VfGH V45/05

Spruch:

Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen, BGBl. II Nr. 354/2001, in der Fassung BGBl. II Nr. 419/2004, war gesetzwidrig.

Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ist zur unverzüglichen Kundmachung dieses Ausspruchs im BGBl. II verpflichtet.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. 1. Das Landesgericht für ZRS Wien stellt gemäß Art89 Abs2 iVm Art139 Abs1 B-VG an den Verfassungsgerichtshof den Antrag,

die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen ("Stranded Costs Verordnung II"), BGBl. II 354/2001 idF BGBl. II 419/2004),

in eventu die Anlage zu §6 dieser Verordnung und

in eventu §6 und die Anlage zu §6 dieser Verordnung

als gesetzwidrig aufzuheben.

2. Rechtsgrundlagen:

2.1. §69 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes, BGBl. I 143/1998, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I 121/2000 lautete:

"Übergangsregelung für auferlegte Verpflichtungen und erteilte

Betriebsgarantien

§69 (unmittelbar anwendbares Bundesrecht) (1) Wurden nicht rentable Investitionen und Rechtsgeschäfte eines Elektrizitätsunternehmens oder eines mit diesem im Sinne des §228 Abs3 HGB verbundenen Unternehmens durch die Europäische Kommission gemäß Artikel 88 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-V) anerkannt, ist der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit ermächtigt, durch Verordnung zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Ausmaß zugelassene Kunden Beiträge für die Aufbringung der Mittel zu leisten haben, die für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für Elektrizitätsunternehmen erforderlich sind, deren Lebensfähigkeit auf Grund von Erlösminderungen infolge von Investitionen oder Rechtsgeschäften, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, gefährdet ist. In dieser Verordnung sind weiters die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen diesen Unternehmen Betriebsbeihilfen zu gewähren sind. Die Erlassung dieser Verordnung bedarf des Einvernehmens des Hauptausschusses des Nationalrates. Vor Erlassung der Verordnung sind der Elektrizitätsbeirat (§26 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission), dem in diesem Fall neben dem Vorsitzenden nur gemäß §26 Abs3 Z1, 2 und 4 des Bundesgesetzes über die Aufgaben der Regulierungsbehörden im Elektrizitätsbereich und die Errichtung der Elektrizitäts-Control GmbH und der Elektrizitäts-Control Kommission ernannte Mitglieder anzugehören haben, sowie der Verband der Elektrizitätsunternehmen Österreichs zu hören.

(2) Die Verordnung gemäß Abs1 hat insbesondere zu enthalten:

1. 1. Art und Ausmaß der von zugelassenen Kunden zu leistenden Beiträge;

1. 2. die Voraussetzungen, unter denen ein Ausgleich für Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel geworden sind, zu gewähren ist;

3. die bilanzielle Behandlung von Betriebsbeihilfen.

(3) Die Beiträge gemäß Abs2 Z1 sind so zu bemessen, dass durch die zu entrichtenden Beiträge jene zu erwartenden Erlösminderungen von Elektrizitätsunternehmen gedeckt werden, für die Betriebsbeihilfen gewährt werden. Bei der Festlegung der gemäß Abs2 Z2 zu bestimmenden Voraussetzungen ist darauf Bedacht zu nehmen, dass Betriebsbeihilfen nur in jenem Ausmaß gewährt werden, als dies für die Sicherung der Lebensfähigkeit des begünstigten Unternehmens unbedingt erforderlich ist und aus den durch die Marktöffnung resultierenden Preisdifferenzen begründet ist. Die Möglichkeit eines konzerninternen Vermögensausgleichs ist auszuschöpfen.

(4) Bei der Beurteilung der Lebensfähigkeit sind vorausschauend feststellbare Umstände, wie insbesondere die sich im Zusammenhang mit der Erzeugung, Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie ergebende Ertragskraft des Unternehmens, die Eigenmittelquote aller mit dem Unternehmen gemäß §228 Abs3 HGB verbundenen, im Bereich der Erzeugung, Übertragung und Verteilung von elektrischer Energie tätigen Unternehmen (Konzerneigenmittelquote), die tatsächliche unternehmensspezifische Marktöffnung sowie die nachhaltige Unternehmensentwicklungsfähigkeit und die nach Abs5 gewährten Beihilfen zu berücksichtigen.

(5) Für die sich auf Grund des Einsatzes inländischer Braunkohle bis zu einem Ausmaß von drei Prozent der in einem Kalenderjahr zur Deckung des gesamten österreichischen Elektrizitätsverbrauchs ergebenden Differenzbeträge zwischen dem Marktpreis und dem Preis vor Inkrafttreten des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 143/1998, sind jedenfalls Betriebsbeihilfen zu gewähren.

(6) Die Netzbetreiber haben die gemäß Abs1 bis 3 bestimmen Beiträge einzuheben und an die Elektrizitäts-Control GmbH abzuführen, die diese treuhändig zu verwalten hat.

(7) Die von der Elektrizitäts-Control GmbH verwalteten Mittel sind ausschließlich als Betriebsbeihilfen für nicht rentable Investitionen oder Rechtsgeschäfte des Netzbetreibers oder der mit dem Netzbetreiber im Sinne des §228 Abs3 HGB verbundenen Unternehmen zu verwenden (begünstigte Unternehmen). Die Elektrizitäts-Control GmbH kann sich bei der Verwaltung dieser Mittel anderer, privater Rechtsträger bedienen. Die Kosten der Verwaltung sind aus den gemäß Abs6 vereinnahmten Mitteln zu tragen.

