VwGH 2000/09/0144

VwGH2000/09/014431.1.2001

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Fürnsinn und die Hofräte Dr. Händschke, Dr. Blaschek, Dr. Rosenmayr und Dr. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Flendrovsky, über die Beschwerde des Dipl. Ing. Dr. L in W, vertreten durch DDr. Rene Laurer, Rechtsanwalt in 1040 Wien, Gußhausstraße 2/5, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundesministerium für öffentliche Leistung und Sport vom 13. Juni 2000, Zl. 9/11-DOK/00,

1.) betreffend Antrag auf Unterbrechung des Disziplinarverfahrens gemäß § 38 AVG, und 2.) betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung, zu Recht erkannt:

Normen

AVG §38;
BDG 1979 §105 Z1;
BDG 1979 §112;
BDG 1979 §123;
BDG 1979 §125a Abs2;
BDG 1979 §125a Abs3;
BDG 1979 §125a;
BDG 1979 §126 Abs2;
BDG 1979 §126;
BDG 1979 §56 Abs2;
BDG 1979 §91;
BDG 1979 §92 Abs1 Z4;
BDG 1979 §95 Abs2;
B-VG Art126;
DVG 1984 §9;
EMRK Art6;
StGB §159 Abs1 Z1;
StGB §159 Abs1 Z2;
StGB §161 Abs1;
VwRallg;
AVG §38;
BDG 1979 §105 Z1;
BDG 1979 §112;
BDG 1979 §123;
BDG 1979 §125a Abs2;
BDG 1979 §125a Abs3;
BDG 1979 §125a;
BDG 1979 §126 Abs2;
BDG 1979 §126;
BDG 1979 §56 Abs2;
BDG 1979 §91;
BDG 1979 §92 Abs1 Z4;
BDG 1979 §95 Abs2;
B-VG Art126;
DVG 1984 §9;
EMRK Art6;
StGB §159 Abs1 Z1;
StGB §159 Abs1 Z2;
StGB §161 Abs1;
VwRallg;

 

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer stand als Beamter des Rechnungshofes (Prüfungstätigkeit - Gebarungskontrolle hinsichtlich von Bauprojekten im Bereich der Straßen- und Bahnverwaltung) in einem öffentlich rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit dem Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Rechnungshof vom 13. Dezember 1999 wurde der Beschwerdeführer für schuldig erkannt, er habe

"(1) als Mitglied des Rechnungshofes seit Ende 1992 zumindest bis zum 3. August 1998 als de-facto-Geschäftsführer der E GmbH und der E GmbH & Co KEG, beide Bauprojektentwicklungsgesellschaften in W, an der Leitung und Verwaltung von auf Gewinn gerichteten Unternehmungen teilgenommen,

und dadurch gegen die sich aus Art. 126, zweiter Satz B-VG ergebende Dienstpflicht, wonach kein Mitglied des Rechnungshofes an der Leitung und Verwaltung sonstiger auf Gewinn gerichteter Unternehmungen teilnehmen darf, schuldhaft verstoßen,

und er hat

(2) als de-facto-Geschäftsführer der E GmbH und der E GmbH & Co KEG, welche Schuldnerinnen mehrerer Gläubiger waren, fahrlässig

A./ die Zahlungsunfähigkeit der genannten Gesellschaften insbesondere dadurch herbeigeführt, dass er diese mit zu geringem Eigenkapital führte, unverhältnismäßig Fremdmittel in Anspruch nahm und keine nennenswerten Umsätze tätigte, und zwar von Ende 1992 bis April 1995, und

B./ ab Juni 1995 zumindest bis zum 3. August 1998 in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der genannten Gesellschaften die Befriedigung von deren Gläubigern zumindest geschmälert, insbesondere dadurch, dass er neue Schulden einging und alte Schulden bezahlte,

und damit ein Verhalten gesetzt, das geeignet ist, das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben zu beeinträchtigen und dadurch gegen die sich aus dem § 43 Abs. 2 BDG 1979 ergebende Dienstpflicht, wonach ein Beamter in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen hat, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt, schuldhaft verstoßen.

Durch das in den Punkten (1) und (2) dargestellte Verhalten hat Ministerialrat Dipl.-Ing. Dr. L gegen seine ihm gemäß Art. 126, zweiter Satz B-VG und § 43 Abs. 2 BDG 1979 obliegenden Dienstpflichten schuldhaft verstoßen und damit Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen."

