VwGH 2009/15/0209

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Begründung

Die Mitbeteiligte, eine österreichische Staatsbürgerin, wohnte im Streitzeitraum in Österreich und erzielte in Österreich Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Sie beantragte die Gewährung von Familienbeihilfe u.a. für die im Jahr 1997 geborene Tochter Caterina und für die im Jahr 1999 geborene Tochter Valeria. Der Ehemann der Mitbeteiligen und Vater der Kinder lebte in Italien.

Mit Bescheid vom 18. Dezember 2008 wies das Finanzamt den Antrag für die Zeit ab 1. Dezember 2007 ab. Zur Begründung wird ausgeführt, die Töchter der Mitbeteiligten besuchten in Italien die Schule und lebten im Haushalt ihres Vaters, der seinerseits von der Mitbeteiligten getrennt lebe und in Italien keinen Antrag auf familienbeihilfenähnliche Leistungen gestellt habe.

In der Berufung gegen den Abweisungsbescheid brachte die Mitbeteiligte vor, sie komme für ihre Kinder auf, ihr "Nochehemann" habe in Italien keinen Anspruch auf Familienbeihilfe.

In einem ergänzenden Schriftsatz vom 22. Jänner 2009 brachte die Mitbeteiligte ergänzend im Wesentlichen vor, ihre Kinder seien regelmäßig alle 14 Tage zum Wochenende und zudem während der Schulferien bei ihr. Sie trage überwiegend die Unterhaltskosten der Kinder. Ihr Ehemann sei arbeitslos und habe in Italien keinen Anspruch auf Arbeitslosengeld. Er habe nunmehr am 7. Jänner 2009 in Italien einen Antrag auf Familienbeihilfe gestellt. Das Instituo Nazionale della Previdenza Sociale habe daraufhin bestätigt, dass der Ehemann in Italien keinen Anspruch auf Familienbeihilfe habe. Anspruch auf Familienbeihilfe habe er auch nicht in Österreich, weil er ständig in Italien lebe und in Österreich kein Mittelpunkt der Lebensinteressen bestehe. Der Mittelpunkt der Lebensinteressen der Mitbeteiligten befinde sich in Österreich.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung Folge, indem sie den Abweisungsbescheid des Finanzamtes aufhob. In der Begründung führt sie - abgesehen von der Zitierung von Rechtsnormen - aus, der von der Mitbeteiligten dauernd getrennt lebende Ehemann und die beiden Kinder wohnten in einem gemeinsamen Haushalt in Italien. Die beiden Kinder besuchten in Italien die Schule, verbrächten jedoch einen Großteil der unterrichtsfreien Zeit bei der Mitbeteiligten. Der Ehemann der Mitbeteiligten gehe in Italien keiner Beschäftigung nach und habe daher keinen Anspruch auf italienische Familienleistungen. Die Unterhaltskosten für die beiden Kinder würden nach der Aktenlage weitaus überwiegend, wenn nicht sogar ausschließlich von der Mitbeteiligten getragen.

Da im gegenständlichen Fall eine gemeinsame Haushaltsführung der Eltern nicht bestehe, stehe der Mitbeteiligten unter der Voraussetzung, dass sie im streitgegenständlichen Zeitraum überwiegend zum Unterhalt für ihre Kinder beigetragen habe, die österreichische Familienbeihilfe grundsätzlich auch dann zu, wenn sich die Kinder ständig in einem anderen Mitgliedstaat aufhielten.

Ob eine überwiegende Kostentragung vorliege, hänge davon ab, wie hoch die gesamten tatsächlichen Unterhaltskosten für ein Kind in einem bestimmten Zeitraum gewesen seien und in welchem Ausmaß Unterhaltsbeiträge tatsächlich von der unterhaltspflichtigen Person geleistet worden seien (Hinweis auf das hg Erkenntnis vom 21. März 1996, 93/15/0208). Die Höhe der gesamten Unterhaltskosten sei dabei als Tatfrage nach den Verhältnissen des Landes zu klären, in welchem sich das Kind aufhalte. Die Abgabenbehörde habe auf Grund der Pflicht zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes die Aufgabe, die Höhe der gesamten Unterhaltskosten festzustellen oder, sollte eine konkrete Feststellung nicht möglich sein, im Wege einer Schätzung festzulegen und diesen Kosten sodann die tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeträge gegenüberzustellen.

