen einer Gebühr von 1 v.H. nach dem Wert.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes umfasst §33 TP5 Abs.1 GebG die 'lupenreinen' Bestandverträge im Sinne der §§1090 ff ABGB und Verträge, die sich ihrem Wesen nach 'als eine Art Bestandvertrag' darstellen, d.h. Verträge, die zwar von den Regeln der §§1090 ff ABGB abweichen, aber auf Grund von für Bestandverträge charakteristischen Merkmalen noch als 'Bestandverträge' im weiteren Sinne anzusprechen sind. Weder als Bestandverträge im Sinne der §§1090 ff ABGB noch als 'sonstige Verträge' im Sinn des §33 TP5 Abs.1 GebG können Vereinbarungen gewertet werden, die ihrem Wesen nach einer anderen Art von Rechtsgeschäft entsprechen, das entweder einer anderen Tarifpost des §33 GebG unterliegt oder das von dem auf bestimmte Rechtsgeschäftstypen abgestellten Tarif des §33 GebG überhaupt nicht erfasst wird. Ob ein Bestandvertrag oder ein sonstiger Vertrag im Sinne des §33 TP5 GebG vorliegt, ist nach zivilrechtlichen Grundsätzen zu prüfen …

Eine eindeutige Zuordnung eines Deponievertrages, wie auch eines Abbauvertrages zu einem zivilrechtlichen Vertragstyp ist nicht möglich.

...

In gegenständlichem Vertrag wurde der Mitbeteiligten ausdrücklich gestattet, auf dem einen bestimmt genannten Grundstück natürliche Rohstoffe abzubauen, diese Materialien aufzubereiten und zugeführtes inertes Bodenaushubmaterial/Tunnelaushubmaterial zu deponieren.

Die Mitbeteiligte hat sich verpflichtet, für abgebautes und abgeführtes oder am Ort verwertetes Material einen Bruchzins pro Tonne von EUR 0,95 und für zugeführtes und endgültig deponiertes Material einen Deponiezins pro Kubikmeter 'fest' eingebautes inertes Aushubmaterial außer Bauschutt von EUR 1,50, sowie pro Kubikmeter 'fest' eingebautes Bauschuttmaterial von EUR 1,80 zu bezahlen.

Ab Vertragsabschluss bezahlt die Mitbeteiligte eine Entschädigung für die Bereitstellung der Flächen pauschal in Höhe von jährlich EUR 10.000,- vor Abbau- oder Deponiebeginn jedoch nur dann, wenn die Fläche durch den Vertragspartner genutzt wird (für Rumpfjahre aliquot), (Punkt 3.1.3 des Vertrages).

Ab rechtskräftigem Vorliegen der für den Abbau oder die Deponierung erforderlichen Bewilligung leistet die Mitbeteiligte unabhängig vom tatsächlichen Abbau oder der tatsächlichen Deponierung einen jährlichen Mindestbruch- und - deponiezins in Höhe von insgesamt EUR 95.000- (für Rumpfjahre, also für nicht voll ausgeschöpfte Vertragsjahre ab dem rechtskräftigen Vorliegen der Behördenbewilligungen, aliquot). Der in einem Jahr nicht verbrauchte Mindestbruch- und -deponiezins kann jeweils in einem Zeitrahmen von 5 Jahren in die jeweils folgenden Jahre übertragen werden. Unbeschadet dessen ist in jedem Jahr der volle Mindestbruch- und -deponiezins zu entrichten. Am 31. Dezember des 5. Jahres jedes Zeitrahmens verfallen alle bis dahin nicht verbrauchten Mindestbruch- und -deponiezinse. Der

1. Zeitrahmen von 5 Jahren beginnt am 1. Jänner des Jahres, das jenem Jahr nachfolgt, in dem die Bedingungen für die Verpflichtung zur Zahlung des Mindestbruch- und -deponiezinses vorliegen (Punkt 3.1.4 des Vertrages).