Es wurde gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 iVm § 126 Abs. 2 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt. Die Behörde erster Instanz stützte sich hiebei ausschließlich auf den Schuldspruch des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18. November 1998, GZ. 11 b E Vr 9299/98-25, und auf die diesem Schuldspruch zu Grunde liegenden gerichtlichen Tatsachenfeststellungen. Der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung des Beschwerdeführers sei mit Entscheidung des Oberlandesgerichtes Wien vom 6. Juli 1999, Zl. x, nicht Folge gegeben worden. Somit sei das gerichtliche Strafverfahren rechtskräftig abgeschlossen. Demzufolge wurde der Beschwerdeführer gerichtlich für schuldig erkannt:

"Dipl.-Ing. Dr. L ist schuldig, er hat in W als de-facto-Geschäftsführer der E GmbH sowie der E GmbH & Co KEG, welche Schuldnerinnen mehrerer Gläubiger waren, fahrlässig

2.1. Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung:

§ 125a Abs. 2 und 3 BDG 1979 in der hier anzuwendenden

Fassung BGBl. I Nr. 123/1998 lauten:

"(2) Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor dem Disziplinarsenat kann ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn der Sachverhalt infolge Bindung an die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteils eines Strafgerichtes oder eines Straferkenntnisses eines unabhängigen Verwaltungssenates zu Grunde gelegte Tatsachenfeststellung hinreichend geklärt ist.

(3) Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission kann ungeachtet eines Parteienantrages Abstand genommen werden, wenn

  1. 1. die Berufung zurückgewiesen ist,
  2. 2. die Angelegenheit an die erste Instanz zu verweisen ist,
  3. 3. ausschließlich über eine Berufung gegen die Auferlegung eines Kostenersatzes zu entscheiden ist,

    4. sich die Berufung ausschließlich gegen die Strafbemessung richtet oder

    5. der Sachverhalt nach der Aktenlage in Verbindung mit der Berufung geklärt erscheint."

    Die Erläuterungen (RV 1258 NR 20. GP) führen hiezu aus:

"Durch die BDG-Novelle BGBl. I Nr. 61/1997 wurde eine Reihe von Bestimmungen betreffend das Disziplinarverfahren geändert. Zur Verfahrenskonzentration wurde die Möglichkeit eröffnet, eine mündliche Verhandlung auch in Abwesenheit des Beschuldigten durchzuführen. Für die Disziplinaroberkommission wurde die Möglichkeit erweitert, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen.

§ 125a Abs. 1 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979 in seiner neuen Fassung erweist sich jedoch insofern als klarstellungsbedürftig, als in jenen Fällen, bei denen der Sachverhalt infolge der Bindung an die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteiles eines Strafgerichtes oder eines Straferkenntnisses eines unabhängigen Verwaltungssenates zu Grunde gelegte Tatsachenfeststellung hinreichend geklärt ist, sinnvollerweise überhaupt von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden sollte. War nämlich der disziplinär relevante Sachverhalt bereits Gegenstand eines gerichtlichen Strafverfahrens oder eines verwaltungsbehördlichen Strafverfahrens vor einem unabhängigen Verwaltungssenat - nur für diesen Fall ist die Tatsachenbindung angeordnet -, erscheint der Sachverhalt wohl ausreichend qualifiziert ermittelt. Die nochmalige Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die wiederum zu Verzögerungen führen kann, erscheint entbehrlich."

Der an sich schon klare, durch die Erläuterungen bestärkte Normtext bestimmt sohin, dass Abs. 2 leg. cit. für den Disziplinarsenat in jeder Instanz gilt, hingegen ist der Geltungsbereich des Abs. 3 leg. cit. auf das Verfahren vor der Disziplinaroberkommission eingeschränkt. Insofern der Beschwerdeführer die Rechtswidrigkeit der Unterlassung der mündlichen Verhandlung vor der Disziplinaroberkommission mit dem Argument rügt, es liege "kein einziger Fall des § 125a Abs. 3 BDG" vor, übersieht er, dass es hierauf nicht ankommt, wenn bereits § 125a Abs. 2 BDG, welcher auch für das Verfahren vor der Disziplinaroberkommission gilt, zur Anwendung gelangt.

Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass die Garantien des Art. 6 MRK auch auf das Disziplinarverfahren gegen Beamte anzuwenden seien, wenn die Disziplinarstrafe der Entlassung ausgesprochen werde. Die von der belangten Behörde zitierte Rechtsprechung sei einerseits veraltet, andererseits beträfe sie minderschwere Disziplinarstrafen. Der Beschwerdeführer zitiert in diesem Zusammenhang zahlreiche Judikate des EGMR.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat den gegenwärtigen Stand seiner Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des Art. 6 EMRK auf Streitigkeiten betreffend das Dienstverhältnis von Beamten im Urteil seiner Großen Kammer vom 8. Dezember 1999 im Fall Pellegrin gegen Frankreich, Zl. 28541/95, wie folgt dargelegt:

