VwGH 2007/15/0163

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die beschwerdeführende GmbH bietet im Rahmen so genannter "Homepartys" Waren zum Verkauf an. Die diesbezüglichen Veranstaltungstermine werden telefonisch von "freien Dienstnehmern" unter Verwendung einer von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Adressendatei vereinbart.

Im Gefolge einer Außenprüfung vertrat das Finanzamt die Ansicht, dass die Honorare der "freien Dienstnehmer" dem Dienstgeberbeitrag und dem Zuschlag zum Dienstgeberbeitrag zu unterwerfen seien, weil insoweit "echte" Dienstverhältnisse iSd § 47 Abs. 2 EStG 1988 vorlägen.

Gegen die entsprechenden Festsetzungsbescheide für die Jahre 2004 und 2005 erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie der Ansicht des Finanzamtes zum Vorliegen von Dienstverhältnissen entgegentrat. Es liege weder eine persönliche Arbeitspflicht der Mitarbeiter vor, noch seien sie der Beschwerdeführerin weisungsunterworfen. Bei Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung seien die Mitarbeiter an keine Arbeitszeit gebunden, auch sei es ihnen gestattet, nach Rücksprache mit der Beschwerdeführerin für andere Unternehmen zu arbeiten. Es bestünde kein Konkurrenzverbot. Damit lägen die typischen Merkmale des "arbeits- und sozialversicherungsrechtlich definierten freien Dienstvertrages" vor. Da das Einkommensteuergesetz beim Dienstnehmerbegriff grundsätzlich von den typischen Merkmalen eines tatsächlich abhängigen Dienstverhältnisses ausgehe, könnten die freien Dienstnehmer der Beschwerdeführerin nicht dieser Bestimmung subsumiert werden, ohne sie "völlig zu verwässern und über den gesetzgeberischen Willen hinaus zu strapazieren". Der Berufung angeschlossen war ein Mustervertrag, der folgende wesentliche Vertragspunkte aufweist:

"FREIER DIENSTVERTRAG

...

1. Der freie AN verpflichtet sich für den freien AG ab (...)

nachfolgende Arbeitsleistungen im Ausmaß von durchschnittlich 20 Stunden die Woche zu erbringen:

Durchführung von Telefon- und Imagekampagnen per Tele-Dialog, zum Zweck

der telefonischen Terminbuchung.

2. Der freie AN ist bei Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung an keine Arbeitszeit gebunden. Die Tätigkeit ist jedoch so einzurichten, dass die notwendigen Koordinationsmaßnahmen mit dem freien AG abgestimmt und durchgeführt werden können.

3. Bei der Durchführung der Arbeitsleistung hat der freie AN sorgfältig und unter bestmöglicher Anwendung seiner Fähigkeiten vorzugehen. Der freie AN unterliegt nur insoweit Weisungen, wie sie zur Erfüllung der Aufgabe unerlässlich sind.

4. Die zur Ausübung der vereinbarten Tätigkeit benötigten Betriebsmittel werden dem freien AN vom freien AG zur Verfügung gestellt.

5. Der freie AN kann sich bei der Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung durch qualifizierte dritte Personen vertreten lassen. Im Vertretungsfalle hat er die Entlohnung dieser qualifizierten dritten Personen zu übernehmen. Der freie AN hat dem freien AG die Tatsache der Vertretung und die Person des Vertreters mitzuteilen. Ist der freie AN an der Durchführung der vereinbarten Leistung verhindert und kann er keine qualifizierte Ersatzkraft stellen, so gilt die unverzügliche Verhinderungsmeldung verabredet.

6. Für die Erbringung der Leistung erhält der freie AN einen Betrag von Euro 7,- brutto (Stunde). Zuzüglich erhält der freie AN Prämien laut dem einen integrierenden Bestandteil dieses Vertrages bildenden beiliegenden Prämiensystem. Die Auszahlung des Entgeltes erfolgt nach Abzug der vom freien AG einzubehaltenden Sozialversicherungsbeiträge. Die Versteuerung des Entgeltes obliegt zur Gänze dem freien AN. Ist der freie AN ein Unternehmer gemäß UST - Gesetz, wird das Honorar zuzüglich UST im gesetzlichen Ausmaß zur Auszahlung gebracht. Dies falls ist der freie AN verpflichtet, dem freien AG eine UID-Nr. bekannt zu geben.

