VwGH 2004/04/0030

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 23. Jänner 2004 hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Vorarlberg den Antrag der Beschwerdeführerin auf Nichtigerklärung der Entscheidung der mitbeteiligten Partei im Vergabeverfahren "Erweiterung/Sanierung Vinomnasaal, 3.6 Tontechnik" dem Unternehmen T den Zuschlag erteilen zu wollen, gemäß § 4 Abs. 2 und § 10 des Vorarlberger Vergabenachprüfungsgesetzes, LGBl. Nr. 1/2003 (VergNPrG), zurückgewiesen und die beschwerdeführende Partei gemäß § 18 VergNPrG iVm § 1 Abs. 2 der Verwaltungsabgabenverordnung für Vergabenachprüfungsverfahren, LGBl. Nr. 4/2003, verpflichtet, eine Verwaltungsabgabe in der Höhe von EUR 1.785,-- zu entrichten.

In der Begründung dieses Bescheides führte die belangte Behörde - soweit hier wesentlich - aus, dass die Mitbeteiligte im Bauvorhaben "Erweiterung/Sanierung Vinomnasaal" die "Bühnentechnik/Tontechnik" als offenes Verfahren im Unterschwellenbereich ausgeschrieben habe.

Auf Seite 1 der Ausschreibungsunterlagen sei u.a. Folgendes festgehalten:

"Vom Bieter sind die stark umrandeten Felder auf den Seite 1, 7, 8 und 13 auszufüllen."

Auf Seite 9 der Ausschreibungsunterlagen sei u.a. Folgendes ausgeführt:

"16. Die Gewährleistungsfrist für die Bekanntgabe von Mängeln im Sinne der ÖNORM B 2110, beträgt

3 Jahre (Mindestgewährleistungsfrist)

_ Jahre (Mindestgewährleistungsfrist) für ___________

ab Übernahme des Gesamtbauwerkes bzw bei Übernahme von Leistungsteilen ab der Übernahme des jeweiligen Leistungsteiles.

In der Beilage f) Bieterangaben zu den Zuschlagskriterien können die vorstehenden Mindestgewährleistungsfristen vom Bieter verlängert werden.

Ich (wir) nehme(n) zur Kenntnis, dass eine Verlängerung der Mindestgewährleistungsfristen bei der Bestbieterermittlung nur dann berücksichtigt wird, wenn sie in gleicher Höhe für alle Leistungen angeboten wird. Auch nehme(n) ich (wir) zur Kenntnis, dass eine Verlängerung der Mindestgewährleistungsfristen auf gesamt mehr als 10 (zehn) Jahre bei der Bestbieterermittlung nicht berücksichtigt wird."

Unter Punkt 19.2 (Zuschlagskriterien) sei bei dem Zuschlagskriterium "Gewährleistungsfrist" Nachstehendes angemerkt:

"Die Mindestgewährleistungsfrist gemäß Pkt. 16. ist für jeden Bieter bindend. Die Mindestgewährleistungsfrist kann vom Bieter maximal 10 (zehn) Jahre verlängert werden. Höhere Verlängerungen der Bieter werden in der Bewertung nicht berücksichtigt."

Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 2. Dezember 2003 seien zehn Angebote abgegeben worden, wobei von der Beschwerdeführerin zwei Angebote, nämlich ein Gesamtangebot und ein - hier verfahrensgegenständliches - Teilangebot für die Tontechnik gelegt worden sei. In diesem Angebot seien von der Beschwerdeführerin in die beiden Lücken des Punktes 16. handschriftlich die Ziffer 2 und das Wort "Tontechnik" eingetragen worden; diese Zeile laute somit:

"2 Jahre (Mindestgewährleistungsfrist) für Tontechnik".

Nachdem mehrere Bieter auf Grund von telefonischen Aufforderungen der mitbeteiligten Partei Nachreichungen getätigt hätten, sei auf Grund der durchgeführten Bestbieterermittlung die Firma T an erster Stelle und die Beschwerdeführerin an zweiter Stelle gereiht worden.

In der gegenständlichen Ausschreibung sei unstrittig eine Mindestgewährleistungsfrist von drei Jahren vorgeschrieben worden. Die von der Beschwerdeführerin beim Punkt 16. vorgenommene Eintragung "2 Jahre (Mindestgewährleistungsfrist) für Tontechnik" könne nicht anders verstanden werden, als dass die Beschwerdeführerin eine von den Ausschreibungsbestimmungen abweichende Mindestgewährleistungsfrist von zwei Jahren anbieten habe wollen. Ihr Angebot habe somit den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen.