(8) Die Abs1 bis 7 treten mit Ablauf des 18. Februar 2009 mit der Maßgabe außer Kraft, dass die Zuerkennung von Betriebsbeihilfen bis zum 31. Dezember 2009 erfolgen kann.

(9) Verträge, die Stromlieferungen von Netzbetreibern an Verteilerunternehmen, die zugelassene Kunden im Sinne des §44 Abs2 und 3 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes idF BGBl. I Nr. 143/1998 sind, zum Inhalt haben, bleiben, unbeschadet anders lautender vertraglicher Vereinbarungen, jedenfalls bis zum 1. Oktober 2001 auch dann in Kraft, wenn sich infolge dieses Bundesgesetzes die rechtliche Möglichkeit zur Aufhebung oder Verkürzung der Geltungsdauer eröffnen würde. Zu diesem Zeitpunkt können diese Verträge von den Vertragsparteien aufgelöst werden. Lieferungen an zugelassene Kunden gemäß §44 Abs1 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes idF BGBl. I Nr. 143/1998 sind aus dem Lieferumfang und den Lieferbedingungen dieser Verträge auszunehmen. Auf Verträge, in denen hinsichtlich der Vertragsdauer auf die Bestandsdauer eines oder mehrerer Kraftwerke abgestellt wurde, und auf Verträge gemäß §70 Abs2 findet diese Bestimmung keine Anwendung.

(10) Die in Verträgen gemäß Abs9 enthaltenen Preise für Stromlieferungen an Verteilerunternehmen unterliegen ab dem Außerkrafttreten der im §66 Abs5 erwähnten Bescheide bis zum 1. Oktober 2001 einer besonderen Preisbestimmung. Die Behörde hat, beginnend mit 1. Jänner 2000, unter sinngemäßer Anwendung der Bestimmungen der §§47 Abs2 und 55 des Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetzes idF BGBl. I Nr. 143/1998 die in diesen Verträgen enthaltenen Preise als Höchstpreise bis zum 1. Oktober 2001 dergestalt zu bestimmen, dass die Differenz zwischen den zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes um die gemäß §25 festzusetzenden Systemnutzungstarife verminderten gültigen Tarifpreisen zum jeweiligen Marktpreis ab 1. Jänner 2000 um 20 Prozent und ab 1. Jänner 2001 um 50 Prozent reduziert wird. Mit 1. Oktober 2001 ist das zu diesem Zeitpunkt geltende Marktpreisniveau diesen Verträgen zugrunde zu legen.

(11) Abs9 zweiter und dritter Satz sowie Abs10 finden auf Verträge keine Anwendung, die nach dem 17. August 1998 abgeschlossen wurden."

2.2. Die Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen, BGBl. II 354/2001, hatte in der vom Gericht angefochtenen Fassung BGBl. II 419/2004 folgenden Wortlaut:

"Auf Grund des §69 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz - ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 121/2000 wird im Einvernehmen mit dem Hauptausschuss des Nationalrates verordnet:

Anwendungsbereich

§1.(1) Diese Verordnung hat die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen zum Gegenstand, die zur Abdeckung von Erlösminderungen dienen, die infolge der Marktöffnung entstanden sind und im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des Kraftwerkes Voitsberg 3 stehen.

(2) Die Regelung über die Aufbringung und Gewährung von Betriebsbeihilfen für sonstige Erlösminderungen, die im Zusammenhang mit der Marktöffnung entstanden sind und deren Zulässigkeit gemäß Artikel 87 Absatz 3 Buchstabe c) EG-Vertrag durch Entscheidung der Kommission vom 25. Juli 2001, Zchn. SG(2001)D/290567, festgestellt wurde, bleibt einer gesonderten Verordnung vorbehalten.

Begünstigte Unternehmen

§2. Unternehmen, denen zur Abdeckung von Erlösminderungen im Sinne des §1 Abs1 eine Beihilfe gewährt wird, sind

1. 1. die VERBUND - Austrian Thermal Power AG (als Rechtsnachfolgerin der Österreichischen

   Draukraftwerke AG);

1. 2. der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Tiroler Wasserkraftwerke Aktiengesellschaft;

1. 3. der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Steirischen Wasserkraft- und Elektrizitäts-AG sowie

1. 4. der Unternehmensbereich Elektrizitätserzeugung der Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft.

Unrentable Investitionen und Rechtsgeschäfte

§3. Für die Abdeckung von Erlösminderungen im Sinne des §1 Abs1 können für nachstehende Investitionen und Rechtsgeschäfte Beihilfen gewährt werden:

1. Kraftwerk Voitsberg 3;

2. Kohle-Lieferungsvertrag abgeschlossen zwischen der Graz-Köflacher Eisenbahn- und Bergbau Gesellschaft (GKB) und der Österreichischen Draukraftwerke Aktiengesellschaft (ÖDK) vom 20. Juli 1977.

Begrenzung der Beihilfen

§4. (1) Zur Abdeckung von Erlösminderungen für Investitionen oder Rechtsgeschäfte gemäß §3 sind den im §2 genannten Unternehmen bis 31. Dezember 2006 Beihilfen zu gewähren. Die Beihilfen sind mit einem Höchstbetrag von insgesamt 132,61 Mio. Euro

(1824,75 Mio. Schilling) begrenzt.