7. Dem freien AN ist es gestattet, nach vorhergehender Rücksprache mit dem freien AG auch für andere Unternehmen zu arbeiten. Der freie AN ist in solchen Fällen aber verpflichtet, auf das Strengste darauf zu achten, dass er bei allen von ihm entfalteten geschäftlichen Aktivitäten gegenüber Dritten deutlich macht, für welches Unternehmen er tätig wird. ...

1. 8. ...
2. 9. Der freie AN nimmt zur Kenntnis, dass dieses Vertragsverhältnis nicht dem Arbeitsrecht unterliegt und daher kein Anspruch auf Urlaub, Krankenentgelt, Sonderzahlungen, Abfertigung etc. entsteht. Es kommt kein Kollektivvertrag und kein Angestelltengesetz zur Anwendung.

   ....

   12. Als Dienstort wird der Standort (W.) vereinbart.

   ..."

   Über entsprechenden Vorhalt des Finanzamtes gab die Beschwerdeführerin bekannt, dass es bisher zu keinen Vertretungsfällen gekommen sei. Dazu wurden "exemplarisch 15 Bestätigungen von freien Dienstnehmern" folgenden übereinstimmenden Inhaltes vorgelegt:

   "Ich bin bei der (Beschwerdeführerin) als freier Dienstnehmer beschäftigt. Ich weiß, dass ich mich bei dieser Tätigkeit auch durch jemanden vertreten lassen kann. Diese Möglichkeit war und ist mir wichtig, habe aber bislang davon keinen Gebrauch gemacht."

   Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung in Auseinandersetzung mit dem ergänzenden Sachvorbringen der Beschwerdeführerin anlässlich eines Erörterungsgespräches als unbegründet ab.

   Das von der Beschwerdeführerin unterhaltene Callcenter umfasse 25 bis 30 Arbeitsplätze, die in der Zeit von 8.00 bis 20.00 Uhr mit Telefonisten zu besetzen seien. Um dies zu gewährleisten bestünde ein Dienstplan, der von einem Teamleiter und seiner Assistentin koordiniert werde und in dem sich die jeweiligen Auftragnehmer in freier Zeitwahl einzutragen hätten. Die Adressen würden "von der Datei aus" automatisch den freien Dienstnehmern zugeordnet und seien von ihnen in der vorgegebenen Reihenfolge abzuarbeiten. Die Kontrolle der Arbeitszeit erfolge über die "Präsenz im Programm".

   Bei dieser Sachlage sei von einem Überwiegen jener Merkmale auszugehen, die für das Vorliegen eines "echten Dienstvertrages" sprächen. Die Telefonisten hätten die von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Adressenliste in der Zeit ihrer Anwesenheit am Dienstort Schritt für Schritt abzuarbeiten, wobei "weder der Kunde noch das Bundesland frei disponiert" werden könnten. Vorgaben dieser Art sprächen für Dienstleistungen und nicht für individualisierte Werkleistungen. Die vorliegende freie Gestaltung der diversen Gesprächsabläufe liege in der Art der geschuldeten Dienstleistung, nämlich möglichst viele Veranstaltungstermine zu buchen und spreche im gegebenen Zusammenhang nicht für die Selbständigkeit dieser Tätigkeit. Die Einhaltung eines Dienstplanes sowie die Inanspruchnahme der Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin in Form entsprechend ausgerüsteter Telearbeitsplätzen, wenn auch in freier Platz- und Zeitwahl, zeigten ein ausreichendes Maß an betrieblicher Eingliederung. Ein Unternehmerwagnis liege auf Grund der Vereinbarung fixer Stundensätze plus Prämiensystem nicht vor. Auch habe die Beschwerdeführerin sämtliche mit der Tätigkeit der Telefonisten verbundenen Aufwendungen zu tragen. Fahrtkosten könnten daran nichts ändern, weil mit dieser Art von Ausgaben beinahe jeder Erwerbstätige konfrontiert sei. Die Vereinbarung einer Vertretungsbefugnis schließe die Dienstnehmereigenschaft von vornherein nur dann aus, wenn das Vertretungsrecht tatsächlich genutzt werde oder bei objektiver Betrachtung eine solche Nutzung zu erwarten sei. Im Beschwerdefall seien weder Vertretungsfälle bekannt noch auf Grund der Gegebenheiten (Höhe des Entgelts, weitgehend freie Zeiteinteilung) realistisch.