"... erachtet der GH, dass er für die Entscheidung der Anwendbarkeit des Art 6 Abs 1 auf öffentlich Bedienstete, seien sie auf Dauer ernannt oder auf Grund eines Vertrages angestellt, von einem funktionellen Kriterium ausgehen muss, welches sich auf die Pflichten und Verantwortlichkeiten des Bediensteten gründet. Dabei muss er im Einklang mit Ziel und Zweck der Konvention von einer einschränkenden Auslegung der Ausnahmen von den Garantien, welche Art 6 Abs 1 bietet, ausgehen. (Z 64) Der GH merkt an, dass im öffentlichen Dienst jedes Staates bestimmte Stellen Verantwortlichkeiten mit sich bringen, die im Allgemeininteresse oder in der Teilnahme an der Ausübung von vom öffentlichen Recht übertragener Gewalt begründet sind. Die Inhaber solcher Stellen üben daher einen Teil staatlicher Souveränität aus. Der Staat hat deshalb ein legitimes Interesse, zu verlangen, dass für diese Bediensteten ein besonderes Band der Treue und der Loyalität (a special bond of trust and loyalty) besteht. Andererseits besteht in Bezug auf solche Stellen, für welche dieser Gesichtspunkt der 'öffentlichen Verwaltung' nicht gilt, kein solches Interesse. (Z 65) Der GH entscheidet daher, dass die einzigen Streitigkeiten, welche vom Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1 MRK ausgenommen sind, diejenigen sind, die von öffentlich Bediensteten betrieben werden, deren Pflichten für die besonderen Tätigkeiten des öffentlichen Dienstes insoweit typisch sind (whose duties typify the specific activities of the public service) als Letzterer als der Beauftragte öffentlicher Gewalt auftritt, und für den Schutz der allgemeinen Interessen des Staates oder anderer staatlicher Behörden verantwortlich ist. Ein offensichtliches Beispiel solcher Tätigkeiten bieten die Streitkräfte und die Polizei. In der Praxis wird der GH in jedem Fall prüfen, ob die vom Bf innegehabte Stelle (im Licht der Art der Pflichten und Verantwortlichkeiten, die damit verbunden sind) eine direkte oder indirekte Teilnahme an der Ausübung von Gewalt, die durch öffentliches Recht übertragen wurde und an Pflichten, die bestimmt sind, die allgemeinen Interessen des Staates und anderer staatlicher Behörden zu schützen, mit sich bringt. Dabei wird der GH als Leitlinie Bedacht nehmen auf die Kategorien von Tätigkeiten und Stellen, welche die Europäische Kommission in ihrer Mitteilung v 18. 3. 1988 und der EuGH aufgezählt haben. (Z 66) Demgemäß bewirken Streitigkeiten zwischen Verwaltungsbehörden Angestellten, welche Stellen innehaben, die eine Beteiligung an der Ausübung von Befugnissen, die durch öffentliches Recht übertragen wurden, in sich schließen, nicht die Anwendung des Art 6 Abs 1, zumal der GH beabsichtigt, ein funktionelles Kriterium festzulegen (vgl Z 64 oben). Streitigkeiten bezüglich Pensionen kommen alle in den Anwendungsbereich des Art 6 Abs 1, weil mit der Versetzung in den Ruhestand die Angestellten das spezielle Band zwischen ihnen und den Behörden zertrennen. Sie und a fortiori diejenigen, die durch sie berechtigt werden (those entitled through them), befinden sich dann in einer Situation, die exakt vergleichbar ist mit derjenigen von privatrechtlich Bediensteten, weil die besondere Beziehung von Treue und Loyalität, welche sie an den Staat bindet, aufgehört hat zu bestehen und der Bedienstete nicht mehr einen Teil der staatlichen Souveränität ausüben kann (vgl Z 65 oben). (Z 67)."

(zitiert nach ÖJZ 2000/13, MRK).

Beim Dienstposten des Beschwerdeführers als Prüfer des Rechnungshofes handelte es sich um den eines Beamten, der im Sinne dieser Rechtsprechung im Licht der Natur seiner Pflichten und Verantwortlichkeiten die Ausübung von Befugnissen öffentlichrechtlichen Charakters im Allgemeininteresse des Staates wahrzunehmen hatte, aus welchem Grund Art. 6 EMRK auf das vorliegende Disziplinarverfahren auch im Sinn der Rechtsprechung des EGMR nicht anzuwenden war.

Bei Richtigkeit der Ansicht sowohl der Behörde erster Instanz als auch der belangten Behörde, dass sich das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten zur Gänze aus den Tatsachenfeststellungen des gerichtlichen Strafurteils (der Beschwerdeführer bestreitet nicht die Rechtskraft des die Verurteilung des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30. Juli 1999 bestätigenden Urteils des Oberlandesgerichtes Wien vom 6. Juli 1999, Zl. x) ableite, erfolgte die Unterlassung der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (in beiden Instanzen) zu Recht, weil gerade für einen solchen Fall § 125a Abs. 2 BDG 1979 geschaffen wurde. Es wäre allerdings dann eine mündliche Verhandlung durchzuführen (gewesen), wenn diese Ansicht der belangten Behörde unrichtig wäre. Zur Beantwortung dieser - vorweg sei angemerkt: von der belangten Behörde richtig gelösten - Frage verweist der Verwaltungsgerichtshof auf die später unter 2.2. f folgenden Ausführungen.