(2) Von dem in Abs1 genannten Höchstbetrag entfallen auf

1. 1. die VERBUND - Austrian Thermal Power AG ein Anteil von 70%,

1. 2. die Tiroler Wasserkraftwerke Aktiengesellschaft ein Anteil von 5%,

1. 3. die Steirische Wasserkraft- und Elektrizitäts-AG ein Anteil von 10%,

1. 4. die Kärntner Elektrizitäts-Aktiengesellschaft ein Anteil von 15%.

Organisationsänderungen und Rechtsnachfolge

§5. Bei Übertragung der im §3 angeführten Anlage oder von Teilen dieser Anlage werden die Beihilfen dem übernehmenden Unternehmen gewährt.

Aufbringung der Mittel

§6. (1) Zur Aufbringung der zur Gewährung von Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen gemäß §1 Abs1 sind bis zum Ablauf des 30. Juni 2006 die in der Anlage festgesetzten Beiträge durch den Netzbetreiber vom Endverbraucher einzuheben.

(2) Für Endverbraucher, die im Jahre 1997 ihren Bedarf an elektrischer Energie zur Gänze oder teilweise aus einer Eigenanlage gedeckt haben oder deren Versorgung im Jahre 1997 zur Gänze oder teilweise nicht durch das Versorgungsunternehmen erfolgte, an deren Netz der Endverbraucher angeschlossen ist, ist über Antrag ein von der Anlage abweichender Beitrag durch die Elektrizitäts-Control GmbH bescheidmäßig zu bestimmen.

(3) Bei der Berechnung individueller Beiträge für Endverbraucher gemäß Abs2 ist Berechnungsgrundlage der rechnerisch ermittelte Bezug von der Verbundgesellschaft im Jahre 1997, der wie folgt ermittelt wird: Beginnend mit dem Bezug von Verteilernetzbetreibern im Sinne von §44 Abs2 erster Satz ElWOG wird der rechnerisch ermittelte Verbundstrombezug von Kunden als Produkt der vom jeweils vorgelagerten Verteilerunternehmen bezogenen Mengen an elektrischer Energie (kWh) und dem Faktor, der sich als Quotient des Verbundstrombezuges des jeweils vorgelagerten Verteilerunternehmens bezogen auf die Summe aus diesem Verbundstrombezug, der jeweiligen Eigenerzeugung und sonstigen Bezügen des vorgelagerten Verteilerunternehmens ergibt, gebildet. Die Berechnungsgrundlage reduziert sich entsprechend der Verringerung des Fremdstrombezuges.

Einhebung der Beiträge

§7. (1) Die Beiträge gemäß §6 sind beginnend mit 1. Oktober 2001 einzuheben.

(2) Die Netzbetreiber haben vierteljährlich, beginnend mit 1. Jänner 2002, die ihrer Gesamtabgabe an die Endverbraucher entsprechenden Beiträge an die Elektrizitäts-Control GmbH abzuführen. Die Elektrizitäts-Control GmbH kann die Beiträge dem Netzbetreiber auf Antrag oder von Amts wegen mit Bescheid vorschreiben.

(3) Die der Elektrizitäts-Control GmbH abgeführten Beiträge sind den begünstigten Unternehmen vierteljährlich, beginnend mit 1. Februar 2002, im Sinne des §4 Abs2 zuzuteilen.

Ausweis von Beiträgen auf Rechnungen für elektrische Energie

§8. Die Netzbetreiber haben die Beiträge gemäß §6, die Endverbrauchern verrechnet werden, auf den Rechnungen oder Teilrechnungen für die Netznutzung gesondert auszuweisen.

Bilanzielle Behandlung von Beihilfen

§9. (1) Die begünstigten Unternehmen haben die gewährten Beihilfen im Jahresabschluss erfolgswirksam auszuweisen. Die im §4 Abs2 Z2 bis 4 angeführten Unternehmen haben diese Beihilfen auch in den Bilanzen und Ergebnisrechnungen für den Erzeugungsbereich auszuweisen.

(2) Die gemäß §4 Abs2 bestimmten Beträge stellen einen Vermögensgegenstand dar, der beim begünstigten Unternehmen gemäß §224 Abs2 HGB unter der Position B.II.4 (sonstige Forderungen und Vermögensgegenstände) auszuweisen und im Anhang zu erläutern ist. Der Vermögensgegenstand ist nach Maßgabe der in den jeweiligen Jahren tatsächlich zugeflossenen Beihilfen zu vermindern.

Übergangsbestimmung

§10. (1) aufgehoben

(2) Bis zur Erlassung einer Verordnung gemäß §1 Abs2 stellen die gemäß §4 Abs2 Z1 bis 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 bestimmten Beträge - soweit sie nicht im Zusammenhang mit Erlösminderungen gemäß §1 Abs1 dieser Verordnung stehen - einen Vermögensgegenstand dar, der beim begünstigten Unternehmen gemäß §224 Abs2 HGB unter der Position B.II.4 (sonstige Forderungen und Vermögensgegenstände) auszuweisen und im Anhang zu erläutern ist. Dieser Vermögensgegenstand kann in der Bilanz in voller Höhe angesetzt werden. Sollten in einem der folgenden Jahre bei den begünstigten Unternehmen die im §69 Abs3 und 4 ElWOG festgelegten Voraussetzungen für die Gewährung der Betriebsbeihilfe nicht erfüllt sein, ist der Vermögensgegenstand anteilig zu reduzieren. Der Vermögensgegenstand ist weiters nach Maßgabe der in den jeweiligen Jahren tatsächlich zugeflossenen Betriebsbeihilfen zu vermindern.