Im vorliegenden Fall stehe außer Streit, dass die Mitbeteiligte die Unterhaltskosten für die beiden Kinder überwiegend trage.

Nach Art 73 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 habe ein Arbeitnehmer oder ein Selbständiger, der den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats unterliege, für seine Familienangehörigen, die im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats wohnten, Anspruch auf Familienleistungen nach den Rechtsvorschriften des ersten Staates, als ob diese Familienangehörigen im Gebiet dieses Staates wohnten.

Nach Art 76 der genannten Verordnung ruhe, wenn für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnten, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen seien, der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.

Da im gegenständlichen Fall der Ehemann der Mitbeteiligten in Italien keine Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer oder Selbstständiger ausübe, habe nach Artikel 73 der genannten Verordnung Österreich als Beschäftigungsland der Mitbeteiligten die Familienleistungen (vorrangig) zu erbringen.

Gegen diesen Bescheid der belangten Behörde hat das Finanzamt gemäß § 292 BAO Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof erhoben.

In der Beschwerde wird unter dem Aspekt der Rechtswidrigkeit des Inhaltes vorgebracht, nach § 2 Abs. 2 FLAG 1967 habe Anspruch auf Familienbeihilfe ausschließlich jene Person, zu deren Haushalt das Kind gehöre. Nur für den Fall, dass kein Anspruch aufgrund eines gemeinsamen Haushaltes bestehe, stehe die Familienbeihilfe demjenigen zu, der überwiegend die Unterhaltskosten für das Kind trage. Darüber hinaus stelle die Betreuung des Kindes durch den haushaltsführenden Elternteil eine vermögenswerte Leistung dar; die Betreuung des Kindes stehe der Erfüllung der Sorgepflicht durch Geldleistung gleich. Es könne daher ein Elternteil, der der Unterhaltsverpflichtung gegenüber seinen Kindern ausschließlich durch Geldleistung nachkomme, gar nicht überwiegend, also zu mehr als 50% zum Unterhalt der Kinder beitragen. Dazu komme im gegenständlichen Fall, dass der Kindesvater erst am 7. Jänner 2009 in Italien einen Antrag auf Familienbeihilfe gestellt habe. Aus Art 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ergebe sich eine vorrangige Leistungsverpflichtung des Staates, in welchem die Familienangehörigen wohnten. Nur dann, wenn in jenem Staat zumindest ein Antrag gestellt worden sei, könne zuverlässig beurteilt werden, ob und in welchem Ausmaß dieser Zahlungen zu erbringen habe.

In der Beschwerde wird weiters als Verletzung von Verfahrensvorschriften gerügt, dass die belangte Behörde den entscheidungswesentlichen Sachverhalt nicht festgestellt und Sachverhaltselemente ohne tragfähige Begründung als erwiesen angenommen habe. Dies betreffe insbesondere die Annahmen, dass der Ehemann der Mitbeteiligten in Italien keiner Beschäftigung nachgehe und die Unterhaltskosten weitaus überwiegend von der Mitbeteiligten getragen würden. Bei den bescheidenen Einkommensverhältnissen der Mitbeteiligten erscheine die überwiegende Kostentragung für die Kinder keineswegs als Tatsache, die keines Beweises bedürfe.

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 28. Oktober 2009, 2009/15/0109, das gegenständliche Verfahren im Hinblick auf ein beim EuGH anhängiges Vorabentscheidungsverfahren, welches nunmehr mit dem Urteil des EuGH vom 26. November 2009, C- 363/08 , Romana Slanina, beendet worden ist, ausgesetzt.

Nunmehr hat der Verwaltungsgerichtshof über die Beschwerde erwogen:

1. Grundsätzlicher Beihilfenanspruch:

§ 2 Abs. 2 FLAG 1967 bestimmt, dass die Person Anspruch auf Familienbeihilfe hat, zu deren Haushalt das Kind gehört. Eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehört, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trägt, hat dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG anspruchsberechtigt ist.

§ 2 Abs. 8 FLAG 1967 lautet:

"Personen haben nur dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn sie den Mittelpunkt der Lebensinteressen im Bundesgebiet haben. Eine Person hat den Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen in dem Staat, zu dem sie die engeren persönlichen und wirtschaftlichen Beziehungen hat."

