VwGH 2007/10/0124

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführenden Parteien haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend vom 17. April 2007 wurde der mitbeteiligten Partei die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Lienz mit einem näher umschriebenen Standort und der voraussichtlichen Betriebsstätte im Gebäude des Hauptbahnhofes, und zwar in den Räumen der ehemaligen Gepäckaufbewahrung sowie in einem Teil der Bahnhofshalle, nach Maßgabe von Einzeichnungen auf Lageplänen, die zu integrierenden Bestandteilen des Bescheides erklärt wurden, erteilt; die Berufungen unter anderem der beschwerdeführenden Parteien wurden abgewiesen.

Begründend wurde nach Darstellung des Verfahrensganges und der angewendeten Rechtsvorschriften im Wesentlichen ausgeführt, die mitbeteiligte Partei habe die Lage der in Aussicht genommenen Betriebsstätte im weitläufigen Bahnhofsareal durch planliche Darstellungen präzise dargelegt. Davon ausgehend betrage die Entfernung zwischen den Betriebsstätten der Nachbarapotheken und der beantragten Apotheke mehr als den gesetzlichen Mindestabstand von 500 m. Daran ändere der Hinweis auf die unmittelbar bevorstehende Errichtung eines Steges über die Isel nichts. Es sei nämlich die Errichtung des Stegs im Flächenwidmungsplan zwar vorgesehen, es liege für eine Verwirklichung dieses Vorhabens aber noch nicht einmal ein Projekt vor. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Errichtung dieses Steges unmittelbar oder zumindest in absehbarer Zeit bevorstehe. Folglich sei der erwähnte Steg bei der Bedarfsbeurteilung nicht zu berücksichtigen.

Die beiden Innenstadtapotheken der beschwerdeführenden Parteien, die Stadtapotheke "Zur Madonna" und die "St. Franziskus-Apotheke", seien nur knapp voneinander entfernt. Deshalb sei es gerechtfertigt, in Anwendung der sogenannten "Divisionsmethode" das diesen Apotheken gemeinsam verbleibende Versorgungspotential zu erheben. Wegen der geringen Entfernung der beiden Apotheken sei eine konkrete Zuordnung des jeweiligen Versorgungspotentials bei lebensnaher Betrachtung nämlich nicht möglich, weil derart geringe Entfernungsunterschiede im Regelfall die Entscheidung der Personen, die eine oder andere Apotheke aufzusuchen, nicht beeinflussten. Die Voraussetzungen für die Anwendung der "Divisionsmethode" sei jedoch in Ansehung einer weiteren öffentlichen Apotheke, der "Lindenapotheke", nicht erfüllt. Infolge der Neuerrichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten öffentlichen Apotheke würden jedoch weder die Lindenapotheke noch die beiden Apotheken der beschwerdeführenden Parteien unter das Mindestversorgungspotential von 5.500 Personen sinken. Den Apotheken der beschwerdeführenden Parteien werde nach Errichtung der beantragten Apotheke vielmehr ein gemeinsames Versorgungspotential von 12.119 Personen verbleiben, und der Lindenapotheke ein Mindestversorgungspotential von 6.412 Einwohnern.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde verwies auf die im Verfahren zur hg. Zl. 2008/10/0312 vorgelegten Verwaltungsakten und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte. Auch die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 10 Abs. 1 Apothekengesetz (ApG) ist die Konzession für eine neu zu errichtende öffentliche Apotheke zu erteilen, wenn

1. in der Gemeinde des Standortes der öffentlichen Apotheke ein Arzt seinen ständigen Berufssitz hat und

2. ein Bedarf an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke besteht.

Ein Bedarf besteht gemäß § 10 Abs. 2 ApG nicht, wenn

1. sich zum Zeitpunkt der Antragstellung in der Gemeinde der in Aussicht genommenen Betriebsstätte eine ärztliche Hausapotheke befindet und weniger als zwei Vertragsstellen nach § 342 Abs. 1 ASVG (volle Planstellen) von Ärzten für Allgemeinmedizin besetzt sind, oder

2. die Entfernung zwischen der in Aussicht genommenen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte der nächst gelegenen bestehenden öffentlichen Apotheke weniger als 500 m beträgt oder

3. die Zahl der von der Betriebsstätte einer der umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken aus weiterhin zu versorgenden Personen sich infolge der Neuerrichtung verringert und weniger als

5.500 betragen wird.

Zu versorgende Personen gemäß Abs. 2 Z. 3 sind gemäß § 10 Abs. 4 ApG die ständigen Einwohner aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern von der Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke, die auf Grund der örtlichen Verhältnisse aus dieser bestehenden öffentlichen Apotheke weiterhin zu versorgen sein werden.