(3) Die Kosten für die Nachweise der Erfüllung der Voraussetzungen für die Gewährung von Betriebsbeihilfen für sonstige Erlösminderungen (§1 Abs2) sind von den beantragenden Unternehmen zu tragen.

In- und Außerkrafttretensbestimmungen

§11. (1) Diese Verordnung tritt mit 1. Oktober 2001 in Kraft.

(2) Die Verordnung tritt mit Ablauf des 30. Juni 2006 mit der Maßgabe außer Kraft, dass die Zuerkennung von Beihilfen bis zum 31. Dezember 2006 erfolgen kann.

(3) Die Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 (auch kundgemacht zu Zl. 551.352/72-VIII/1/99 im Amtsblatt zur Wiener Zeitung Nr. 33 vom 18. Februar 1999) tritt mit Ablauf des 30. September 2001 außer Kraft."

In der Anlage zu §6, in der die Beiträge gemäß §6 aufgelistet werden, lauten die Ziffern 1 bis 5 und die Ziffer 22:

"Beiträge gemäß §6

1. 1. Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher ÖBB € 847.551,0 (ATS 12.034.085,0)

1. 2. Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher Austria Metall AG € 129.669,7 (ATS 1.784.293,9)

1. 3. Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher VOEST Alpine Montan € 201.698,1 (ATS 2.775.426,4)

1. 4. Beitrag pro Jahr gemäß §6 für direkt an das Netz der Verbund - APG angeschlossene Endverbraucher Chemie Linz AG € 513.388,0 (ATS 7.064.373,4)

1. 5. Beitrag gemäß §6 für direkt an das Netz der Burgenländischen Elektrizitätswirtschafts Aktiengesellschaft (BEWAG) angeschlossene Endverbraucher: €/kWh 0,000922 (ATS/kWh 0,012685)

...

1. 22. Beitrag gemäß §6 für direkt an das Netz der Linz AG angeschlossene Endverbraucher: €/kWh 0,000164 (ATS/kWh 0,002256)"

3. Das antragstellende Gericht begründete seinen Antrag wie folgt:

"Mit der am 28.9.2004 eingebrachten Klage begehrte die klagende Partei die Feststellung, dass die klagende Partei der beklagten Partei für den Zeitraum 1.10.2001 bis 31.3.2004 den Be[i]trag an Beiträgen gemäß §6 Abs1 ivm Z4 der Anlage zu §6 der [angefochtenen Verordnung] in der Höhe von € 1,672.579,59 einschließlich € 132.415,59 Verzugszinsen zuzüglich 4 % an weiteren Verzugszinsen nicht schuldet.

Die klagende Partei ist direkt an das Stromübertragungsnetz der beklagten Partei angeschlossen. Die beklagte Partei schrieb der klagenden Partei für den Zeitraum Oktober 2001 bis März 2004 gemäß §6 Abs1 iVm Z4 der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II Beiträge in der Höhe von € 51.338,80 monatlich, insgesamt € 1,540.164,00 vor.

Am 21.6.2004 wies der Verfassungsgerichtshof zu V98,99/03 den Individualantrag der klagenden Partei zur Anfechtung mehrerer Bestandteile der 'Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, mit der die Aufbringung und Gewährung von Betriebs[bei]hilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen von Elektrizitätsunternehmen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung unrentabel werden könnten, geregelt werden' (BGBl. II Nr. 52/1999, 'Stranded Costs VO I') in der Fassung der Stranded Costs Verordnung II, sowie zur Anfechtung der Stranded Costs VO II zur Gänze bzw. einzelner Bestandteile, mangels Vorliegens der Umwegsunzumutbarkeit zurück.

Am 17.6.2004 brachte die klagende Partei bei der Energie-Control-Kommission einen Schlichtungsantrag ein, die Energie-Control-Kommission möge bescheidmäßig erkennen, dass die klagende Partei nicht schuldig sei, obenstehende Beträge zu bezahlen. Durch den am 1.9.2004 zugestellten Bescheid wurde die klagende Partei durch die Energie-Control-Kommission verpflichtet, der beklagten Partei den Betrag in der Höhe von € 1,672.579,59 einschließlich von Verzugszinsen in der Höhe von € 132.415,59 zuzüglich 4 % Zinsen zu bezahlen.

Gemäß §16 Abs1 Z5 Energieregulierungsbehördengesetz (ER-BG) iVm §21 Abs1 und 2 Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz (ElWOG) brachte die klagende Partei am 28.9.2004 obenstehende Klage beim HG Wien ein, welches schließlich die Rechtssache an das zuständige LG für ZRS überwies.

Das LG für ZRS Wien hat die Stranded Costs VO II, insbesondere ihren §6 sowie die Anlage zu §6 im vorliegenden Verfahren konkret anzuwenden. Wie bereits oben festgehalten, sind Beiträge gemäß §6 und der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II Gegenstand des Verfahrens, womit diesbezüglich Präjudizialität gegeben ist. Da das gefertigte Gericht erhebliche Bedenken gegen die Anwendung dieser Verordnung aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit hat, wird hiezu der Antrag auf Aufhebung beim Verfassungsgerichtshof gestellt (Art89 Abs2 B-VG).

