VwGH 2009/15/0200

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Aus der Beschwerde und dem angefochtenen Bescheid ergibt sich folgender Sachverhalt:

Die beschwerdeführende GmbH unterhält an ihrem Standort in Oberösterreich ein Callcenter zum Betrieb so genannter "Outbound-Telefonie".

Im Zuge einer "gemeinsamen Prüfung lohnabhängiger Abgaben" für den Zeitraum 2000 bis 2003 gelangte das Prüfungsorgan zur Auffassung, dass die als "Callcenter-Agents" bezeichneten Telefonistinnen und Telefonisten in einem steuerlichen Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin gestanden seien. Den Prüfungsfeststellungen folgend schrieb das Finanzamt für die Kalenderjahre 2000 bis 2003 Dienstgeberbeitrag sowie Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag (und Säumniszuschlag) vor.

In der Berufung beantragte die Beschwerdeführerin die Aufhebung der bekämpften Bescheide. Die vertraglichen Vereinbarungen zu den von ihr als "Callcenter-Agents" beschäftigten Personen, aber auch die tatsächlichen Verhältnisse seien auf freie Dienstverträge gemäß § 4 Abs. 4 ASVG ausgerichtet. Die zu erbringenden Dienstleistungen seien gattungsmäßig umschrieben (so genannte "outbound-calls", also "dem üblichen Branchenniveau entsprechende Telefonkontakte"), die Vergütung sei erfolgsabhängig, die Zeiteinteilung sei frei und es bestehe Vertretungsbefugnis "bei Bedarf des freien Dienstnehmers". In den jeweiligen freien Dienstverträgen sei ausdrücklich auf die Unternehmereigenschaft iSd UStG hingewiesen.

Die belangte Behörde brachte der Beschwerdeführerin Niederschriften der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse vom 23. April 2004, 16. Juni 2004 und 16. Juli 2004 über die Einvernahmen von Frau KB, Frau RA und Frau Mag. SP als Auskunftspersonen zur Kenntnis.

Die Beschwerdeführerin legte ihrerseits die schriftlichen Aussagen von acht ihrer Mitarbeiterinnen vor und fasste deren Aussagen in ihrer Stellungnahme vom 13. Dezember 2006 folgendermaßen zusammen:

Es habe die Möglichkeit bestanden, die Telefonarbeit zur Gänze durch Dritte erbringen zu lassen. Die Tatsache, dass dies in der Praxis nicht notwendig gewesen sei, ändere nichts daran, dass eine persönliche Arbeitspflicht nicht gegeben gewesen sei.

Die Mitarbeiter hätten den Ablauf der vereinbarten Arbeiten völlig selbständig regeln können. Sie seien auch berechtigt gewesen, zu kommen und zu gehen, wie es ihren Bedürfnissen entsprochen habe. Es habe jederzeit die Möglichkeit bestanden, früher als geplant nach Hause zu gehen. Davon hätten die Mitarbeiter auch Gebrauch gemacht.

Die Erbringung der konkreten Arbeitsleistung sei immer nur auf Grundlage von im Vorhinein zu erstellenden Dienstplänen erfolgt, wobei die Initiative zu diesen Dienstplänen von den Mitarbeitern ausgegangen sei, indem sie die gewünschten Arbeitszeiten der Beschwerdeführerin mitgeteilt hätten.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Zur Begründung führt sie aus, im Callcenter der Beschwerdeführerin werde so genannte "Outbound-Telefonie" betrieben. Dabei würden von den Mitarbeitern der Beschwerdeführerin aufgrund bestehender Aufträge ("Projekte") Kunden telefonisch kontaktiert. Den Dienstnehmern seien zunächst 18, danach 21 Telefonarbeitsplätze zur Verfügung gestanden, die aber von erheblich mehr Dienstnehmern in Anspruch genommen worden seien. Als Steuerungselement zur Arbeitsplatzeinteilung sei es daher erforderlich gewesen, die vorhandenen Arbeitsplätze mit Telefonistinnen und Telefonisten in der Zeit von 9 bis 20 Uhr zu besetzen. Um dies zu gewährleisten, habe ein von der Büroleitung koordinierter Wochendienstplan bestanden. Die jeweiligen Dienstnehmer hätten sich etwa eine Woche im Voraus im Wochendienstplan eintragen müssen, wobei drei Zeitblöcke pro Tag vorgegeben gewesen seien. Die Kontrolle der Arbeitszeit sei durch Eintragung in eine im Sekretariat aufliegende und täglich geführte Anwesenheitsliste (Stundenaufzeichnung) erfolgt. Aufgrund dieser Liste seien am Monatsende die Honorare abgerechnet worden. Die Entlohnung sei nach Maßgabe der geleisteten Arbeitsstunden erfolgt, wobei ein Stundenhonorar in der Höhe von 7 Euro bzw. 7,50 Euro bezahlt worden sei. Zusätzliche Prämien oder Provisionen seien nicht bezahlt worden. Die Möglichkeit, sich von betriebsfremden Personen vertreten zu lassen, sei mangels Einschulung allfälliger Vertreter von den Dienstnehmern in der Praxis nicht wahrgenommen worden und hätte der Zustimmung des Sekretariats bedurft.