Beträgt die Zahl der ständigen Einwohner im Sinn des Abs. 4 weniger als 5.500, so sind gemäß § 10 Abs. 5 ApG die auf Grund der Beschäftigung, der Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet zu versorgenden Personen bei der Bedarfsfeststellung zu berücksichtigen.

Zur Frage des Bedarfs an einer neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke ist gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer einzuholen.

Dem angefochtenen Bescheid liegt die Auffassung zugrunde, es bestehe im Sinne des § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG ein Bedarf an der von der mitbeteiligten Partei beantragten neuen öffentlichen Apotheke. Gestützt auf das Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer könne die Erfüllung der negativen Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 ApG verneint werden: Die Entfernung zwischen den Betriebsstätten der benachbarten Apotheken und der beantragten Apotheke betrage jeweils mehr als die Mindestentfernung von 500 m. Auch würde den umliegenden bestehenden öffentlichen Apotheken mehr als das Mindestversorgungspotential gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG von

5.500 Personen verbleiben.

Die beschwerdeführenden Parteien wenden zunächst ein, der angefochtene Bescheid sei inhaltlich unklar und missverständlich. Die als integrierende Bescheidbestandteile bezeichneten Pläne seien nämlich nicht näher bezeichnet und der den beschwerdeführenden Parteien zugestellten Bescheidausfertigung auch weder "beigeheftet bzw. beigeschlossen" worden.

Mit diesem Vorwurf sind die beschwerdeführenden Parteien nicht im Recht:

Im angefochtenen Bescheid wurde die von der mitbeteiligten Partei in Aussicht genommene Betriebsstätte sowohl verbal umschrieben ("in den Räumen der ehemaligen Gepäckaufbewahrung sowie eines Teiles der Bahnhofshalle"), als auch durch Verweis auf - nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten - mit dem angefochtenen Bescheid verbundene Planunterlagen, in denen die Lage der Betriebsstätte (handschriftlich) eingezeichnet ist. Dass diese Umschreibung zur eindeutigen Bestimmung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte unzureichend wäre, ist nicht ersichtlich. Die behauptete Rechtswidrigkeit haftet dem angefochtenen Bescheid daher nicht an. Daran änderte auch der von den beschwerdeführenden Parteien behauptete Umstand, den ihnen zugestellten Bescheidausfertigungen seien die erwähnten Pläne nicht angeschlossen gewesen, nichts.

Die beschwerdeführenden Parteien bringen weiters vor, der Standort der neuen Apotheke sei zu weit gefasst worden; die mitbeteiligte Partei habe dadurch die Möglichkeit, ihre Betriebsstätte im Standort so zu verlegen, dass die Mindestentfernung von 500 m zu den Nachbarapotheken unterschritten werde.

In diesem Punkt sind die beschwerdeführenden Parteien darauf hinzuweisen, dass Inhaber bestehender öffentlicher Apotheken nach ständiger hg. Judikatur zwar geltend machen können, die Entfernung zwischen der künftigen Betriebsstätte der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke und der Betriebsstätte ihrer öffentlichen Apotheke betrage weniger als 500 m, dass ihnen aber in der Frage der Standortumschreibung kein Mitspracherecht zukommt (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 2. Juli 2008, Zl. 2007/10/0102, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Unter dem Gesichtspunkt mangelnden Bedarfes an der neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu Folge Unterschreitung der Mindestentfernung bringen die beschwerdeführenden Parteien vor, die Entfernungen zwischen den Betriebsstätten ihrer Apotheken und der neuen Apotheke seien nicht ausreichend erhoben worden. Sie verweisen auf den von ihnen im Verfahren vorgelegten Lageplan eines Ingenieurkonsulenten für Vermessungswesen (vom 14. Juni 2006), aus dem hervorgehe, dass die Entfernung zwischen dem "Eingang Bahnhof (Betriebsstätte der beantragten Apotheke)" und der Franziskus-Apotheke der zweitbeschwerdeführenden Partei lediglich 479 m betrage. Gegenteilige zweifelsfreie Beweismittel lägen nicht vor. Insbesondere seien die dem angefochtenen Bescheid zugrunde gelegten planlichen Darstellungen derart unpräzise, dass sie nicht herangezogen werden dürften.