Sachverhalt:

Die klagende Partei, welche Rechtsnachfolgerin der Chemie Linz AG ist, ist direkt an das Übertragungsnetz der beklagten Partei angeschlossen. An die klagende Partei waren wiederum im Bereich des Chemiepark Linz mehrere Fremdunternehmen direkt angeschlossen und wurden von der klagenden Partei mit Elektrizität versorgt. Es handelte sich hiebei um eine historisch gewachsene Struktur eines großen industriellen Stromabnehmers, dessen ausreichende und sichere Stromversorgung offenbar nur durch einen Direktanschluss an das Übertragungsnetz der Österr. Elektrizitätswirtschafts AG, d.i. nunmehr das Übertragungsnetz der beklagten Partei, sichergestellt werden konnte. Im Jahr 1991 war die Versorgungssituation im Chemiepark Linz Gegenstand eines elektrizitätsrechtlichen Verfahrens, da die [OÖ] Landesregierung vermutete, dass die klagende Partei für die Verteilung von elektrischem Strom im Chemiepark Linz eine Konzession nach §3 OÖ Elektrizitätsgesetz benötige. Die OÖ Landesregierung stellte jedoch mit Bescheid vom 30.3.1992 gemäß §37 Abs1 cit. leg. fest, dass prinzipiell der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG (nunmehr Linz Strom GmbH) auf dem Werksgelände der klagenden Partei die Konzession zur unmittelbaren Versorgung mit elektrischer Energie zukommt, allerdings unter der Voraussetzung, dass die klagende Partei und 15 andere im Bescheid explizit angeführte Unternehmen weiterhin von der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG mit elektrischer Energie versorgt werden (dürfen). Der durch den Bescheid festgeschriebenen Kompromisslösung dürfte ein wirtschaftlicher Konflikt zwischen der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG und der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG in der Frage, wer wen im Chemiepark Linz mit elektrischer Energie vorsorgen darf, vorangegangen sein. Die Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG wollte offenbar prinzipiell für Versorgung im Chemiepark Linz zuständig sein, ohne jedoch zum damaligen Zeitpunkt umfangreiche und kostenintensive Anpassungen ihrer Stromübertragungsanlagen tätigen zu müssen, die beklagte Partei wollte industrielle Stromkunden im Chemiepark Linz nicht verlieren.

Es war nur die klagende Partei selbst direkt an das Netz der beklagten Partei angeschlossen. Es bestand keine unmittelbare Anbindung der Fremdunternehmen im Chemiepark Linz an das Netz der Österr. Elektrizitätswirtschafts AG bzw. der beklagten Partei, sondern die tatsächliche elektrische Versorgung erfolgte durch das Netz der klagenden Partei. Die Verrechnung des gesamten Strombezuges erfolgte seitens der beklagten Partei offenbar mit der klagenden Partei direkt, welche wiederum selbst den mitversorgten Unternehmen deren Verbrauch anteilig in Rechnung stellte.

In weiterer Folge wurden diese Fremdunternehmen sukzessive in die Stromversorgung durch die Linz Strom GmbH übertragen. Im Jahr 1997 waren es noch zumindest 11 Fremdunternehmen, die von der klagenden Partei versorgt wurden. Der Strombezug der klagenden Partei und der mitversorgten Unternehmen betrug im Jahr 1997 553 GWh. Davon entfielen auf die klagende Partei für sich alleine genommen 397 GWh, die restlichen 156 GWh wurden von den mitversorgten Fremdunternehmen verbraucht. In weiterer Folge fiel im Jahr 2000 der Großteil der durch die klagende Partei mitversorgten Fremdunternehmen weg, bzw., es wurden diese an das Netz der Linz Strom GmbH angeschlossen. Es blieb im wesentlichen ab dem Jahr 2001 nur der mitversorgte Verbraucher 'Linde' übrig. Im Jahr 2001 betrug der Stromverbrauch der klagenden Partei und der mitversorgten Unternehmen insgesamt 448 GWh, davon entfielen 396 GWh auf die klagende Partei und 51 GWh auf Fremdunternehmen. ...

Für den Zeitraum 19.2.1999 bis 30.9.2001 leistete die klagende Partei gemäß der Stranded Costs VO I und auf Grundlage der an sie abgegebenen Elektrizitätsmenge Beiträge in der Höhe von insgesamt € 530.627,98. Der Stranded Costs Beitrag betrug damals 0,574 Groschen/KWh (€ 0,0004171/KWh). Seit 1.10.2001 beträgt gemäß Z4 der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II der Beitrag für den direkt an das Netz der Verbund Austrian Power Grid angeschlossenen Endverbraucher Chemie Linz AG pro Jahr € 513.388,00, welcher somit verbrauchsunabhängig ist. Weiters wurde bei der nunmehrigen Berechnung der Stromverbrauch der klagenden Partei im Jahr 1997 zugrunde gelegt, also einem Zeitpunkt, zudem die klagende Partei nicht nur sich, sondern auch viele andere Unternehmen mit elektrischer Energie versorgte. Die ehemals mitversorgten Unternehmen, die nunmehr an das Netz der Linz Strom angeschlossen sind, leisten zusätzlich gemäß Z22 der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II ihrerseits nun ihre eigenen, allerdings verbrauchsabhängigen Beiträge.