Letztendlich steht der Beschwerdeführer auf dem Standpunkt, eine mündliche Verhandlung habe auch zur Erörterung der rechtlichen Subsumtion eines auf Grund der Tatsachenfeststellung des Strafgerichtes feststehenden Sachverhaltes sowie zur Erörterung zu erfolgen, ob ein disziplinärer Überhang vorliege, wie schwer die Schuld des Beschuldigten anzusehen sei und welche Strafe erforderlich sei. Insoweit er in diesem Zusammenhang erneut auf die Judikatur des EGMR zu Art. 6 MRK hinweist (und aus ihr das Recht auf rechtliches Gehör auch im gegenständlichen Fall ableitet), ist er auf die obige Behandlung dieses Themas zu verweisen. Die Beschwerde zeigt keine relevanten Umstände auf, insbesondere im Hinblick auf die Schuld des Beschwerdeführers, die er in einer Verhandlung hätte vorbringen können und die zur Abstandnahme von der Verhängung der schwersten Disziplinarstrafe hätten führen können. Zur Erörterung der - im Wesentlichen reine Rechtsfragen darstellenden - vom Beschwerdeführer aufgezeigten Themen ist aber nach § 125a Abs. 2 BDG 1979 die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht erforderlich.

2.2. Zur Bestätigung des Spruchpunktes (1) des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses:

Art. 26 B-VG lautet:

"Kein Mitglied des Rechnungshofes darf an der Leitung und Verwaltung von Unternehmungen beteiligt sein, die der Kontrolle durch den Rechnungshof unterliegen. Ebenso wenig darf ein Mitglied des Rechnungshofes an der Leitung und Verwaltung sonstiger auf Gewinn gerichteter Unternehmungen teilnehmen."

§ 56 Abs. 1 und 2 BDG 1979 lauten:

"(1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet."

Der zweite Satz des Art. 126 B-VG geht auf einen Antrag des Verfassungsausschusses vom 3. Juni 1948 zurück (625 BlgNR 5. GP 1), welcher lautete:

"Die dem Rechnungshof zugefallene Aufgabe der Prüfung der verstaatlichten Unternehmungen, die in hervorragendster Weise in den Wirtschaftsprozess eingeschaltet sind, machte es, um eine unbeeinflusste Kontrolle sicherzustellen, erforderlich, den mit Prüfungsaufgaben betrauten Mitgliedern des Rechnungshofes die Beteiligung an der Führung und Lenkung von auf Gewinn gerichteten Unternehmungen und damit die Einschaltung in den Wirtschaftsprozess zu untersagen. Diesen Absichten trägt die neue Fassung des Art. 126 Rechnung."

2.2.1. Zum Begriff Leitung und Verwaltung von Unternehmungen:

Der Beschwerdeführer bringt vor, aus dem gerichtlichen Strafurteil lasse sich nicht ableiten, dass er an der Leitung und Verwaltung der E. GmbH und E. GmbH & Co KEG teilgenommen habe. Aus dem Berufungsurteil gehe hervor, der Beschwerdeführer sei "leitender Angestellter der beiden Gesellschaften gewesen", damit habe er an der Leitung und Verwaltung nicht teilgenommen. Dies begründet der Beschwerdeführer mit Ausführungen, die er aus dem Begriff des leitenden Angestellten im Sinne des Strafgesetzbuches ableitet. Dort werde nur ein "maßgeblicher Einfluss verlangt". Einen "maßgeblichen Einfluss kann aber auch jemand haben, der tatsächlich an der Leitung und Verwaltung überhaupt nicht teilnimmt, etwa weil der Geschäftsführer sich vorauseilend seinen vermeintlichen oder wirklichen Wünschen anpasst. Der de-facto-Geschäftsführer ist daher keinesfalls dem Art. 126 B-VG zu unterstellen".

Hengstschläger (in: Rechnungshofkontrolle (2000), Art. 126, Rz 5, mwN) führt aus:

"Nach Art. 126 B-VG ist den Mitgliedern des RH die Teilnahme an der 'Leitung und Verwaltung' von kontrollunterworfenen und auf Gewinn gerichteten Unternehmungen untersagt. Die Materialien sprechen von einer Beteiligung an der 'Führung und Lenkung' und geben damit zu erkennen, dass mit 'Leitung und Verwaltung' an eine Partizipation in der Geschäftsleitung gedacht war, also an Entscheidungskompetenzen, und nicht etwa an die bloße Mitgliedschaft im Aufsichtsrat oder an rein ausführenden Tätigkeiten ohne Gestaltungsmöglichkeit."

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ansicht des Beschwerdeführers zum "leitenden Angestellten" im Sinne des StGB überhaupt zutrifft, denn er verkennt den - auch der rechtlichen Zuordnung seiner Tätigkeit im Sinne des StGB, die aber hier nicht neuerlich zu prüfen ist, zugrundeliegenden und hier maßgeblichen - Inhalt der Tatsachenfeststellungen des ihn betreffenden Strafurteiles. Darin finden sich - wie bereits von der Behörde erster Instanz in deren Disziplinarerkenntnis sowie im angefochtenen Bescheid wörtlich wiedergegeben - Feststellungen, dass der Beschwerdeführer zB "für die Produkt- und Projektentwicklung, die Vermarktung und die Finanzierung zuständig" gewesen sei, "stets in die Entscheidungsfindung eingebunden" gewesen sei, "die wesentlichen Unternehmenstätigkeiten ... nur mit seinem Wissen bzw. in seinem Auftrag durchgeführt" worden seien, er im Wesentlichen für die Finanzierung zu sorgen gehabt habe und somit "alle wesentlichen wirtschaftlichen Entscheidungen entweder selbst traf oder entscheidend beeinflusste und für die Finanzierung beider Unternehmen sorgte".