Über die dagegen erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof erwogen:

Gemäß § 41 Abs. 1 Familienlastenausgleichsgesetz 1967 - FLAG -

haben alle Dienstgeber, die im Bundesgebiet Dienstnehmer beschäftigen, den Dienstgeberbeitrag zu leisten. Dienstnehmer sind nach § 41 Abs. 2 leg. cit. u.a. Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen.

Die Pflicht zur Entrichtung eines Zuschlages zum Dienstgeberbeitrag gründet sich auf § 122 Abs. 7 und 8 Wirtschaftskammergesetz 1998 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2001.

Gemäß § 47 Abs. 2 EStG 1988 liegt ein Dienstverhältnis vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitsgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist.

Der Legaldefinition des § 47 Abs. 2 EStG 1988 sind zwei Kriterien zu entnehmen, die für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses sprechen, nämlich die Weisungsgebundenheit gegenüber dem Arbeitgeber und die Eingliederung in den geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers. In Fällen, in denen beide Kriterien noch keine klare Abgrenzung zwischen einer selbständig und einer nichtselbständig ausgeübten Tätigkeit ermöglichen, ist nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf weitere Abgrenzungskriterien (wie etwa auf das Fehlen eines Unternehmerrisikos) Bedacht zu nehmen ist (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10. November 2004, 2003/13/0018).

Das für eine selbständige Tätigkeit typische Unternehmerrisiko besteht darin, dass der Leistungserbringer die Möglichkeit hat, im Rahmen seiner Tätigkeit sowohl die Einnahmenals auch die Ausgabenseite maßgeblich zu beeinflussen und solcherart den finanziellen Erfolg seiner Tätigkeit weitgehend zu gestalten. Kennzeichnend für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses ist, dass der Verpflichtung des Arbeitnehmers, dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft (laufend) zur Verfügung zu stellen, die Verpflichtung des Arbeitgebers gegenübersteht, dem Arbeitnehmer einen vom Erfolg unabhängigen Lohn zu bezahlen (vgl. etwa das schon zur inhaltsgleichen Regelung des § 47 Abs. 3 EStG 1972 ergangene hg. Erkenntnis vom 17. Mai 1989, 85/13/0110).

Die Beschwerdeführerin bringt vor, die belangte Behörde sei zu Unrecht von einer Weisungsgebundenheit und einer Eingliederung ihrer "freien Dienstnehmer" in den geschäftlichen Organismus der Beschwerdeführerin ausgegangen. Da das Anrufen "irgendwelcher Leute" zu Werbezwecken ohne deren vorherige Einwilligung nach dem TKG unzulässig sei, müssten sich ihre Mitarbeiter an die von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellten Adressenlisten halten. Es gebe aber keinerlei Weisung hinsichtlich des konkreten Gesprächsablaufs im Einzelnen und auch keine Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit oder der sonstigen Gestaltung der Arbeit. Ihre Mitarbeiter seien daher nur sachlich, nicht jedoch persönlich weisungsgebunden. Die Arbeitnehmer hätten nicht versprochen, ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, sondern einzelne Arbeiten zu erbringen, nämlich zu einem frei wählbaren Zeitpunkt und in einer frei wählbaren Art und Weise eine Adressenliste im Rahmen von Telefonaten abzuarbeiten.

Es trifft zu, dass nicht schon jede Unterordnung unter den Willen eines anderen die Arbeitnehmereigenschaft einer Person zur Folge hat, denn auch der Unternehmer, der einen Werkvertrag erfüllt, wird sich in aller Regel bezüglich seiner Tätigkeit zur Einhaltung bestimmter Weisungen seines Auftraggebers verpflichten müssen, ohne dadurch seine Selbständigkeit zu verlieren. Dieses sachliche Weisungsrecht ist auf den Arbeitserfolg gerichtet, während das für die Arbeitnehmereigenschaft sprechende persönliche Weisungsrecht einen Zustand wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit fordert. Die persönlichen Weisungen sind auf den zweckmäßigen Einsatz der Arbeitskraft gerichtet und dafür charakteristisch, dass der Arbeitnehmer nicht die Ausführung einzelner Arbeiten verspricht, sondern seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 1993, 90/14/0103, mwN).