Gegen die anzuwendende Verordnung hat das [antragstellende Gericht] folgende Bedenken:

1. Gemäß §6 iVm der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II leisten Endverbraucher von 128 Netzbetreibern verbrauchsabhängige Stranded-Costs-Beiträge. Die Beiträge pro kWh liegen zwischen € 0,000019 und € 0,000922 (Relation ca.48,5!). Diese Faktoren wurden auf Grundlage des Verbrauchs im Jahr 1997 ermittelt. Im Gegensatz dazu haben vier konkret in Z1-4 bezeichnete Verbraucher, nämlich die ÖBB, die Austria Metall AG, die Voest Alpine Montan und die klagende Partei jährlich Fixbeträge zu entrichten. Das bedeutet, dass im Gegensatz zum weitaus größeren Teil der Verbraucher, welcher Stranded-Costs-Beiträge verbrauchsabhängig entrichtet, Änderungen in der Menge des bezogenen Stromes durch die klagende Partei keine Änderung in der Höhe der Beiträge bewirk[en]. Weder das ElWOG noch die Stranded Costs VO II gibt an, unter welchen Bedingungen Endverbraucher verbrauchsabhängige oder verbrauchsunabhängige Beiträge zu entrichten haben. Es ist jedoch aufgrund der Tatsache, dass der Verordnungsgeber bis auf vier Unternehmen, sämtlichen Endverbrauchern verbrauchsabhängige Beiträge auferlegt, anzunehmen, dass der Verordnungsgeber dies als maßgebliche Berechnungsmethode gewählt hat. Die verbrauchsunabhängige Berechnung der Beiträge der in Z1-4 der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II angeführten Verbraucher stellt gegenüber der verbrauchsabhängigen Berechnung als Regelfall eine Ungleichbehandlung dar und ist als Verstoß gegen den im Art7 Abs1 B-VG und Art2 StGG normierten Gleichheitssatz zu werten.

Diese Ungleichbehandlung wiegt im vorliegenden Fall noch schwerer, da die klagende Partei im Bezugsjahr 1997 gemäß §2 OÖ Elektrizitätsgesetz (LGBl. Nr. 41/1982, idF LGBl. Nr. 90/1993), welches die die Erzeugung und Verteilung elektrischer Energie im Lande Oberösterreich regelt, ein Elektrizitätsunternehmen war. Die Tatsache, dass der Verordnungsgeber im Jahr 2001, als er die Stranded Costs VO II erließ, nicht darauf Bedacht nahm, dass die klagende Partei als Elektrizitätsunternehmen bis 2001 mehrere Fremdunternehmen mit elektrischer Energie versorgte, stellt eine Ungleichbehandlung gegenüber anderen Elektrizitätsunternehmen oder anderen Wiederverkäufern dar. Insbesondere ist die klagende Partei nicht nur Endverbraucher iSd §6 Abs1 der Stranded Costs VO II, sondern sie hat sowohl im Jahr 1997, als auch im Jahr 2001, dem Zeitpunkt des Erlasses der neuen Verordnung, andere Unternehmen mit Strom versorgt.

Im System der Beitragsfestsetzung der Stranded Costs VO II sind zwei Faktoren zu beachten: Einerseits wurde der Berechnungsfaktor (also Euro/KWh) auf Basis des Jahresverbrauchs im Jahr 1997 (statisch) festgelegt, andererseits wird zur Berechnung des tatsächlich zu zahlenden Betrags die laufend bezogene Energiemenge herangezogen. Dies ist jedoch im Fall der klagenden Partei nicht vorgesehen. Offensichtlich ging der Verordnungsgeber bei der Berechnung des von der klagenden Partei zu zahlenden Fixbetrages von € 513.388,- von einem Verbrauch der klagenden Partei (und ihren mitversorgten Unternehmen) von etwa 553 GWh aus, was einem Stranded Costs Beitrag von etwa € 0,000928/KWh entspricht. Im Jahr 2001 bezog die klagende Partei und ihr mitversorgter Verbraucher 'Linde' 448 GWh, das entspräche beim vorliegendem jährlichen Stranded-Costs-Betrag von € 513.388,- einem in der Verordnung beispiellos hohen Beitrag von etwa € 0,00115/KWh (!). Dies ergibt eine Situation, in der der Verbrauch nicht den Faktor für die Höhe der Stranded-Costs-Beiträge darstellt, sondern sich durch einen jährlich ändernden Verbrauch erst ergibt, wie hoch der jeweilige Stranded-Costs-Beitrag in Euro/KWh ausgedrückt, im Endeffekt war, und nicht umgekehrt. Dies weicht auch insofern [von dem] vom Verordnungsgeber selbst geschaffenen System ab, welcher die Berechnungsfaktoren auf Basis des jeweiligen Jahresverbrauchs im Jahr 1997 bestimmt hat.