Diese Feststellungen - die der Beschwerdeführer zwar auch inhaltlich bekämpft, was aber auf Grund der Bindungswirkung irrelevant ist - lassen keinen Zweifel offen, dass der Beschwerdeführer im Sinne des Art. 126 B-VG an der Leitung und Verwaltung der E. GmbH und der E. GmbH & Co KEG teilgenommen hat. Auch wenn der Beschwerdeführer vorbringt, ein de-facto-Geschäftsführer der E. GmbH könne nicht zusätzlich Handlungen gesetzt haben, die gesondert als Handlungen bei der E. GmbH & Co KEG verfolgt werden können, verkennt er den Inhalt des gerichtlichen Strafurteils, denn es geht darin nicht um Handlungen, die der Beschwerdeführer ausschließlich als de-facto-Geschäftsführer der GmbH & Co KEG gesetzt habe (nur darauf kann sich die aus dem Handelsrecht abgeleitete Ansicht des Beschwerdeführers beziehen), sondern um Handlungen, die der Beschwerdeführer als de-facto-Geschäftsführer einer der Unternehmungen mit infolge deren gesellschaftrechtlichen und wirtschaftlichen Verflechtung entstandenen Auswirkung auch auf die andere Unternehmung gesetzt hat (vgl. neuerlich die im angefochtenen Bescheid auf Seite 13 zitierten Auszüge aus dem Gerichtsurteil).

2.2.2. Zur Bedeutung der Wortfolge "auf Gewinn gerichtet":

Hengstschläger (a.a.O., Rz 3) führt hiezu aus:

"Für die Beantwortung der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Unternehmung 'auf Gewinn gerichtet' ist, lassen sich - in Ermangelung von Anhaltspunkten im B-VG, im RHG oder in den Materialien - die in Schrifttum und Judikatur herausgearbeiteten Kriterien zum korrespondierenden Tatbestand des § 1 Abs. 2 GewO dienstbar machen. Gemäß dieser Bestimmung wird eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie - neben anderen Merkmalen - in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen. Dabei ist die Unentgeltlichkeit allein nicht geeignet, das Tatbestandsmerkmal der Gewinnerzielungsabsicht von vornherein auszuschließen (VwSlg. 13.921 A). Es genügt die Absicht, einen sonstigen, insbesondere auch bloß mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen."

In den Erläuterungen zu § 101 Luftfahrtgesetz (307 BlgNR 8. GP 37) wird ausgeführt, dass (gewerbsmäßige) Tätigkeiten zB dann nicht "auf Gewinn gerichtet sind ..., wenn sie nur gegen Ersatz der Selbstkosten erfolgen." Im Erkenntnis vom 5. November 1986, Zl. 85/13/0012, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass ein Gutsbetrieb oder auch ein Tierzuchtbetrieb, der in erster Linie dem Vergnügen und der Freizeitgestaltung des Eigentümers dient, nicht auf Gewinn gerichtet, sondern als Liebhaberei zu werten sei.

Das Erkenntnis vom 18. März 1992, Zl. 92/14/0019, enthält die Aussage, dass bei der Beurteilung der Frage, ob eine Einkunftsquelle vorliegt, in erster Linie die objektive Eignung zur Gewinnerzielung maßgebend und erst in zweiter Linie die Absicht des Steuerpflichtigen von Bedeutung sei. Ob eine Tätigkeit nach diesen Kriterien einer bestimmten Einkunftsart zuzuordnen oder als Liebhaberei im steuerlichen Sinne zu werten sei, könne regelmäßig erst nach einem gewissen Zeitraum beurteilt werden.

Dass der Gewinn aus einer Tätigkeit erst in späteren Jahren erzielt werden soll, schließt die Richtung dieser Tätigkeit auf Gewinnerzielung nicht aus. Das Merkmal der Nachhaltigkeit einer auf Gewinn gerichteten Tätigkeit wird dadurch, dass im Besteuerungszeitraum (nur) ein einziges einschlägiges Geschäft abgeschlossen wird, nicht ausgeschlossen. Es genügt, dass aus den Umständen des Falles die Absicht zu erkennen ist, derartige Geschäfte auch in Hinkunft abzuschließen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Jänner 1955, Zl. 2081/53).

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, seine Tätigkeit habe die Entwicklung seiner Erfindung bezweckt, es seien nur Verluste entstanden.

Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers, die durch die im Akt liegenden Unterlagen zur Entwicklung und Vermarktung der Erfindung des Beschwerdeführers bestätigt werden, ergibt, wurde in mehrfacher Weise an Ausschreibungen zur Auftragsvergabe von Lärmschutzbauten teilgenommen, wurden mehrere Aufträge (nach den Ausführungen im Gerichtsurteil sechs Aufträge, die allerdings wegen nicht behobener Mängel nicht endabgerechnet werden konnten) durchgeführt und zahlreiche Aktivitäten gesetzt, um Werbung für das Projekt zu machen. In Verbindung mit seinen Aussagen über die "Gewinnpotentiale" der Erfindung gelingt es dem Beschwerdeführer somit nicht, sowohl die objektive Eignung als auch die in wirtschaftlicher Sicht vorliegende Absicht auf Gewinnerzielung in Zweifel zu ziehen, zumal auch nie behauptet wurde, dass die Lärmschutzbauten "nur gegen Ersatz der Selbstkosten" errichtet worden bzw. zu errichten vorgesehen waren oder die Vermarktung der Erfindung in erster Linie dem Vergnügen und der Freizeitgestaltung des Beschwerdeführers gedient habe.

Letztendlich indiziert auch die gewählte Form der Gesellschaften - wie die belangte Behörde richtig aufzeigt - eine Gewinnerzielungsabsicht.

2.2.3. Zur Hereinnahme des § 56 BDG 1979 in den Schuldspruch:

Zu Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass die Sache des Disziplinarverfahrens durch den zu Grunde liegenden Einleitungsbeschluss umgrenzt wird. Nicht berechtigt ist jedoch der Einwand, dass ein im Einleitungsbeschluss enthaltenes Verhalten eines Disziplinarbeschuldigten in rechtlicher Subsumtion keinen anderen Normen als den im Einleitungsbeschluss erwähnten unterstellt werden dürfe.

Da es sich beim Einleitungsbeschluss um eine Entscheidung im Verdachtsbereich handelt, muss die darin enthaltene rechtliche Beurteilung des zur Last gelegten Verhaltens noch keine abschließende sein (vgl. die in Kucsko-Stadlmayer, aaO, Seite 419, zitierte hg. Rechtsprechung). Auch wenn die Behörde erster Instanz den von ihr festgestellten Sachverhalt bereits einer rechtlichen Subsumtion unterzogen hat, ist es der Berufungsbehörde nicht verwehrt, im Rahmen der (bereits durch den Einleitungsbeschluss umgrenzten) Sache ihrerseits eine davon abweichende rechtliche Subsumtion vorzunehmen. Einzige Bedingung ist, dass der Einleitungsbeschluss von seinem sachlichen Inhalt her gesehen nicht überschritten wird.

Ein Vergleich zwischen Art. 126 B-VG zweiter Satz in dem bereits oben aufgezeigten Verständnis und § 56 Abs. 2 BDG 1979 zeigt, dass in beiden Fällen eine Nebenbeschäftigung verboten ist, welche einen Beamten an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung einer Befangenheit hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet. Der Unterschied liegt darin, dass sich § 56 Abs. 2 BDG 1979 an alle Beamten richtet, Art. 126 zweiter Satz B-VG hingegen auf Mitglieder des Rechnungshofes eingeschränkt ist. Darin, dass die belangte Behörde in der rechtlichen Subsumtion das dem Beschwerdeführer im Einleitungsbeschluss angelastete Verhalten auch dem § 56 Abs. 2 BDG 1979 (zweiter und dritter Deliktsfall) unterstellte, liegt demnach keine Überschreitung der durch den Einleitungsbeschluss umgrenzten Sache.

2.2.4. Zur behaupteten "Billigung" der Nebenbeschäftigung:

Der Beschwerdeführer behauptet, er sei mit Billigung des Präsidenten des Rechnungshofes in diesen Gesellschaften tätig gewesen.

Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführer nie in Abrede stellt, dass mit Dienstrechtsmandat vom 1. September 1994 eine Untersagung der Nebenbeschäftigung stattfand (bestritten ist ausschließlich die Rechtswirksamkeit des Mandatsbescheides) und sohin ab diesem Zeitpunkt von einer "Billigung" seines Verhaltens wohl nicht gesprochen werden kann, behauptet der Beschwerdeführer nicht, dass die "Billigung" seiner Nebenbeschäftigung in der im gerichtlichen Strafurteil festgestellten Art und Weise ihrer Ausübung durch eine kompetente zuständige Stelle im Rechnungshof erfolgt sei. Aus den gegen die Richtigkeit des Strafurteils gerichteten Ausführungen des Beschwerdeführers ist im Gegenteil abzuleiten, dass die im Strafurteil festgestellte Art, Weise und der Umfang seiner Tätigkeiten in der E. GmbH und der E. GmbH & Co KEG zu einem vor Urteilsfällung gelegenen Zeitpunkt nicht Inhalt irgendwelcher innerbehördlicher, den Beschwerdeführer begünstigender Vorgänge war. Eine allenfalls vorliegende "Billigung" einer Nebenbeschäftigung in anderer als der im Strafurteil festgestellten Weise hat aber - ebenso wie eine Untersagung - keine Auswirkung.