Der Bruchzins und Deponiezins ist jährlich abzurechnen. Der nicht verbrauchte Mindestbruch- und -deponiezins wird dabei angerechnet. Der Vertragspartner hat somit erst dann Bruch- bzw. Deponiezinszahlungen zu leisten, wenn die Summe der Bruchzinse und Deponiezinse den jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins zuzüglich allfälliger noch nicht verbrauchter Teile der Mindestbruch- und -deponiezinse früherer Jahre übersteigt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt bei Abbauverträgen die Entscheidung der Frage, ob sie als nicht der Rechtsgebühr unterliegende Kauf-(Lieferungs-) -verträge oder als gebührenpflichtige Bestandverträge im Sinne des §33 TP 5 GebG zu qualifizieren sind, davon ab, ob das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials berechnet oder nach der Zeitdauer unabhängig von der gewonnenen Menge bestimmt wird ...

Auch wenn im vorliegenden Fall ein jährlicher gleich bleibender Mindestbruch- und -deponiezins zu leisten ist, ergibt sich aus der abgeschlossenen Vereinbarung, dass die Berechnung des Entgelts nach der Menge des gewonnenen Materials die grundlegende Berechnungsart darstellt. Die Bestimmung des Vertragspunktes 3.1.4 betreffend den Mindestzins ist lediglich subsidiärer Natur. Die Menge des abgebauten (bzw. deponierten) Materials findet nämlich auch bei den gleich bleibenden Zahlungen Berücksichtigung. Sofern in einem Jahr die Menge, welche dem Mindestbetrag entspricht, nicht abgebaut bzw. deponiert werden kann, ist der Fehlbetrag jeweils auf die Folgejahre vorzutragen, dies bis zum Ende der Vertragslaufzeit. Somit ist der Mindestbetrag jedenfalls mit der abgebauten (deponierten) Menge sowie dem Bruch- (Deponie-)zins ins Verhältnis zu setzten. Damit ergibt sich wiederum eine Berechnung nach der Menge. Der Mindestbruch- und -deponiezins ist sozusagen als eine Mindestmenge zu verstehen.

Das zeitliche Element tritt dabei in den Hintergrund. Die Vertragslaufzeit steckt den rechtlichen Rahmen ab, innerhalb dessen der 'Verkauf' des Bruchmaterials bzw. die Deponierung stattfinden sollen.

Die Nutzung der Fläche als Manipulations- und Zwischenlagerfläche (Punkt 1.1. des Vertrages) stellt lediglich eine Nebenleistung dar.

Im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Vertrages und das Überwiegen der Elemente eines Kaufvertrages sowie der im konkreten Fall untergeordneten Bedeutung der Deponierung im Verhältnis zum Materialabbau ist der zwischen den Parteien bestehende Abbau- und Deponievertrag - ausgehend von den in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen - als Kaufvertrag und somit nicht als gebührenpflichtiger Bestandvertrag im Sinne des § 33 TP 5 GebG zu qualifizieren.

..."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Amtsbeschwerde, in der die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt wird.

Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Weiters hat die Mitbeteiligte eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde unter Zuerkennung von Aufwandersatz beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die vorliegende Amtsbeschwerde sieht die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides im Kern darin, ein Abbauvertrag sei ein gemischtes Dauerschuldverhältnis, das Elemente des Kauf- und des Pachtvertrages enthalte. Durch einen Abbauvertrag erhalte der Vertragspartner des Grundeigentümers für die Dauer des Vertragsverhältnisses die volle Herrschaft über den zum Abbau bestimmten Boden und der Eigentümer habe die Benützung des Bodens zu Zwecken der Gewinnung der vorhandenen Abbauprodukte zu gestatten. Insoweit komme daher (richtig wohl:) der Mitbeteiligten als Vertragspartnerin des Liegenschaftseigentümers eine einem Bestandnehmer ähnliche Stellung zu. Ob Abbauverträge als nicht der Rechtsgebühr unterliegende Kauf-(Lieferungs-)verträge oder als gebührenpflichtige Bestandverträge im Sinn des § 33 TP 5 GebG zu qualifizieren seien, hänge nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials berechnet oder nach der Zeitdauer unabhängig von der gewonnenen Menge bestimmt werde. Im beschwerdegegenständlichen Fall sei das Entgelt nach der Zeitdauer bestimmt. Einerseits werde im Punkt 3.1.3 ein jährlicher Pauschalbetrag für die Bereitstellung der Fläche vereinbart, andererseits leiste die (richtig:) Mitbeteiligte gemäß Punkt 3.1.4 des Abbau- und Deponievertrages einen jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins, der unabhängig von der tatsächlich abgebauten Menge oder der tatsächlichen Deponierung zu leisten sei. Nach dem eindeutigen Urkundeninhalt erfolge kein Austausch des Aushubmaterials gegen Geld. Das von der Mitbeteiligten zu leistende Entgelt werde für die Nutzung der vertragsgegenständlichen Fläche und für das Recht der endgültigen Deponierung des Aushubmaterials gezahlt. Der Vertragszweck sei nicht im Eigentumsübergang des Aushubmaterials zu erblicken, sondern in der Nutzung der Liegenschaft. Punkt 3.1.3 regle die Bezahlung eines jährlichen Pauschalbetrages für die Bereitstellung der Flächen. Entgegen der von der belangten Behörde in ihrer Entscheidung vertretenen Rechtsansicht, im gegenständlichen Fall würden die Elemente des Kaufs überwiegen, liege konkret ein den Bestandverträgen im Sinn des § 33 TP 5 GebG zuzurechnendes Rechtsgeschäft vor. Nach Punkt 3.1.4 könne zwar ein Nichtverbrauch des Mindestabbau- und -deponiezins auf Folgejahre übertragen werden, verfalle aber nach Ablauf von fünf Jahren. Dieser eindeutige Urkundeninhalt erhelle, dass - entgegen der von der belangten Behörde vertretenen Auffassung - der vereinbarte Mindestzins und das Pauschalentgelt für die Bereitstellung der Flächen (Vertragspunkt 3.1.3) im Vordergrund der Vereinbarung gestanden sei und nicht die abgebaute oder deponierte Menge.

Wie bereits ausgeführt werde im beschwerdegegenständlichen Fall eine unverbrauchbare Sache auf gewisse Zeit zum Gebrauch überlassen und dafür vom Berechtigten ein bestimmter (bestimmbarer) Preis geleistet. Es lägen alle Merkmale eines gebührenpflichtigen Bestandvertrages im Sinn des § 33 TP 5 GebG vor. Die zu den Abbauverträgen ergangene Rechtsprechung könne nach Ansicht der Abgabenbehörde erster Instanz nicht so ohne Weiteres auf die Deponieverträge überwälzt werden. Sei bei Aubbauverträgen das Interesse des Abbauberechtigten auf den Erwerb des abgebauten Materials gerichtet, so stehe beim Deponievertrag die Überlassung der Liegenschaft zur Nutzung, zur endgültigen Deponierung von Material, im Vordergrund.

Nach § 33 TP 5 Abs. 1 Z. 1 des Gebührengesetzes 1957 (GebG) unterliegen Bestandverträge (§§ 1090 ff ABGB) und sonstige Verträge, wodurch jemand den Gebrauch einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen bestimmten Preis erhält, einer nach dem Wert bemessenen einprozentigen Rechtsgebühr.