Der Verordnungsgeber traf bei der Festsetzung der Beiträge nach der VO II (im Gegensatz zur VO I) keine generalisierende oder pauschalierende Regelung, sondern er setzte sich offensichtlich mit der konkreten Situation der jeweiligen Netzbetreiber im einzelnen auseinander. Dies ergibt sich aus der äußerst einzelfallbezogenen Struktur der Festlegung der Beiträge in der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II. Der Verordnungsgeber berücksichtigte offenbar bei der Wahl des Aufbringungssystems, dass Netzbetreiber mehrere Kunden versorgen und dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung Kundenwechsel stattfinden können und dass sich der Verbrauch einzelner Kunden ändern [kann], was eben eine verbrauchsabhängige Berechnung der Beiträge erforderlich macht.

Es ergibt sich aus der im Spruch des Bescheides zu EnKO-2122/13-1992 getroffenen Feststellung, nämlich dass zwar prinzipiell der nunmehrigen Linz Strom AG auf dem Werksgelände der Chemie Linz AG die Konzession zur Versorgung mit elektrischer Energie zukommt, jedoch nur unter der Bedingung, dass 16 namentlich angeführte Unternehmen auf diesem Gebiet weiterhin von der beklagten Partei versorgt werden (dürfen). Es wurde durch den Verordnungsgeber nicht berücksichtigt, dass es die klagende Partei war, die faktisch im Jahr 1997 diese Fremdunternehmen versorgte, obwohl tatsächlich die beklagte Partei dafür zuständig war, die klagende Partei und die Fremdunternehmen zu versorgen. Das im oben angeführten Bescheid der beklagten Partei gewährte Recht, nämlich 16 im Bescheid namentlich genannte Unternehmen weiterhin mit elektrischer Energie versorgen zu dürfen, führt zu einer Ausnahme von der Versorgungspflicht, die vorrangig die primär zuständige Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG (nunmehr Linz Strom GmbH) trifft, und führt zu einer Versorgungspflicht durch die beklagte Partei. Allerdings erfolgte - wie bereits ausgeführt - die Versorgung der Unternehmen im Chemiepark Linz nicht durch die beklagte Partei direkt, sondern nur indirekt über die klagende Partei. Folgende zwei Aspekte [sind] bei der Beurteilung der Gesetzeswidrigkeit aus der Sicht des erkennenden Erstgerichtes zu beachten:

Blendet man aus, dass die mitversorgten Unternehmen nur indirekt von der beklagten Partei versorgt wurden, und legt das Augenmerk darauf, dass neben der klagenden Partei, insoweit sie selbst Endverbraucher ist, noch ein weiterer Endverbraucher vorhanden ist, ergeben sich prinzipiell zwei Endverbraucher die sich quasi 'auf gleicher Versorgungsebene' befinden. Dies bedeutet allerdings, dass der Verordnungsgeber hätte beachten müssen, dass im Zeitpunkt des Erlassens der Verordnung nicht nur die klagende Partei, sondern auch der Endverbraucher 'Linde' mit elektrischer Energie versorgt wurde (unabhängig von der Frage, wer nun direkt oder auch nur indirekt wen mit elektrischer Energie versorgte). Für diesen Fall, nämlich dass mehrere Endverbraucher (zumindest gedanklich) 'an einem Netz hängen', können die Beiträge im Hinblick auf das vom Verordnungsgeber festgelegte[n] System keinesfalls pauschal für alle Verbraucher festgelegt werden. Dies würde im Endeffekt dazu führen, dass der Anteil an den tatsächlich entrichteten Stranded Costs Beiträgen einzelner Unternehmen innerhalb einer Versorgungsgruppe vom Verbrauch anderer Unternehmen abhängig ist, und aus der Sicht des einzelnen Verbrauchers von Faktoren abhängt, auf die er keinen Einfluss nehmen kann. Dies entspricht eindeutig nicht dem vom Verordnungsgeber gewählten System. Mit Ausnahme der klagenden Partei ist der Rest der Endverbraucher von elektrischer Energie hinsichtlich der auf sie entfallenen Stranded Costs Beiträge nun einmal nicht davon abhängig, wie viel elektrische Energie andere Endverbraucher desselben Netzbetreibers beziehen. Die Tatsache, dass die Fremdunternehmen im Chemiepark Linz unmittelbar durch die klagende Partei versorgt wurden, obwohl die Verpflichtung dazu die beklagte Partei traf, hätte im Hinblick auf das vom Verordnungsgeber gewählte Beitragsaufbringungssystem nicht dazu führen dürfen, dass Beiträge zu Lasten der klagenden Partei anhand des Verbrauches aus dem Jahr 1997 der klagenden Partei und von Fremdunternehmen zusammen, die zum Zeitpunkt Oktober 2001 nicht mehr durch die klagende Partei versorgt wurden, berechnet werden. Davon abgesehen ist im vorliegenden Beitragsaufbringungssystem eine Fixpauschalierung der Stranded Costs Beiträge auf jährlicher Basis selbst für einen einzelnen Endverbraucher gleichheitswidrig.