Die Beschwerdeführerin habe im Verwaltungsverfahren behauptet, davon ausgegangen zu sein, dass die Lücken bei Punkt 16. für eine Verlängerung der Mindestgewährleistungsfrist gedacht wären. Dieser Behauptung werde schon im Hinblick darauf kein Glaube geschenkt, dass die Beschwerdeführerin in ihrer - u.a. die Seite 9 der Ausschreibungsunterlagen und die Beilage f) betreffenden - Nachreichung vom 4. Dezember 2003 ebenfalls keine Verlängerung der Mindestgewährleistungsfrist angeboten habe. Es sei auch auf die weiteren Ausführungen in dieser Ausschreibungsbestimmung hinzuweisen, wonach die Mindestgewährleistungsfrist vom Bieter "in der Beilage f)" verlängert werden könne. Abgesehen davon komme es für die Bedeutung einer Erklärung nicht primär auf den Willen des Erklärenden, sondern auf das Verständnis an, das ein redlicher Erklärungsempfänger von dieser gewinnen dürfe.

Das Angebot der Beschwerdeführerin sei somit im Bereich der angebotenen Mindestgewährleistungsfrist jedenfalls widersprüchlich gewesen. Da es sich hiebei um einen unbehebbaren Mangel handle, sei es unerheblich, ob die Beschwerdeführerin zur Behebung dieses Mangels aufgefordert worden sei.

Das Angebot der Beschwerdeführerin hätte somit ausgeschieden werden müssen, weil es den Ausschreibungsbestimmungen widersprochen habe bzw. zumindest mit einem unbehebbaren Mangel behaftet gewesen sei.

Nach der Judikatur des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften sei es zulässig, einem Bieter den Zugang zum Nachprüfungsverfahren zu verweigern, weil sein Angebot auszuscheiden gewesen wäre, sofern der Bieter Gelegenheit gehabt habe, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln. Diese Gelegenheit sei der Beschwerdeführerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren eingeräumt worden.

Da das Angebot der Beschwerdeführerin somit nicht für den Zuschlag in Betracht gezogen habe werden können, habe der Beschwerdeführerin kein Schaden entstehen oder drohen können, weshalb ihr Nachprüfungsantrag unzulässig sei.

Gemäß § 18 Abs. 1 VergNPrG habe der Antragsteller für einen Bescheid, der auf Grund eines Antrages gemäß § 4 Abs. 2 leg. cit. in einem Nachprüfungsverfahren ergehe, eine Verwaltungsabgabe zu entrichten, die Höhe dieser Verwaltungsabgabe ergebe sich aus § 1 Abs. 1 der Verwaltungsabgabenverordnung für Vergabenachprüfungsverfahren.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften oder Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

I. Zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages:

Die Beschwerdeführerin bringt - soweit für das vorliegende Verfahren wesentlich - vor, dass die Mitbeteiligte dem Angebot der Beschwerdeführerin bei der Bestbieterermittlung ohnehin eine dreijährige Mindestgewährleistungsfrist zu Grunde gelegt habe. Der entsprechende Vermerk in Punkt 16. der Ausschreibung sei von der Beschwerdeführerin ja akzeptiert worden. Die Beschwerdeführerin sei von der Mitbeteiligten aufgefordert worden, die Ausschreibung zu ergänzen. In den am 4. Dezember 2003 nachgereichten Unterlagen sei eine dreijährige Mindestgewährleistungsfrist angeboten worden. Die Mitbeteiligte sei insofern gesetzeskonform vorgegangen, als bei Unklarheiten in Angeboten Aufklärung zu verlangen sei. Das Ergebnis dieser Aufklärung hätte berücksichtigt werden müssen. Die belangte Behörde sei auf das Vorbringen nicht eingegangen, dass Punkt 16. der Ausschreibungsbestimmungen irreführend formuliert sei. Die Beschwerdeführerin sei davon ausgegangen, dass die zweite Rubrik dazu diene, dem Bieter die Möglichkeit zu geben, eine über die dreijährige Mindestgewährleistungsfrist hinausgehende Gewährleistungsfrist anzubieten. Eine Ausscheidung von Angeboten gemäß § 98 Abs. 8 Bundesvergabegesetz, BGBl. I Nr. 99/2002 - BVergG, dürfe nur dann erfolgen, wenn allfällige Mängel des Angebotes nicht behoben werden könnten. Vorliegend seien allfällige Mängel des Angebots durch die dargestellte Nachreichung behoben worden.