2.2.5. Zur Ausübung einer Nebenbeschäftigung während der Zeit der Suspendierung eines Beamten:

Im Zusammenhang mit den Ausführungen betreffend Wirksamkeit des Dienstrechtsmandates vom 1. September 1994 findet sich die Behauptung, dass einem suspendierten Beamten Nebenbeschäftigungen überhaupt nicht verboten werden könnten. Wie die belangte Behörde richtig ausführt, bezieht sich das vom Beschwerdeführer genannte hg. Erkenntnis vom 26. März 1961, Zl. 968/60, nicht auf solche Dienstpflichten, die auch während der Zeit der Suspendierung eine Kollision mit weiterhin bestehenden Dienstverpflichtungen bewirken könnten. Die Zielsetzungen der Sicherstellung einer unbeeinflussten Kontrolle (Art. 126 B-VG) bzw. Vermeidung der Befangenheit oder Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen (§ 56 Abs. 2 BDG 1979) wirken aber während des Zeitraums der Suspendierung weiter (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 2. April 1992, Zl. 92/12/0003, und vom 17. Februar 1993, Zl. 92/12/0041).

2.3. Zu Spruchpunkt (2) des erstinstanzlichen Bescheides:

Der Beschwerdeführer baut seine Überlegungen auf der Hypothese auf, dem disziplinarrechtlich relevanten Ausspruch des Strafgerichtes liege zu Grunde, es sei eine vom de-facto-Geschäftsführer unterschiedliche Person Schuldner. Auf die Richtigkeit der Hypothese braucht nicht eingegangen zu werden, weil es hier nicht darauf ankommt, wer für die Schulden aufzukommen hat, sondern wer sie schuldhaft (bis zur Zahlungsunfähigkeit) eingegangen ist.

2.4. Zum Verschulden in beiden Punkten des Schuldspruches:

Wie die belangte Behörde richtig begründet, genügt fahrlässige Tatbegehung. Die - oben wiedergegebenen - Ausführungen der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe als höherer Beamter des Rechnungshofes schon auf Grund der Normenlage vor einer Untersagung durch die Dienstbehörde die Unrechtmäßigkeit seines Tuns erkennen müssen, und habe nach der Untersagung der Nebenbeschäftigung bewusst fahrlässig gehandelt, sind nicht als rechtswidrig zu erkennen. Zu Punkt (2) des erstinstanzlichen Schuldspruches genügt der Hinweis auf die auch hiezu eingetretene Bindungswirkung des Gerichtsurteiles. Das für die zulässige Verhängung einer Disziplinarstrafe notwendige Verschulden des Beschwerdeführer ist somit gegeben.

2.5. Zur Untragbarkeit:

Der Beschwerdeführer wendet sich dagegen, dass der eine Entlassung rechtfertigende Vertrauensverlust eingetreten sei, im Wesentlichen mit dem Argument, nur eine gerichtliche Bestrafung bei Vorsatzdelikten rechtfertige die Anwendung des sogenannten Untragbarkeitsgrundsatzes.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa die Erkenntnisse vom 29. September 1992, Zl. 92/09/0025, vom 11. April 1996, Zl. 95/09/0050, oder vom 18. November 1998, Zl. 97/09/0206) ist die Disziplinarstrafe der Entlassung keine Strafe, die der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, sondern eine dienstrechtliche Maßnahme zur Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes. Im Vordergrund steht dabei die Frage des durch die Verfehlung eingetretenen Vertrauensverlustes. Die Gründe für eine solche Unvereinbarkeit lassen sich nur den Anforderungen entnehmen, die das Dienstrecht an einen Beamten stellt. Wird dieser überhaupt nicht mehr der Achtung und dem Vertrauen gerecht, die eine Stellung als Beamter fordert, hat er das Vertrauensverhältnis zwischen sich und der Verwaltung zerstört, dann kann er auch nicht mehr im Dienst verbleiben. Ist das gegenseitige Vertrauensverhältnis zerstört, fehlt es an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen. Verträgt die Funktion der staatlichen Verwaltung die Weiterbeschäftigung eines Beamten nicht mehr, dann auch nicht teilweise. Hier geht es nicht, wie beim Strafrecht, um die Wiedereingliederung in die soziale Gemeinschaft, sondern um die weitere Tragbarkeit in einem besonderen Dienstverhältnis.

Auch wenn die Disziplinarstrafe der Entlassung nicht der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, so handelt es sich dabei doch um eine Strafe. Die Frage, ob durch die Verfehlung des Beamten das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen diesem und der Verwaltung zerstört wurde, ist auf der Grundlage der Schwere der Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Auch hier hat die Disziplinarbehörde gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 zunächst am Maß der Schwere der Dienstpflichtverletzung gemäß § 92 Abs. 1 leg. cit. zu prüfen, ob die Verhängung der höchsten Strafe gemäß § 92 Abs. 1 Z. 4 leg. cit. geboten ist. Hiebei hat sie sich gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz BDG 1979 an den nach dem StGB für die Strafbemessung maßgebenden Gründen zu orientieren und somit im Hinblick auf § 32 Abs. 1 StGB vom Ausmaß der Schuld des Täters als Grundlage für die Bemessung der Strafe auszugehen, wobei sie vor allem zu berücksichtigen hat, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und auf äußere Umstände und Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen nahe liegen könnte.