§ 33 TP 5 Abs. 1 GebG ordnet an, dass jedenfalls alle Miet- oder Pachtverträge, die nach den Bestimmungen der §§ 1090 ff ABGB zu beurteilen sind, darüber hinaus aber auch jene Verträge, die an sich zwar den Tatbestand des § 1090 ABGB erfüllen, aber in der Literatur oder Rechtsprechung verschiedentlich wegen Nichterfüllung sonstiger Voraussetzungen nicht als Bestandverträge gewertet werden, der Gebühr unterliegen (vgl. die ErläutRV zur Neufassung des § 33 TP 5 GebG durch die Novelle BGBl. Nr. 668/1976, 338 BlgNR XIV. GP 11).

Der Bestandvertrag besteht in der Überlassung einer unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit gegen einen bestimmten Preis. Bei einem Mietvertrag wird die in Bestand gegebene Sache (ohne weitere Bearbeitung) zum Gebrauch, beim Pachtvertrag zur Benützung "durch Fleiß und Mühe" überlassen (vgl. etwa die bei Fellner, Kommentar zum GebG, unter Rz. 6 bis 8 zu § 33 TP 5 GebG wiedergegebene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes).

Über den Bestandvertrag im Sinne des bürgerlichen Rechts hinaus wird der gebührenrechtliche Tatbestand im Abs. 1 leg. cit. auf sonstige Verträge ausgedehnt, die eine Gebrauchsüberlassung im Sinne des § 1090 ABGB zum Inhalt haben (vgl. die zitierte RV). Als solche sonstigen Verträge sind Verträge anzusehen, die sich ihrem Wesen nach "als eine Art Bestandvertrag" darstellen, daher Verträge, die zwar von den Regeln der §§ 1090 ff ABGB abweichen, die aber auf Grund von für Bestandverträge charakteristischen Merkmalen noch als "Bestandverträge" im weiteren Sinn anzusprechen sind (vgl. jüngst etwa das hg. Erkenntnis vom 5. November 2009, Zl. 2008/16/0084, mwN, sowie die bei Fellner, aaO, unter Rz. 15 zu § 33 TP 5 GebG zitierte Rechtsprechung).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hängt bei Abbauverträgen die Entscheidung der Frage, ob sie als nicht der Rechtsgebühr unterliegende Kaufverträge (Lieferungsverträge) oder als gebührenpflichtige Bestandverträge im Sinn des § 33 TP 5 GebG zu qualifizieren sind, davon ab, ob das Entgelt nach der Menge des gewonnenen Materials berechnet oder ob es nach der Zeitdauer unabhängig von der gewonnenen Menge bestimmt wird (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 17. Dezember 1970, Zl. 1787/70 = Slg. 4164/F, vom 23. Juni 1971, Zl. 99/71 = Slg. 4254/F, sowie vom 17. Februar 1983, Zl. 82/15/0046; vgl. auch die - zur Anwendbarkeit des UStG ergangenen - hg. Erkenntnisse vom 11. November 1971, Zl. 82/71 = Slg. 4309/F, vom 21. Juni 1977, Zl. 2420/76 = Slg. 5147/F, sowie vom 8. November 1989, Zl. 88/13/0101).

Zur Frage der Rechtsnatur eines Abbauvertrages - und damit zur Frage der Anwendbarkeit bestandrechtlicher Bestimmungen - führte der Oberste Gerichtshof in seinem Beschluss vom 22. April 2008, 10 Ob 25/08m, u.a. aus:

"Ein Abbauvertrag ist nach herrschender Ansicht ein gemischtes Dauerschuldverhältnis, das Elemente des Kaufs und des Pachtvertrags enthält. Für die rechtliche Qualifikation eines gesetzlich nicht geregelten atypischen Vertragsverhältnisses kommt es nicht auf die von den Parteien gewählte Bezeichnung, sondern auf den Inhalt des Vertragsverhältnisses an, den die Parteien entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie entsprechend gestalten können. Haben die Parteien … die Berechnung des Entgelts nach der Menge des abgebauten Materials vereinbart, überwiegen die