Die belangte Behörde hat den Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin mit der Begründung zurückgewiesen, dass deren Angebot - aus einem vom Auftraggeber nicht aufgegriffenen Grund - auszuscheiden gewesen wäre und ihr daher durch die angefochtene Entscheidung kein - gemäß § 4 Abs. 2 VergNPrG für die Zulässigkeit eines Antrages auf Nichtigerklärung erforderlicher - Schaden entstehen oder drohen habe können.

Zur Frage der Vereinbarkeit einer derartigen Vorgangsweise mit der Richtlinie 85/655/EWG (Rechtsmittelrichtlinie) hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) im Urteil vom 19. Juni 2003 in der Rechtssache C-249/01 , Hackermüller, Slg. 2003, I-6319, Folgendes ausgeführt:

"23 Die vollständige Erreichung des mit der Richtlinie 89/655 verfolgten Zweckes wäre aber gefährdet, wenn es einer für die nach dieser Richtlinie vorgesehenen Nachprüfungsverfahren zuständigen Instanz frei stünde, einem Bieter, der sich auf die Rechtswidrigkeit der Entscheidung beruft, mit der der Auftraggeber sein Angebot nicht als das beste Angebot bewertet hat, den Zugang zu diesen Verfahren mit der Begründung zu verwehren, dass dieser Auftraggeber es zu Unrecht unterlassen habe, das genannte Angebot noch vor der Auswahl des besten Angebots auszuscheiden.

...

27 Zwar wird dem Bieter, um dieser Situation (keine Möglichkeit, die Stichhaltigkeit des von der Nachprüfungsbehörde herangezogenen Ausscheidungsgrundes anzuzweifeln) abzuhelfen, das Recht zuerkannt, im Rahmen des von ihm eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens, in dem er die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, bestreiten will, die Stichhaltigkeit dieses Ausschlussgrundes anzuzweifeln; doch kann nicht ausgeschlossen werden, dass die angerufene Instanz am Ende dieses Verfahrens zu der Schlussfolgerung gelangt, dass das genannte Angebot tatsächlich vorher auszuscheiden gewesen wäre und dass der Nachprüfungsantrag des Bieters zurückzuweisen ist, da ihm auf Grund dieser Tatsache durch den von ihm behaupteten Rechtsverstoß kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.

28 Ist jedoch keine Entscheidung des Auftraggebers über den Ausschluss des Angebotes des Bieters im geeigneten Stadium des Vergabeverfahrens ergangen, so ist die in vorstehender Randnummer beschriebene Vorgehensweise die einzige, die diesem Bieter das Recht sichert, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, und die daher die wirksame Anwendung der Gemeinschaftsrichtlinien im Bereich des öffentliches Auftragswesens in allen Stadien des Vergabeverfahrens gewährleistet.

29 In Anbetracht der vorstehenden Erwägungen ist auf die zweite Frage zu antworten, dass es gegen Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 89/665 verstößt, wenn einem Bieter der Zugang zu den nach der Richtlinie 89/665 vorgesehenen Nachprüfungsverfahren, um die Rechtmäßigkeit der Entscheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu bewerten, zu bestreiten, mit der Begründung verwehrt wird, dass sein Angebot bereits aus anderen Gründen vom Auftraggeber auszuscheiden gewesen wäre und ihm daher durch die von ihm behauptete Rechtswidrigkeit kein Schaden entstanden sei bzw. zu entstehen drohe.

Im Rahmen des dem Bieter damit zur Verfügung stehenden Nachprüfungsverfahrens muss es diesem ermöglicht werden, die Stichhaltigkeit des Ausschlussgrundes anzuzweifeln, auf dessen Grundlage die für die Nachprüfungsverfahren zuständige Instanz zu beschließen beabsichtigt, dass ihm durch die Entscheidung, deren Rechtswidrigkeit er behauptet, kein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht."