Auch mit diesem Vorbringen wird keine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Rechtswidrigkeit aufgezeigt:

Ausweislich der vorliegenden Verwaltungsakten wurde von der Bezirkshauptmannschaft Lienz (BH) über Ersuchen der belangten Behörde die (planlich belegte) Entfernung von der St. Franziskus-Apotheke zum Bahnhof mit 501 m gemessen. Dem hielten die beschwerdeführenden Parteien entgegen, die von ihnen in Auftrag gegebene Messung durch die Vermessungskanzlei Dipl. Ing. N. habe zwischen der Franziskus-Apotheke und der nordwestlichen Gebäudekante des Bahnhofsgebäudes eine Entfernung von 479 m ergeben. Im gleichzeitig vorgelegten Lageplan der erwähnten Vermessungskanzlei ist eine als "Variante 4 (479 m)" bezeichnete Wegstrecke zwischen den Messpunkten "Franziskus-Apotheke" und "Eingang Bahnhof" eingezeichnet.

Die belangte Behörde legte nun dem angefochtenen Bescheid die Annahme zugrunde, die Entfernung zwischen den Betriebsstätten der St. Franziskus-Apotheke und der beantragten Apotheke der mitbeteiligten Partei betrage mindestens 500 m: Es sei nämlich den Messergebnissen der BH zu folgen, weil sich diese klar auf den Haupteingang des Bahnhofes (und nicht auf die nordwestliche Gebäudekante des Bahnhofsgebäudes) bezogen habe und es sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass vom Haupteingang des Bahnhofs zur Betriebsstätte der beantragten Apotheke noch eine Wegstrecke zurückgelegt werden müsse, durch die sich die Gesamtentfernung zur St. Franziskus-Apotheke weiter vergrößere.

Ein konkretes, diese Erwägungen der belangten Behörde als unzutreffend erscheinen lassendes Vorbringen wurde in der vorliegenden Beschwerde nicht erstattet. Vielmehr beschränken sich die Beschwerdeführer auf den Hinweis, aus dem von ihnen vorgelegten Lageplan ergebe sich eine Entfernung "zwischen dem Eingang Bahnhof (Betriebsstätte der beantragten Apotheke)" und der St. Franziskus-Apotheke von 479 m. Weder wurde jedoch auf die konkrete Situierung des Messpunktes "Eingang Bahnhof" eingegangen noch Gründe für die - aus dem vorgelegten Lageplan nicht ersichtliche und auch im Widerspruch mit den behördlichen Annahmen stehende - Annahme aufgezeigt, dieser Messpunkt sei mit der Betriebsstätte der beantragten Apotheke gleichzusetzen. Der Hinweis auf den insoweit nicht aussagekräftigen Lageplan alleine ist jedoch nicht ausreichend, um die Schlüssigkeit der Annahmen der belangten Behörde zu erschüttern.

Die beschwerdeführenden Parteien wenden schließlich noch ein, die belangte Behörde sei dem Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer betreffend das ihren Apotheken gemeinsam verbleibende Versorgungspotential von 12.119 Personen gefolgt, obwohl dieses Gutachten nicht nachvollziehbar sei. Die erwähnten Personen wohnten im roten und im blauen Polygon und wären, weil auch die Betriebsstätte der beantragten Apotheke im roten Polygon zu liegen komme, auch der beantragten Apotheke zuzuordnen gewesen. Nach der Divisionsmethode hätten die 12.119 Personen daher auf alle drei Apotheken, die beiden Apotheken der beschwerdeführenden Parteien und die beantragte Apotheke, aufgeteilt werden müssen. Daraus sei klar ersichtlich, dass die Apotheken der beschwerdeführenden Parteien im Falle der Errichtung der beantragten Apotheke unter das ihnen gesetzlich gewährleistete Mindestversorgungspotential sinken würden. Überdies sei zu rügen, dass die genaue Lage der Betriebsstätte nicht rechtzeitig, d.h. im Antrag, sondern erst im Verfahren genau bezeichnet worden sei.

Auch mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufgezeigt:

Nach ständiger hg. Judikatur (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. Mai 2008, Zl. 2006/10/0017, und die dort zitierte Vorjudikatur) hat sich die gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG vorzunehmende Bedarfsprüfung auf eine - auf entsprechende Ermittlungsergebnisse gestützte - prognostische Zuordnung konkreter Kundenpotentiale zu den beteiligten Apotheken zu gründen. Die Behörde hat somit festzustellen, wieviele der ständigen Einwohner im Umkreis von 4 km um die Betriebsstätte der bestehenden öffentlichen Apotheke(n) nach Errichtung der geplanten Apotheke ihren Arzneimittelbedarf auf Grund der örtlichen Verhältnisse voraussichtlich weiterhin aus der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) decken werden. Diese unter dem Gesichtspunkt der leichteren Erreichbarkeit vorzunehmende Zuordnung hat in erster Linie anhand der Straßenentfernungen zu der (den) bestehenden öffentlichen Apotheke(n) im Vergleich zur beantragten Apotheke zu erfolgen. Ergibt sich für eine bestehende öffentliche Apotheke die kritische Zahl zu versorgender Personen nicht schon aus den ständigen Einwohnern des 4 km-Umkreises, so ist weiter zu prüfen, ob diese Zahl unter Berücksichtigung der auf Grund der Beschäftigung, die Inanspruchnahme von Einrichtungen und des Verkehrs in diesem Gebiet weiterhin zu versorgenden Personen erreicht wird.