Elemente des Kaufs ... Das kaufrechtliche Element beim

Abbauvertrag ist aber auch darin zu sehen, dass sich das Gewinnungsrecht nicht auf den bloßen Gebrauch der Sache beschränkt, sondern darüber hinaus auch den teilweisen Verbrauch der Sache gestattet und die Ausbeutung der vorhandenen

Bodenschätze zum Substanzverzehr führt ... Durch einen

Abbauvertrag erhält nämlich der Vertragspartner des Grundeigentümers für die Dauer des Vertragsverhältnisses die volle Herrschaft über den zum Abbau bestimmten Boden und der Eigentümer hat die Benützung des Bodens zu Zwecken der Gewinnung der vorhandenen Abbauprodukte zu gestatten ...

Ausgehend von diesen in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist der zwischen den Parteien bestehende Abbauvertrag als Kaufvertrag zu qualifizieren. Der Umstand, dass mit der von der Klägerin eingeräumten Benützung ihres Bodens für die Schottergewinnung auch weitere Grundflächen für den Betrieb der Asphaltmischanlage sowie für das Aufstellen einer Holzhütte überlassen wurden, gibt dem Vertragsverhältnis noch nicht die Natur eines Bestandvertrags, da es sich dabei um Nebensachen handelt, während die Schottergewinnung die Hauptsache bildet (vgl. SZ 6/301). Auch unter Berücksichtigung der für die Beurteilung von gemischten Verträgen herrschenden Kombinationstheorie, wonach für die Beurteilung jeder einzelnen Leistungspflicht die sachlich am meisten befriedigende gesetzliche Regelung heranzuziehen ist, kommt eine Anwendung der Bestimmung des § 1109 ABGB im Zusammenhang mit einer von der Klägerin in ihrem Klagebegehren auch geltend gemachten Verpflichtung der Beklagten zur Wiederherstellung bzw Rekultivierung der vom Schotterabbau betroffenen Grundflächen nicht in Betracht. Nach der gesetzlichen Regelung des § 1109 ABGB ist dem Bestandgeber nach Ende des Bestandvertrags die Sache in dem Zustand, in welchem der Bestandnehmer sie übernommen hat, zurückzustellen, wobei allerdings der Bestandnehmer für die durch den vertragsmäßigen Gebrauch bewirkte Abnützung des Bestandgegenstands nicht aufzukommen hat. Zutreffend hat bereits das Berufungsgericht darauf verwiesen, dass diese Norm die Art und Weise der Zurückstellung von Objekten regelt, in deren Substanz vom Berechtigten nicht eingegriffen werden darf und deshalb die Rückstellung im ursprünglichen Zustand vorgesehen ist, während sich demgegenüber der Abbauvertrag nicht auf den bloßen Gebrauch der Sache beschränkt, sondern von vornherein nach dem Willen der Parteien mit einem Eingriff in die Substanz der Sache und den damit einhergehenden Veränderungen verbunden ist. …."

In Anwendung dessen auf den vorliegenden Beschwerdefall ergibt sich Folgendes:

Der vorliegende Abbau- und Deponievertrag stellt ein gesetzlich nicht näher geregeltes, atypisches Dauerschuldverhältnis dar, in dessen Rahmen die Mitbeteiligte insbesondere berechtigt ist, während der Vertragsdauer einerseits aus der Substanz der Liegenschaft Material abzubauen, andererseits Material in die Liegenschaft einzubringen. Das von der Mitbeteiligten hiefür zu leistende Entgelt berechnet sich grundsätzlich nach dem Gewicht des abgebauten und abgeführten oder am Ort verwerteten Material einerseits und nach der Kubatur des zugeführten und endgültig deponierten Materials andererseits.