Die Dienstnehmer hätten zu Beginn ihrer Tätigkeit einen Gesprächsleitfaden und eine Einschulung erhalten. Bei neuen Projekten seien auch projektbezogene Einschulungen erfolgt und projektbezogene Gesprächsleitfäden ausgehändigt worden. Die "Adressen" der anzurufenden Personen seien von der Beschwerdeführerin über die EDV zur Verfügung gestellt und dabei den einzelnen Dienstnehmern zugeordnet worden.

Die Beschwerdeführerin habe mit den Mitarbeitern einen als freien Dienstvertrag bezeichneten Arbeitsvertrag geschlossen, der folgende wesentliche Vertragspunkte aufweise:

"Freier Dienstvertrag gemäß § 4 Abs. 4 ASVG

abgeschlossen zwischen der (Beschwerdeführerin) (AG) und

Herrn/Frau ... als Auftragnehmer (AG) andererseits.

1. Vertragsverhältnis

1.1. Für das Vertragsverhältnis gelten nur die schriftlich festgelegten Vereinbarungen. Alle Änderungen müssen vom AG schriftlich bestätigt werden.

1.2. Das Vertragsverhältnis ist auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.

2. Begriff und Tätigkeitsfeld

2.1. Der AN ist bei Gestaltung des Arbeitsablaufes völlig ungebunden.

2.2. Der AN hat die freie Wahl der Arbeitszeit und ist an keine Arbeitszeitvorgaben gebunden.

2.3. Substitution und Vertretung ist ohne Rücksprache mit dem AG möglich, sofern es sich um für die Auftragserfüllung geeignete Vertreter handelt.

2.4. Die Aufgabe besteht darin, die vereinbarten Telefonkontakte sowohl in quantitativer als auch in qualitativer Hinsicht dem üblichen Branchenniveau entsprechend zu tätigen.

3. Pflichten des Auftragnehmers

Der AN ist während und nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet und darf Dritten gegenüber keine Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse, die über AG bekannt geworden sind, mitteilen. Einzige Ausnahme besteht im Fall der Substitution und Vertretung. Hierbei ist der AN verpflichtet, die notwendigen Informationen an seine Vertretung weiterzugeben.

4. Pflichten der Auftraggebers, Unterstützungspflicht

Der AG stellt die Räumlichkeiten seines Betriebes für die Ausführung der Tätigkeit für den AN als auch für seine Vertretung zur Verfügung.

5. Vergütung

Für das ordnungsgemäße Erbringen der Leistung steht dem AN eine Pauschalvergütung zu (lt. Vereinbarung). Folgende Zahlungsmodalitäten gelten als vereinbart: Die Honorarabrechnung erfolgt jeweils pro Kalendermonat, wobei die Honorarzahlung immer zum 15. des Folgemonats erfolgt. ...

Aus diesem Vertrag entstehen keine wie immer gearteten sonstigen Ansprüche (Urlaub, Urlaubs- und Weihnachtsgeld, Abfertigung, etc.). Außerdem kann der AN für die durch den Geschäftsbetrieb entstandenen allgemeinen Kosten und Auslagen keinen Ersatz verlangen.