Im gegenständlichen Fall haben sich die Dienstnehmer der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, potentielle Geschäftspartner der Beschwerdeführerin anzurufen, um Terminvereinbarungen für Werbeveranstaltungen zu treffen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, ein bestimmtes Stundenhonorar zu zahlen und nach Anzahl der gebuchten Termine gestaffelt Prämien zu gewähren. Dass die Beschwerdeführerin den Gesprächsablauf nicht im Einzelnen vorgibt, spricht im gegebenen Zusammenhang - wie die belangte Behörde zutreffend erkannt hat - schon deshalb nicht für die Selbständigkeit der Mitarbeiter, weil sich der Gesprächsablauf ohnedies weit gehend aus den Zielvorgaben der Beschwerdeführerin ergibt. Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg (Terminvereinbarungen) schulden, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen. Leistungsanreize (gestaffelte Prämien je nach Anzahl der pro Kalenderwoche erreichten Buchungen) sind auch im Rahmen von Dienstverhältnissen nicht unüblich.

Die belangte Behörde konnte nach dem Sachvorbringen der Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren auch davon ausgehen, dass die Tätigkeit der Mitarbeiter ihrer Art nach eine gewisse Einordnung in den Betriebsablauf erfordert. Die Bereitstellung von entsprechend ausgestatteten Telearbeitsplätzen und das Bestehen eines Dienstplanes sprechen für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung der Mitarbeiter in den Betrieb der Beschwerdeführerin. Das Beschwerdevorbringen, die Nutzung der Infrastruktur des Unternehmens durch die (freien) Mitarbeiter habe sich bewährt, weil so das Ausmaß der Arbeitszeit leicht feststellbar sei und die Adressenlisten "einfach" zur Verfügung gestellt werden könnten, bestätigt die Beurteilung der belangten Behörde zum Vorliegen einer Eingliederung auch der "freien Mitarbeiter" in den Betrieb der Beschwerdeführerin. Vor dem Hintergrund ihrer eigenen Ausführungen und dem unstrittigen Arbeitsablauf erscheint die vor dem Verwaltungsgerichtshof aufgestellte Behauptung, der Beschwerdeführerin sei es gar nicht darauf angekommen, dass die Arbeitnehmer am Dienstort anwesend und für sie "greifbar" seien, nicht nachvollziehbar. Auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung der Arbeitsabläufe kommt es bei der Beurteilung des tatsächlich im Beschwerdefall verwirklichten Sachverhalts nicht an.

Wohl wäre die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses, doch ist das gegenständlich praktizierte kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit auch bei Gelegenheitsarbeitern anzutreffen und spricht nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter.

Abgesehen davon, dass die belangte Behörde bei der gegebenen Sachlage davon ausgehen durfte, dass bereits die vorrangig zu prüfenden Kriterien - Weisungsgebundenheit und Eingliederung - eindeutig für das Vorliegen von Dienstverhältnissen sprechen, ist auch nicht zu erkennen, dass die im Telefondienst eingesetzten Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko zu tragen hatten. Die Bezahlung nach geleisteter Arbeitszeit begründet kein einnahmenseitiges Unternehmerrisiko. Das Vorliegen eines ausgabenseitigen Unternehmerrisikos wird in der Beschwerde gar nicht behauptet.

Dass der vereinbarten "Vertretungsbefugnis" kein tatsächliches Gewicht zukommt, wenn wie im Beschwerdefall eine bestimmte Arbeitsverpflichtung ohnedies nicht bestanden hat, räumt die Beschwerdeführerin selbst ein. Ebenso wenig ist das Fehlen eines Konkurrenzverbotes entscheidend, zumal bei einfachen Dienstleistungen der vorliegenden Art eine Wettbewerbsgefährdung der Beschwerdeführerin durch ein Tätigwerden ihrer Arbeitnehmer auch für andere Unternehmen kaum zu besorgen ist und das Eingehen anderer Arbeitsverhältnisse überdies an die vorhergehende Rücksprache mit der Beschwerdeführerin gebunden war.

Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 28. Mai 2009