Kann von einem Bestandvertrag im Sinne der §§ 1090 ff ABGB oder von einem sonstigen Vertrag im Sinn des § 33 TP 5 Abs. 1 GebG schon deshalb nicht gesprochen werden, weil die Mitbeteiligte zu einem nicht unwesentlichen Eingriff in die Substanz des Vertragsgegenstandes, sohin zu einem teilsweise verbrauchenden Gebrauch des Vertragsgegenstandes berechtigt ist, womit die Elemente des Kaufs überwiegen, so spricht gegen die Annahme eines Bestandvertrages oder eines bestandähnlichen Vertragsverhältnisses auch die Berechnung des Entgelts: der von der Beschwerde ins Treffen geführte Gesichtspunkt, dass nach Punkt 3.1.4 des Vertrages ein jährlicher Mindestbruch- und -deponiezins ausbedungen ist, stellt kein grundsätzliches Abgehen der Parteien von der Berechnung des Entgelts nach abgebrochenem oder deponiertem Material dar, sondern sichert der Ö AG einen Mindestertrag aus der Vergabe der Liegenschaft. Dies wird dadurch verdeutlicht, dass das nach Punkt 3.1.1 und 3.1.2 zu berechnende Entgelt auf den jährlichen Mindestbruch- und -deponiezins anzurechnen ist, womit auch nicht gesagt werden kann, dass das jährliche Gesamtentgelt (die Summe aus Bruch- und Deponiezins) unabhängig von der gewonnenen Menge zu bestimmen wäre.

Vergleichbare Konstellationen lagen den zitierten Erkenntnissen vom 17. Februar 1983 und vom 8. November 1989 zu Grunde, in denen sich entweder die Höhe eines Mindestentgelts ohne Rücksichtnahme auf entnommenes Material (d.h. mit einem "Sockelbetrag") oder bei Überschreiten einer Abnahmemenge nur mehr unter Zugrundelegung eines Pauschalbetrages (d.h. "gedeckelt") bestimmte, ohne dass dies damals die Qualifikation dieser Verträge als (Bestand-)verträge im Sinn des § 33 TP 5 GebG nach sich gezogen hätte.

Entgegen der Ansicht der vorliegenden Amtsbeschwerde ist im vorliegenden Abbau- und Deponievertrag sehr wohl ein Austausch des Aushubmaterials gegen Geld zu erblicken, was nach dem Gesagten gegen die Einordnung des Vertrages als Bestandverhältnis spricht. Gleichfalls spricht gegen die Annahme eines Bestandverhältnisses, dass die Mitbeteiligte als Vertragspartnerin des Abbau- und Deponievertrages berechtigt ist, das eingebrachte Deponiematerial auf der Liegenschaft auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zu belassen, wogegen ein Bestandnehmer nach § 1109 ABGB verpflichtet wäre, nach "geendigtem Bestandvertrage" die Bestandsache dem etwa errichteten Inventar gemäß oder doch in dem Zustand, in welchem er sie übernommen hatte, gepachtete Grundstücke aber mit Rücksicht auf die Jahreszeit, in welcher die Pacht geendet hat, in gewöhnlicher wirtschaftlicher Kultur zurückzustellen. Solches kann in Punkt 5. des Abbau- und Deponievertrages nicht erkannt werden, ist dort doch lediglich von der Abböschung und Humusierung die Rede, die, abhängig vom Umfang des Abbaus einerseits und der Deponierung andererseits, nicht notwendig die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes nach sich zieht.

Dass die in Punkt 1.1. des gegenständlichen Vertrages vorgesehene Verwendung der Liegenschaft als Manipulations- und Zwischenlagerfläche und für die Errichtung, Erhaltung und Benützung von Bauwerken und Anlagen per se zu einem anderen Ergebnis führen könnte, zieht auch die Amtsbeschwerde nicht in Betracht.

Nach dem Gesagten war daher die vorliegende Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Die Abweisung des Mehrbegehrens der Mitbeteiligten an Aufwandersatz folgt wiederum daraus, dass ein Ersatz von Umsatzsteuer aus dem Schriftsatzaufwand gesetzlich nicht vorgesehen ist.

Wien, am 10. Mai 2010