6. Nachweis der Unternehmerschaft

Der AN erklärt mit Unterzeichnung dieses Vertrages ausdrücklich, dass er Unternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, und dass er seine erbrachten Leistungen (selbständiges Arbeiten) an den AG im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Es ist ihm auch bekannt, dass die an ihn angewiesenen bzw. ausbezahlten Honorare der Einkommen- bzw. Umsatzsteuerpflicht unterliegen.

ODER

Der AN erklärt mit Unterzeichnung dieses Vertrages ausdrücklich, dass er Kleinunternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes ist, und dass er seine erbrachten Leistungen (selbständiges Arbeiten) an den AG im Rahmen seines Unternehmens ausgeführt hat. Es ist ihm auch bekannt, dass die an ihn angewiesenen bzw. ausbezahlten Honorare der Einkommensteuerpflicht unterliegen.

Der AN erklärt mit Unterzeichnung dieses Vertrages ausdrücklich,

dass bei Überschreiten der Geringfügigkeitsgrenze ... des

monatllichen Honorars Sozialversicherungspflicht entsteht.

7. Vertragsdauer

Ein auf bestimmte Zeit abgeschlossener Vertrag endet mit Ablauf der Zeit, für die er eingegangen wurde. Wird das Vertragsverhältnis nach Ablauf der vereinbarten Zeit von beiden Parteien fortgesetzt, so gilt es auf unbestimmte Zeit verlängert. Ist der Vertrag auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, endet dieser erst durch Kündigung durch einen der beiden Vertragspartner unter Einhaltung einer vierzehntägigen Kündigungsfrist. Die Kündigung des Vertrages muss durch eingeschriebenen Brief erfolgen.

8. Vorzeitige Vertragsauflösung

Der Vertrag kann jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist von jedem Teil aus wichtigem Grund gelöst werden und zwar:

1. a) wenn der AN unfähig ist, seine Tätigkeit auszuüben,
2. b) wenn sich der AN einer Handlung schuldig macht, die ihn im Vertrauen des AG unwürdig erscheinen lässt,

   c) wenn sich der AN erhebliche Ehrverletzungen gegen den AG zuschulden kommen lässt.

   Als wichtige Gründe, die den AN zur vorzeitigen Auflösung des Vertragsverhältnisses berechtigen, sind anzusehen:

   a) wenn Tätigkeiten oder erhebliche Ehrverletzungen gegen den AN erfolgen,

   b) wenn der Betrieb den Geschäftszweig aufgibt, in dem der AN hauptsächlich tätig ist."

Ihre Sachverhaltsfeststellungen stütze die belangte Behörde insbesondere auf die Aussagen der durch die Gebietskrankenkasse einvernommenen Auskunftspersonen (Frau KB, Frau RA und Frau Mag. SP), auf die von der Beschwerdeführerin beigebrachten Aussagen aus dem Jahr 2006 (der Frau EV, Frau SL, Frau MK, Frau NE, Frau IK, Frau PJ, Frau BK und Frau IW) sowie auf die Aussagen der von der belangten Behörde einvernommenen Zeugen (Frau Mag. AH, Frau Mag. SG, Frau IR und Frau Mag. BD). Die Sachverhaltsannahmen sowie das Ergebnis der Beweisaufnahme seien der Beschwerdeführerin mit Vorhalt vom 4. September 2009 zur Kenntnis gebracht worden. Es sei ihr Gelegenheit gegeben worden, dazu Stellung zu nehmen. Sie habe sich jedoch nicht geäußert.

In seinem Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163, habe sich der Verwaltungsgerichtshof mit der Frage auseinandergesetzt, ob freie Mitarbeiter eines Callcenters in einem Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 stünden. Das gegenständliche Berufungsverfahren sei bis zu Beendigung dieses beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Verfahrens gemäß § 281 BAO ausgesetzt gewesen. Vor dem Hintergrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes ergebe sich im gegenständlichen Fall folgendes Bild:

Weisungsgebundenheit:

Die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin seien verpflichtet gewesen, die von ihr über die EDV zur Verfügung gestellte Adressenliste in der Zeit der Anwesenheit am Dienstort abzuarbeiten. Dabei seien die "Projekte" von der Beschwerdeführerin vorgegeben worden. Die Kunden seien nicht "frei disponierbar" gewesen. Es habe die Verpflichtung bestanden, die "Datensätze" der Reihe nach abzuarbeiten. Vorgaben dieser Art sprächen nach Ansicht der belangten Behörde für Dienstleistungen und nicht für individualisierte Werkleistungen. Selbst wenn trotz der Projektbezogenheit der Telefonkontakte und der Aushändigung von Gesprächsleitfäden eine überwiegend freie Gestaltung der diversen Gespräche angenommen würde, ergäbe sich der Gesprächsablauf dennoch weitgehend bereits aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin, nämlich möglichst viele Termine zu vereinbaren, Neukunden anzuwerben und Produkte zu bewerben, was im gegebenen Zusammenhang nicht für die Selbständigkeit dieser Tätigkeit spreche.

Als Gegenleistung habe sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, ein bestimmtes Stundenhonorar zu zahlen, was ein Indiz dafür sei, dass die Mitarbeiter nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldeten, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellten. Leistungsanreize (im gegenständlichen Fall die gelegentliche Abgabe von Gutscheinen) seien auch im Rahmen von Dienstverhältnissen nicht unüblich.

Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers:

Die Bereitstellung der Infrastruktur (Telefonarbeitsplätze) und das Bestehen eines Dienstplanes sprächen für die organisatorische Eingliederung der Mitarbeiter in den Betrieb der Beschwerdeführerin.

Laufende Lohnzahlung:

Die Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden stelle noch keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bilde ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit.

Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zähle, dass der Arbeitnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte. Sozialleistungen, wie die Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Absicherung bei Verletzungen, könnten zwar Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses sein, ihr Fehlen bedeute aber nicht, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft nicht iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 schulde.

Unternehmerwagnis:

Die im Telefondienst eingesetzten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin hätten auch kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründe kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos sei nicht behauptet worden.

Vertretungsbefugnis:

Die Vereinbarung einer generellen Vertretungsbefugnis könne die persönliche Abhängigkeit und Dienstnehmereigenschaft von vornherein nur dann ausschließen, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt werde oder bei objektiver Betrachtung eine solche Nutzung zu erwarten sei. Beides treffe für den gegenständlichen Fall nicht zu. Weder seien konkrete Vertretungsfälle bekannt gegeben worden, noch seien solche aufgrund der Gegebenheiten (Höhe des Entgeltes, weitgehend freie Zeiteinteilung, Einschulung der Vertreter) realistisch.

Die Beschwerdeführerin räume in ihrer Stellungnahme vom 13. Dezember 2006 selbst ein, dass eine tatsächliche Vertretung der Mitarbeiter in der Praxis nicht notwendig gewesen sei. Der vereinbarten "Vertretungsbefugnis" sei sohin kein tatsächliches Gewicht zugekommen.

Somit spreche das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit für ein Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde. Die Beschwerdeführerin erachtet sich im Recht auf Nichtfestsetzung des Dienstgeberbeitrages und des Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag verletzt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 - FLAG -

haben alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen, den Dienstgeberbeitrag zu leisten.

Dienstnehmer sind nach § 41 Abs. 2 FLAG 1967 idF BGBl 1993/818 Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen. Gemäß § 41 Abs. 1 leg. cit. ist der Beitrag des Dienstgebers von der Summe der Arbeitslöhne zu berechnen, die jeweils in einem Kalendermonat an die im Abs. 1 genannten Dienstnehmer gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer unterliegen oder nicht (Beitragsgrundlage). Arbeitslöhne sind dabei Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z. 1 lit. a und b des Einkommensteuergesetzes 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art. im Sinne des § 22 Z. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988.

Die Pflicht zur Entrichtung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gründet sich auf § 122 Abs. 7 und 8 Wirtschaftskammergesetz 1998, BGBl. I 1998/103.

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.

Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. In Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018).

Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, 90/14/0103).

Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht darin, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmenals auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Kennzeichnend für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist, dass der Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft (laufend) zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung des Arbeitgebers gegenübersteht, dem Arbeitnehmer einen vom Erfolg unabhängigen Lohn zu bezahlen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163).