Nach Ausweis der Aktenlage hat die belangte Behörde bei der Verhandlung vom 20. Jänner 2004 die Parteien darauf hingewiesen, dass die von der Beschwerdeführerin in deren Angebot eingetragene Mindestgewährleistungsfrist von zwei Jahren für Tontechnik allenfalls einen Ausschließungsgrund darstelle. Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat dazu eine Stellungnahme abgegeben. Zu diesem Themenkreis wurden die beiden bei dieser Verhandlung vernommenen Zeugen auch befragt.

Da der Beschwerdeführerin somit im Rahmen des der Erlassung des angefochtenen Bescheides vorangegangenen Verfahrens Gelegenheit geboten worden ist, die Stichhaltigkeit des von der belangten Behörde zur Zurückweisung des Nachprüfungsantrages mangels entstandenen bzw. drohenden Schadens herangezogenen Ausschließungsgrundes "anzuzweifeln", besteht gegen die dargestellte Vorgangsweise der belangten Behörde vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des EuGH kein Einwand.

Den - von der mitbeteiligten Partei nicht herangezogenen - Grund, das Angebot der Beschwerdeführerin auszuscheiden, hat die belangte Behörde darin erblickt, dass die Beschwerdeführerin die nach den Angebotsunterlagen vorgesehene Mindestgewährleistungsfrist von drei Jahren auf zwei Jahre verkürzt hat. Auch dagegen bestehen keine Bedenken:

In den Ausschreibungsunterlagen ist auf Seite 1 festgehalten, dass vom Bieter die stark umrandeten Felder auf den Seiten 1, 7, 8 und 13 auszufüllen sind. Aus dem Inhalt der Verwaltungsakten ist ersichtlich, dass sich dieser Hinweis fettgedruckt unmittelbar über dem für die Firmenbezeichnung des Bieters vorgesehenen Feld befindet. Die demnach vom Bieter auszufüllenden Stellen sind an den jeweils genannten Seiten durch eine deutlich sichtbare starke Umrandung erkennbar gemacht. Für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2002/04/0078) war somit klar erkennbar, dass die übrigen Teile der Ausschreibungsunterlagen weder geändert noch ergänzt werden dürfen (siehe § 81 Abs. 1 BVergG). Dennoch hat die Beschwerdeführerin an einer nicht für das Ausfüllen durch den Bieter vorgesehenen Stelle auf Seite 9 der Angebotsunterlagen die Zahl 2 und das Wort "Tontechnik" eingefügt und somit die Erklärung "2 Jahre (Mindestgewährleistungsfrist) für Tontechnik" abgegeben. Diese Erklärung kann nur so verstanden werden, dass die Beschwerdeführerin damit die in den Ausschreibungsunterlagen vorgesehene Mindestgewährleistungsfrist von drei Jahren für den - im gegenständlichen Teilangebot enthaltenen - Bereich Tontechnik nicht akzeptiert, sondern nur eine Frist von zwei Jahren anbietet. In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass die Beschwerdeführerin nach der Aktenlage auch ein Gesamtangebot, das die Bühnen- und Tontechnik umfasst, gelegt und auch dort (nur) für den Bereich Tontechnik die Mindestgewährleistungsfrist in gleicher Weise auf zwei Jahre verkürzt hat.

Für das Vorbringen in der Beschwerde, die erwähnte Erklärung der Beschwerdeführerin sei so zu verstehen, dass damit die Mindestgewährleistungsfrist von drei Jahren um zwei Jahre habe verlängert werden sollen, bietet der Wortlaut keine Anhaltspunkte. Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin in der - über telefonische Aufforderung durch die Mitbeteiligte nachgereichten - für die Verlängerung der Mindestgewährleistungsfrist vorgesehenen Beilage f) unstrittig keine Verlängerung dieser Frist angeboten.

Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin die in den Ausschreibungsunterlagen - unmittelbar über der dargestellten Erklärung der Beschwerdeführerin - enthaltene Wortfolge "3 Jahre (Mindestgewährleistungsfrist)" nicht gestrichen hat, kann nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin nach dem objektiven Erklärungswert ihrer Erklärung für den Bereich Tontechnik nur eine zweijährige Mindestgewährleistungsfrist angeboten hat.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin handelt es sich beim Angebot einer gegenüber den Mindestanforderungen laut Ausschreibung verkürzten Gewährleistungsfrist um keinen behebbaren Mangel.