Im Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, 2009/15/0207, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof für eine vergleichbare Konstellation zum Ausdruck gebracht, es sei entscheidend, ob der in Österreich ansässige Elternteil den Geldunterhalt für seine in einem anderen Mitgliedstaat im Haushalt des anderen Elternteiles wohnhaften Kinder tatsächlich überwiegend trage. Treffe dies zu, dann liege aus der Sicht des nationalen Rechts ein Anwendungsfall des § 2 Abs. 2 zweiter Satz FLAG 1967 vor. Nach dieser Bestimmung habe eine Person, zu deren Haushalt das Kind nicht gehöre, die jedoch die Unterhaltskosten für das Kind überwiegend trage, dann Anspruch auf Familienbeihilfe, wenn keine andere Person nach § 2 Abs. 2 Satz 1 FLAG 1967 anspruchsberechtigt ist. Der Regelung des nationalen Rechts in § 2 Abs. 8 FLAG 1967, wonach dem nicht in Österreich wohnhaften Elternteil kein Beihilfenanspruch zukomme, weil sein Mittelpunkt der Lebensinteressen nicht im Bundesgebiet gelegen sei, stehe in einem solchen Fall die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 nicht entgegen, weil ja die Beihilfe für das Kind (dem die Unterhaltskosten überwiegend tragenden Elternteil) tatsächlich gewährt werde.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16. Dezember 2009, 2009/15/0207, ebenfalls dargelegt hat, stellt das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Tragung der Unterhaltskosten in § 2 Abs. 2 FLAG 1967 auf die materiellen Leistungen ab, also in der Regel auf den Geldunterhalt, nicht hingegen auf die Betreuungsleistung des haushaltsführenden Elternteiles.

Entgegen dem Vorbringen des beschwerdeführenden Finanzamtes besteht daher für den Fall der überwiegenden Kostentragung dem Grunde nach der Beihilfenanspruch des in Österreich ansässigen Elternteiles.

2. Berücksichtigung einer ausländischen Beihilfe:

§ 4 Abs. 1 bis 4 FLAG 1967 lautet:

"(1) Personen, die Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe haben, haben keinen Anspruch auf Familienbeihilfe.

(2) Österreichische Staatsbürger, die gemäß Abs. 1 oder gemäß § 5 Abs. 5 vom Anspruch auf die Familienbeihilfe ausgeschlossen sind, erhalten eine Ausgleichszahlung, wenn die Höhe der gleichartigen ausländischen Beihilfe, auf die sie oder eine andere Person (§ 5 Abs. 5) Anspruch haben, geringer ist als die Familienbeihilfe, die ihnen nach diesem Bundesgesetz ansonsten zu gewähren wäre.

(3) Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen der gleichartigen ausländischen Beihilfe und der Familienbeihilfe, die nach diesem Bundesgesetz zu gewähren wäre, geleistet.

(4) Die Ausgleichszahlung ist jährlich nach Ablauf des Kalenderjahres, wenn aber der Anspruch auf die gleichartige ausländische Beihilfe früher erlischt, nach Erlöschen dieses Anspruches über Antrag zu gewähren."

Art 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 ("Prioritätsregeln für den Fall der Kumulierung von Ansprüchen auf Familienleistungen gemäß den Rechtsvorschriften des zuständigen Staates und den Rechtsvorschriften des Staates, in dem die Familienangehörigen wohnen") bestimmt:

"(1) Sind für ein und denselben Zeitraum für ein und denselben Familienangehörigen in den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, Familienleistungen aufgrund der Ausübung einer Erwerbstätigkeit vorgesehen, so ruht der Anspruch auf die nach den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats gegebenenfalls gemäß Artikel 73 bzw. 74 geschuldeten Familienleistungen bis zu dem in den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats vorgesehenen Betrag.

(2) Wird in dem Mitgliedstaat, in dessen Gebiet die Familienangehörigen wohnen, kein Antrag auf Leistungsgewährung gestellt, so kann der zuständige Träger des anderen Mitgliedstaates Abs. 1 anwenden, als ob Leistungen in dem ersten Mitgliedstaat gewährt würden."