Wohnt die zu versorgende Bevölkerung im 4 km-Umkreis zweier (oder mehrerer) Apotheken, so ist für die Zuordnung des Kundenpotentials zu einer oder anderen Apotheke nach dem Kriterium der örtlichen Verhältnisse im Sinne des § 10 Abs. 4 ApG in erster Linie die leichtere Erreichbarkeit ausschlaggebend, wobei es vor allem auf die zurückzulegende Entfernung unter Berücksichtigung der vorhandenen Verkehrsmöglichkeiten ankommt. Die Zuordnung der Wohnbevölkerung zu den in Betracht kommenden Apotheken hat sich im Überschneidungsbereich der 4 km-Polygone an einer gedachten, nach den Gesichtspunkten der räumlichen Nähe und Erreichbarkeit zu ziehenden örtlichen Trennlinie zu orientieren.

Bei der Bedarfsermittlung nach § 10 ApG ist ausnahmsweise die so genannte "Divisionsmethode" als Ermittlungsmethode zugelassen, und zwar dann, wenn besondere Gründe eine Zuordnung konkreter Kundenpotenziale nach den Gesichtspunkten der örtlichen Nähe und Erreichbarkeit unmöglich machen, andererseits aber eindeutig ist, dass das in Rede stehende Kundenpotenzial von den Betriebsstätten der beteiligten Apotheken aus zu versorgen ist. Die Methode der gleichteiligen Zurechnung bestimmter Kundenkreise zu den beteiligten Apotheken kann demnach insbesondere in Ansehung der Einwohner solcher Gebiete in Betracht kommen, die in größerer Entfernung von Betriebsstätten der beteiligten Apotheken und zu diesen in annähernd gleicher Entfernung liegen; in solchen Fällen kann gesagt werden, dass relativ - im Verhältnis zur insgesamt zurückzulegenden Distanz - geringfügige Entfernungsunterschiede keinen Umstand darstellen, der bei lebensnaher Betrachtung für die Zurechnung zur einen oder anderen Apotheke den Ausschlag geben könnte (vgl. z.B. das hg Erkenntnis vom 28. Jänner 2008, Zl. 2006/10/0178, und die dort zitierte Vorjudikatur).

Nach dem, dem angefochtenen Bescheid zugrunde liegenden Gutachten der Österreichischen Apothekerkammer würden den Apothekern der beschwerdeführenden Parteien im Falle der Neuerrichtung der von der mitbeteiligten Partei beantragten öffentlichen Apotheke aus einem Umkreis von 4 Straßenkilometern auf Grund der örtlichen Verhältnisse 10.110 ständige Einwohner zur Versorgung verbleiben (rotes Polygon). Für die Zurechnung dieser Personen sei mangels geographischer oder verkehrstechnischer Besonderheiten die Entfernung maßgeblich gewesen, die von den zu versorgenden Personen zur jeweils nächst liegenden öffentlichen Apotheke zurückzulegen sein werde. Weiters seien im Sinn des § 10 Abs. 5 ApG weitere 2009 Personen zu berücksichtigen gewesen, für die - obwohl außerhalb des 4 km-Polygons wohnhaft - die Apotheken der beschwerdeführenden Parteien die nächst gelegenen öffentlichen Apotheken seien (blaues Polygon).

Das Beschwerdevorbringen, auch die beantragte Apotheke der mitbeteiligten Partei komme im roten Polygon zu liegen, ist nach Ausweis der vorliegenden Verwaltungsakten unzutreffend. Darüber hinaus haben die beschwerdeführenden Parteien aber kein konkretes Vorbringen erstattet, dem zu entnehmen wäre, dass die Zuordnung von Einwohnern des roten bzw. des blauen Polygons nach den dargelegten Zuordnungskriterien ihren Apotheken nicht hätten zugerechnet werden dürfen. Derartiges ist auch aus den vorliegenden Verwaltungsakten nicht ersichtlich.

Im Gegensatz zur Auffassung der beschwerdeführenden Parteien war es auch nicht unzulässig, die Lage der Betriebsstätte der beantragten Apotheke im Laufe des Konzessionsverfahrens zu präzisieren (vgl. dazu z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. September 1994, Zl. 92/10/0459). Es besteht auch kein Anhaltspunkt für die Annahme, dass die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegte Bedarfsbeurteilung nicht unter Berücksichtigung der Präzisierung erfolgt wäre.

Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455/2008, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 31. Juli 2009