Zur Behebbarkeit von Mängeln in Angeboten hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2003/04/0186, mit ausführlicher Begründung unter Bezugnahme auf Literatur und weitere Judikatur ausgeführt, dass solche Mängel als unbehebbar zu qualifizieren sind, die nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen können. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde.

Die Verlängerung einer angebotenen Gewährleistungsfrist führt aber - anders als die nachträgliche firmenmäßige Fertigung eines ohnehin rechtsgültig unterfertigten Angebots (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2003, Zl. 2001/04/0037) oder die nachträgliche Namhaftmachung eines Vertreters einer Bietergemeinschaft für sämtliche Stadien der Vergabe anstelle von mehreren Vertretern (siehe dazu das bereits zitierte hg. Erkenntnis, Zl. 2003/04/0186) - zweifellos zu einer materiellen Verbesserung der Wettbewerbsposition gegenüber den anderen Bietern.

Da das Angebot der Beschwerdeführerin somit den Ausschreibungsbestimmungen widersprach und es sich hiebei um einen nicht behebbaren Mangel handelt, wäre es von der Mitbeteiligten ohne Durchführung eines Verbesserungsverfahrens auszuscheiden gewesen. Da der Beschwerdeführerin somit durch die vor der belangten Behörde angefochtene Zuschlagsentscheidung kein Schaden entstehen oder drohen konnte, hat die belangte Behörde den Nachprüfungsantrag zu Recht gemäß § 4 Abs. 2 VergNPrG zurückgewiesen.

II. Zur Höhe der im Verfahren vor der belangten Behörde zu entrichtenden Verwaltungsabgabe:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der Zitierung der - die Höhe der Verwaltungsabgabe für Bescheide über Anträge auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffende - Bestimmung des § 1 Abs. 2 der Verwaltungsabgabenverordnung für Vergabenachprüfungsverfahren um eine offenbare Unrichtigkeit handelt, ergibt sich doch die Höhe der Verwaltungsabgabe für auf Grund von Nichtigerklärungsanträgen ergangene Bescheide aus der in der Begründung des angefochtenen Bescheides zitierten Bestimmung des § 1 Abs. 1 der zitierten Verordnung.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde nicht die Abgabe für in Nichtigerklärungsverfahren betreffend Bauaufträge ergangene Bescheide, sondern die (geringere) Abgabe für solche Bescheide betreffend Liefer- und Dienstleistungsaufträge vorschreiben hätte müssen. Es liege nämlich kein Bauauftrag, sondern "ein Liefer- bzw. Dienstleistungsauftrag" vor. Die Ausschreibung der Bühnentechnik bzw. Tontechnik sei zwar im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben erfolgt, die konkret ausgeschriebenen Arbeiten stellten jedoch keinen Bauauftrag dar, sondern würden die Lieferung von Bühnen- und Tontechnikgeräten samt den entsprechenden Installationsarbeiten umfassen.

Gemäß § 3 Abs. 1 BVergG sind Bauaufträge entgeltliche Aufträge, deren Vertragsgegenstand (Z. 2) die Ausführung eines Bauwerkes ist. Bei einem Bauwerk handelt es sich nach der Definition des § 20 Z. 7 BVergG um das Ergebnis einer Gesamtheit von Tief- und Hochbauarbeiten, das seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll.

Ein Bauwerk ist somit ein (funktionsfähiges) Ganzes (z.B. Gebäude, Straße, Brücke), das bis zur letzten Ausbau- und Installationsphase vollendet ist (vgl. die Erläuterungen zur RV, 1087 BlgNR, 21. GP, besonderer Teil zu § 3).

Die Beschwerdeführerin hat weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde geltend gemacht, dass es sich bei der im Rahmen des Bauvorhabens "Erweiterung/Sanierung Vinomnasaal" ausgeschriebenen Bühnen- und Tontechnik - entgegen den Ausschreibungsunterlagen - nicht um einen Teil eines Bauwerks im dargestellten Sinn handelt.

Die Vorschreibung der Verwaltungsabgabe für Bescheide über Anträge auf Nichtigerklärung einer Auftraggeberentscheidung in Bezug auf einen Bauauftrag begegnet daher keinen Bedenken.

III. Aus den dargestellten Gründen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 16. Februar 2005