Aus der Regelung des § 4 FLAG 1967 ergibt sich, dass kein Anspruch auf Familienbeihilfe, aber ein Anspruch auf Ausgleichszahlung besteht, wenn die in Österreich dem Grunde nach beihilfenberechtigte Person oder eine andere Person Anspruch auf eine gleichartige ausländische Beihilfe hat und die Höhe der gleichartigen ausländischen Beihilfe, auf die sie Anspruch hat, geringer ist als die Familienbeihilfe, die ihr nach den Regeln des FLAG 1967 ansonsten zu gewähren wäre.

§ 4 Abs. 1 bis 4 FLAG 1967 stellen jeweils auf einen "Anspruch" auf ausländische Beihilfe ab. Es kommt dabei nicht darauf an, ob dieser Anspruch auch tatsächlich geltend gemacht worden ist. Entgegen dem Vorbringen des beschwerdeführenden Finanzamtes ergibt sich auch nichts anderes aus Art. 76 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 . Das Beschwerdevorbringen, die zuverlässige Beurteilung eines Anspruches in einem anderen Staat sei nur möglich, wenn in jenem Staat ein Antrag tatsächlich gestellt worden sei, ist unzutreffend.

3. Sachverhaltsfeststellung zur überwiegenden Kostentragung:

Die belangte Behörde als Abgabenbehörde zweiter Instanz hat im Ermittlungsverfahren grundsätzlich die selben Befugnisse und Obliegenheiten wie die Abgabenbehörden erster Instanz. Die belangte Behörde als Berufungsinstanz hat alle Ergebnisse des Verfahrens vor dem Finanzamt heranzuziehen und falls erforderlich von Amts wegen weitere Ermittlungen zu führen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2006/15/0316). Gemäß § 115 Abs. 1 BAO trifft sie eine amtswegige Ermittlungspflicht (vgl. das hg Erkenntnis vom 26. April 2006, 2004/14/0059).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in zahlreichen Erkenntnissen ausgesprochen hat, muss die nach § 93 Abs. 3 lit a BAO und § 288 Abs. 1 lit d leg. cit. erforderliche Begründung eines Bescheides erkennen lassen, welcher Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt wurde, aus welchen Erwägungen die belangte Behörde zur Einsicht gelangt ist, dass gerade dieser Sachverhalt vorliegt, und aus welchen Gründen die Behörde die Subsumtion des Sachverhaltes unter einen bestimmten Tatbestand für zutreffend erachtet (vgl. etwa das hg Erkenntnis vom 4. Juni 2008, 2003/13/0049).

Im angefochtenen Bescheid führt die belangte Behörde unter Hinweis auf die hg. Rechtsprechung zwar zutreffend aus, ob eine überwiegende Kostentragung vorliege, hänge davon ab, wie hoch einerseits die gesamten tatsächlichen Unterhaltskosten für ein Kind in einem bestimmten Zeitraum gewesen seien und in welchem Ausmaß andererseits Unterhaltsbeiträge tatsächlich von der unterhaltspflichtigen Person geleistet worden seien, wobei den Abgabenbehörden auf Grund der Pflicht zur Ermittlung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes die Aufgabe zukomme, die Höhe der gesamten Unterhaltskosten festzustellen und diesen Kosten die tatsächlich geleisteten Unterhaltsbeträge gegenüberzustellen. Die belangte Behörde hat aber keine Feststellungen zur Höhe der Unterhaltskosten der Kinder der Mitbeteiligten und zur Höhe der Unterhaltsbeiträge der Mitbeteiligten getroffen. Auch im Verwaltungsakt finden sich keinerlei Informationen über die Höhe der Unterhaltskosten der Kinder.

Wie die Beschwerde somit zu Recht aufzeigt, ist dem angefochtenen Bescheid nicht nachvollziehbar zu entnehmen, auf Grund welcher Erwägungen die belangte Behörde rechtlich davon ausgegangen ist, dass (und in welchem konkreten Zeitraum) die Mitbeteiligte iSd § 2 Abs. 2 FLAG 1967 überwiegend die Unterhaltskosten für ihre Töchter Caterina und Valeria trägt bzw. getragen hat. Gerade von dieser Kostentragung hängt aber die Anspruchsberechtigung der mitbeteiligten Partei ab.

Solcherart erweist sich der angefochtene Bescheid als mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften belastet und war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 VwGG aufzuheben. Wien, am 2. Februar 2009