In der Beschwerde rügt die Beschwerdeführerin als Verletzung von Verfahrensvorschriften, die belangte Behörde habe im angefochtenen Bescheid nicht festgestellt, welche Kriterien im gegenständlichen Fall für ein Dienstverhältnis sprächen. Sie hätte - bezogen auf jeden einzelnen Dienstnehmer - die Feststellung treffen müssen, ob tatsächlich die Kriterien eines Dienstverhältnisses oder jene eines freien Dienstvertrages vorgelegen seien.

Diesem Vorbringen ist entgegen zu halten, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid Feststellungen zur Frage der Weisungsgebundenheit und zur Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin und darüber hinaus insbesondere auch Feststellungen über Fragen des Unternehmerwagnisses, der Vertretungsbefugnis sowie der laufenden Lohnzahlung getroffen hat, die - wie sich dies aus dem Nachstehenden ergibt - für die rechtliche Beurteilung, ob Dienstverhältnisse vorliegen oder nicht, hinreichen.

Der Dienstgeberbeitrag und der Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag werden von der Summe der Arbeitslöhne des jeweiligen Kalendermonates berechnet. Die Beschwerde zeigt in keiner Weise auf, dass in Bezug auf die einzelnen "Callcenter-Agents" die für die Beurteilung, ob ein Dienstverhältnis iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 vorliegt, relevanten sachverhaltsmäßigen Voraussetzungen in unterschiedlichem Ausmaß vorgelegen seien oder dass solches im Verwaltungsverfahren behauptet worden wäre. Solcherart erweist es sich nicht als rechtswidrig, dass der angefochtene Bescheid die relevanten Feststellungen einheitlich in Bezug auf alle "Callcenter-Agents" trifft.

Soweit die Beschwerde weiters unter dem Aspekt der Verletzung von Verfahrensvorschriften rügt, die belangte Behörde hätte Stundenaufzeichnungen einsehen und "die schriftlichen Zeugensaussagen auswerten bzw. die Zeugen noch einmal persönlich einvernehmen" müssen, unterlässt sie es aufzuzeigen, welche konkreten Sachverhaltsfeststellungen sie vermisst oder welche Sachverhaltsfeststellungen sie als unter Verletzung von Verfahrensvorschriften getroffen erachtet.

Dem im angefochtenen Bescheid festgestellten Sachverhalt zufolge haben sich im gegenständlichen Fall die "Callcenter-Agents" der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, einer kurzen Einschulung und einem Gesprächsleitfaden entsprechend potentielle Geschäftspartner der Kunden, die von der Beschwerdeführerin im einzelnen vorgegeben werden, anzurufen. Die Beschwerdeführerin ihrerseits hat sich verpflichtet, als Gegenleistung ein bestimmtes Stundenhonorar zu zahlen. Dass die Beschwerdeführerin - wie in der Beschwerde vorgebracht wird - den Gesprächsablauf nicht zur Gänze zwingend im Gesprächsleitfaden vorgegeben hat, sondern die Dienstnehmer "nach Maßgabe der eigenen Kommunikationsfähigkeiten" vom Leitfaden abweichen durften, spricht im gegebenen Zusammenhang - wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat - schon deshalb nicht gegen die Weisungsunterworfenheit und für die Selbständigkeit der Mitarbeiter, weil sich der Gesprächsablauf ohnedies weitgehend aus den Zielvorgaben ergibt.

Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Indiz dafür dar, dass die im Betrieb eines Arbeitgebers tätigen Personen nicht einen bestimmten Arbeitserfolg geschuldet, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung gestellt haben. Monatliche Einnahmenschwankungen auf Grund einer unterschiedlich hohen Anzahl geleisteter Arbeitsstunden sprechen entgegen dem Beschwerdevorbringen nicht gegen das Vorliegen eines Dienstverhältnisses (vgl. das hg Erkenntnis vom 2. Februar 2010, 2009/15/0191).

Die belangte Behörde konnte auf der Grundlage ihrer Sachverhaltsfeststellung auch davon ausgehen, dass die Tätigkeit der Mitarbeiter ihrer Art nach eine gewisse Einordnung in den Betriebsablauf erfordert. Die Bereitstellung von entsprechend ausgestatteten Telefonarbeitsplätzen und das Vorliegen eines Dienstplanes sprechen für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung der Mitarbeiter in den Betrieb der Beschwerdeführerin.