Erst wenn eine an diesem - an der Modellfigur des mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Beamten orientierten - Maßstab erfolgte Beurteilung der Schwere der Dienstpflichtverletzung des Beamten ergibt, dass ein weiteres Verbleiben im Dienst untragbar geworden ist, fehlt es dann im Sinn der angeführten Rechtsprechung an der Grundlage für weitere Differenzierungen und Bemessungserwägungen dahingehend, ob im Sinne des § 93 Abs. 1 zweiter Satz BDG 1979 die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, ihn von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. In diesem Fall bleibt für spezialpräventive Erwägungen kein Raum (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 99/09/0042).

Dem Beschwerdeführer ist zunächst dahingehend Recht zugeben, dass bei Rechtsverletzungen, die außer Dienst erfolgen, durch das BDG nur in besonders krassen Fällen eingegriffen werden soll. Nicht jede Rechtsverletzung, auch nicht jede gerichtlich strafbare Handlung darf als Grundlage für eine Entlassung herangezogen werden. Es muss nach Art und Schwere der Rechtsverletzung ein Zusammenhang mit den dienstlichen Aufgaben herstellbar und anzunehmen sein, dass dieser Zusammenhang auch von der Bevölkerung hergestellt wird. Das Verhalten eines Beamten ist nur nach diesen Kriterien zu messen, völlig unabhängig davon, ob die gerichtliche Verurteilung auf Grund eines Vorsatzdeliktes erfolgte oder lediglich wegen fahrlässig begangener Handlungen. Eine Rückwirkung des Verhaltens des Beamten auf den Dienst (Dienstbezug) ist dann gegeben, wenn das Verhalten des Beamten bei objektiver Betrachtung geeignet ist, Bedenken auszulösen, er werde seine dienstlichen Aufgaben - das sind jene konkreten ihm zur Besorgung übertragenen Aufgaben (besonderer Funktionsbezug), aber auch jene Aufgaben, die jedem Beamten zukommen - nicht in sachlicher (rechtmäßig und korrekt sowie unparteiisch und in uneigennütziger) Weise erfüllen. Dabei ist von einer typischen Durchschnittsbetrachtung auszugehen. Ob das außerdienstliche Verhalten des Beamten an die Öffentlichkeit gedrungen ist oder nicht, spielt bei der Beurteilung des Dienstbezuges keine rechtserhebliche Rolle. Im gegenständlichen Fall steht das außerdienstliche Verhalten des Beschwerdeführers in enger Beziehung zu den besonderen Aufgaben, welche der Beschwerdeführer als Prüfer des Rechnungshofes zu verrichten hatte. Wie die belangte Behörde richtig ausführt (siehe die oben wiedergegebenen Begründungsteile des angefochtenen Bescheides), verletzt die gegenständliche Beteiligung des Beschwerdeführers am Wirtschaftsleben gerade den Normzweck, "eine nach allen Seiten hin unbeeinflusste Kontrolle sicherzustellen" (vgl. Hengstschläger, aaO, Art. 126, Rz 1) und damit jeden Anschein von Befangenheit zu vermeiden. Ebenso wenig kann daran gezweifelt werden, dass ein Prüfer des Rechnungshofes, der bei außerdienstlicher Wirtschaftstätigkeit ein Verhalten setzt, das zu einer gerichtlichen Verurteilung wegen fahrlässiger Krida (in beiden Tatbegehungsformen) mit beträchtlicher Schadenshöhe führt, objektiv einen Rückschluss auf seine dienstlich zu verrichtende Kontrolltätigkeit ua. der Wirtschaftsgebarung von Unternehmen zulässt. Der belangten Behörde kann nicht widersprochen werden, dass aus objektiver Sicht das Vertrauen der Dienstbehörde und der Kontrollunterworfenen in die sachgerechte Tätigkeit eines derartigen Prüfers des Rechnungshofes nicht mehr gegeben ist. Dabei spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer nach seinen Angaben ab 3. Mai 1988 "als erheblich überdurchschnittlich" dienstlich beurteilt worden war und ihm "wiederholt für einzelne seiner Prüflingstätigkeiten Belohnungen zuerkannt" worden seien, denn auch eine früher hervorragende dienstliche Tätigkeit macht nicht ungeschehen, dass durch später gesetzte Handlungen der Vertrauensverlust eintritt.

Da die belangte Behörde zu Recht von der Untragbarkeit des Beschwerdeführers ausgehen durfte, musste sie sich nicht mit den weiteren individuellen Strafbemessungsgründen auseinandersetzen, wie dies der Beschwerdeführer fordert. Es bedurfte zu deren Erhebung somit auch nicht der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4. Von der von dem Beschwerdeführer beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten steht dem nicht entgegen, zumal es sich im gegenständlichen Fall nicht um eine Sache handelt, welche zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder die Stichhaltigkeit einer gegen den Beschwerdeführer erhobenen strafrechtlichen Anklage betrifft (vgl. vorne S. 15 und 16).

5. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 31. Jänner 2001

Lizenziert vom RIS (ris.bka.gv.at - CC BY 4.0 DEED)

Stichworte