Die Beschwerdeführerin bringt in diesem Zusammenhang vor, ihre Mitarbeiter hätten sich ihre Arbeitszeit hinsichtlich des Ausmaßes und der terminlichen Einteilung im Wesentlichen selbst aussuchen können. Die Einteilung des Tages in Arbeitszeitschichten sei organisatorisch als Steuerungselement zur Arbeitsplatzeinteilung notwendig, um die Abwicklung der Arbeitsleistung überhaupt erst gestaltbar zu machen. Da die Beschwerdeführerin lediglich 21 Telefonarbeitsplätze zur Verfügung stelle, aber eine größere Anzahl an Dienstnehmern potentiell diese Arbeitsplätze in Anspruch nehmen wolle, wäre es nicht sinnvoll, wenn die Dienstnehmer zum Arbeitsort kommen müssten und dann allenfalls kein Arbeitsplatz frei wäre. Zur besseren organisatorischen Abwicklung würden daher von der Beschwerdeführerin drei Zeitblöcke vorgegeben, für welche sich die Dienstnehmer anmelden könnten. Wer sich zuerst anmelde, bekomme einen Platz reserviert. Wenn die vom Dienstnehmer gewünschte Arbeitszeit bereits besetzt sei, werde ein anderer Termin vereinbart. Die Dienstnehmer hätten sohin die Arbeitszeit frei einteilen und bestimmen können und hätten damit selbst bestimmt, wann und wie lange sie arbeiteten. Die Erbringung der konkreten Arbeitsleistung sei immer nur auf Grundlage der Dienstpläne erfolgt, wobei die Initiative zu diesen Dienstplänen von den Mitarbeitern ausgegangen sei, indem sie der Beschwerdeführerin die gewünschten Arbeitszeiten mitgeteilt hätten. Somit habe sich der jeweilige Mitarbeiter die jeweilige Arbeitszeit nach seiner persönlichen Lebensplanung einteilen können. Daraus sei ersichtlich, dass die persönliche Abhängigkeit der Dienstnehmer nicht gegeben gewesen sei, da für die Mitarbeiter nicht die Pflicht bestanden habe, sich in die Liste einzutragen.

Es trifft zu, dass die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wäre. Wie aber der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163, zu einem vergleichbaren Fall zum Ausdruck gebracht hat, ist das kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit auch bei Gelegenheitsarbeitern anzutreffen und spricht nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter.

Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes kann der belangten Behörde sohin nicht mit Erfolg entgegen getreten werden, wenn sie bei der gegebenen Sachlage davon ausgegangen ist, dass die vorrangig zu prüfenden Kriterien - Weisungsgebundenheit und Eingliederung - gegeben sind und für das Vorliegen von Dienstverhältnissen sprechen. Zudem ist auch nicht zu erkennen, dass die im Telefondienst eingesetzten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin Unternehmerrisiko zu tragen hatten. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründet kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos wird in der Beschwerde gar nicht behauptet.

Die Beschwerdeführerin verweist schließlich darauf, dass ihre Mitarbeiter die Möglichkeit gehabt hätten, die Telefonarbeit durch Dritte erbringen zu lassen, räumt aber ein, dass es, was auch die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid festgestellt hat, in der Praxis nicht dazu gekommen ist. Hiezu ist darauf zu verweisen, dass, wie dies der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, 2007/15/0163, ausgesprochen hat, der vereinbarten "Vertretungsbefugnis" kein tatsächliches Gewicht zukommt, wenn - wie im Beschwerdefall - eine bestimmte Arbeitsverpflichtung ohnedies nicht bestanden hat.

Im gegenständlichen Fall geht es ausschließlich darum, ob die belangte Behörde zu Recht das Vorliegen von Dienstverhältnissen iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 angenommen hat. Die Beschwerdeausführungen zur sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung der Rechtsverhältnisse der "Callcenter-Agents" erweisen sich daher als nicht relevant.

Da bereits der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die von der Beschwerdeführerin behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 22. März 2010