Geht man andererseits auf den Aspekt ein, dass leitungstechnisch nur die klagende Partei an die beklagte Partei direkt angeschlossen war, dann erhält man 'quasi eine Ebene unter der klagenden Partei' ein weiteres, eigenes Versorgungsnetz. Der Verstoß gegen den Gleichheitssatz liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes darin, dass der Verordnungsgeber in der Anlage zu §6 der Stranded Costs VO II Unternehmen, welche offensichtlich zumindest auch Wiederverkäufer von elektrischen Strom sind, als Netzbetreiber iSd §7 Abs2 der vorliegenden VO berücksichtigt, jedoch die klagende Partei nicht. Die klagende[n] Partei war, was die Verteilung elektrischer Energie an andere Unternehmen im Chemiepark Linz anlangt - wie oben bereits ausgeführt - zumindest im Bezugsjahr 1997 als Elektrizitätsunternehmen iSd §2 OÖ Elektrizitätsgesetz zu werten. Es wurde nicht berücksichtigt, dass es sich beim Bezug der elektrischen Energie im Jahr 1997 um eine Gesamtmenge handelte, welche nicht nur die klagende Partei alleine, sondern auch die mitversorgten Fremdunternehmen umfasste. Es kann angenommen werden, dass sowohl der beklagten Partei, der OÖ Energiebehörde als auch dem Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit die Versorgungssituation im Chemiepark Linz nicht gänzlich unbekannt gewesen sein dürfte, und daher für die Bemessungsgrundlage der Stranded-Costs-Beiträge richtigerweise eine Herausrechnung derjenigen Strombezugsmengen, welche von Unternehmen im Jahr 1997 verursacht wurden, aber im Jahr 2001 weggefallen sind und nunmehr ihrerseits eigene Beiträge leisten, hätte erfolgen müssen.

Im übrigen steht die im Bescheid vom 30.3.1992 getroffene Lösung einer Einstufung der klagenden Partei als Elektrizitätsunternehmen (zumindest im Jahr 1997) nicht entgegen. Die im Spruch des Bescheides getroffenen Feststellungen scheinen eher das Verhandlungsergebnis zwischen zwei Energieversorgungsunternehmen, die aus wirtschaftlichen Gründen jeweils ihre Zuständigkeit für die Versorgung des Chemiepark Linz mit elektrischer Energie durchsetzen wollten, als eine lupenreine juristische Aufarbeitung der Versorgungssituation.

Im übrigen waren die ehemals durch die klagende Partei mitversorgten Unternehmen bereits im Jahr 2001 fast ausnahmslos an das Netz der Linz Strom AG a[n]geschlossen und entrichten nunmehr über ihren jetzigen Anbieter ihre Beiträge. Dies bedeutet, dass zumindest ein Teil der Stranded-Costs-Beträge, nämlich der Teil, der von den ehemals mitversorgten Unternehmen verursacht wurde, doppelt eingehoben wird. Weder aus der Stranded Costs VO II noch aus den Bestimmungen des ElWOG ist ableitbar, dass es zur Aufbringung der Mittel zur Gewährung von Erlösminderungen, welche infolge der Marktöffnung entstanden sind, notwendig wäre, Beiträge für ein und denselben Strombezugstatbestand, mehrfach einzuheben.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass eine Regelung, welche bei der Ermittlung der Höhe der von der klagenden Partei zu leistenden Stranded-Costs-Beiträge den Verbrauch von Fremdunternehmen berücksichtigt und außerdem diese Beiträge verbrauchsunabhängig festsetzt, nach Ansicht des erkennenden Gerichtes einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz darstellt.

2. Die Stranded Costs VO I sah in §3 vor, dass Beihilfen zur Abdeckung von Erlösminderungen hinsichtlich folgender Investitionen gewährt werden können: die Kraftwerke Freudenau und Voitsberg 3, die Kraftwerksketten Mittlere Salzach und Obere Drau sowie der Kohlelieferungsvertrag vom 20.7.1977. Vorgesehen waren Beihilfen an begünstigte Unternehmen bis zu einem Höchstbetrag von € 632.420.800,-

(damals ATS 8.702.300.000,-). Im Gegensatz dazu sieht die Stranded Costs VO II Beihilfen nur mehr für die Abdeckung von Erlösminderungen hinsichtlich des Kraftwerks Voitsberg 3 und des entsprechenden Kohlelieferungsvertrag[s] vor. Der Höchstbetrag dieser Beihilfen ist mit € 132.610.000,- (vormals ATS 1.824,750.000,-) begrenzt. Auf Grundlage der Stranded Costs VO I leistete die klagende Partei im Zeitraum Februar 1999 bis September 2001 Beiträge von € 530.627,98 (vormals ATS 7,301.600,20) das entspricht pro Monat etwa € 17.887,60. Nunmehr wird der klagenden Partei aufgrund der Stranded Costs VO II und des von ihr zu entrichtenden Jahresfixbetrages von € 513.388,-, monatlich € 51.338,80 inkl. Ust. vorgeschrieben, was annähernd einer Verdreifachung der Beiträge gleichkommt. Es ist äußerst fragwürdig, ob die unterschiedliche Bemessung der Stranded Costs Beiträge in den Zeiträumen Februar 1999 bis September 2001 und ab Oktober 2001 mit Unterschieden im Tatsächlichen gerechtfertigt werden können, zumal drei Kraftwerke aus der Abdeckung wegen Erlösminderungen ausgeschieden sind, und nunmehr Beihilfen bis zu einem weitaus geringeren Höchstbetrag als in der Stranded Costs VO I gewährbar sind. Während die Stranded Costs VO I eine Gewährung von Beihilfen von maximal € 621,420.800,- vorsah, was einer Aufbringung von umgelegt (theoretisch) € 62,142,080,- pro Jahr entsprechen würde, sieht die Stranded Costs Verordnung [II] vor, dass im Zeitraum von Oktober 2001 bis Juni 2005, maximal € 132,610.000,- an Beihilfen ausbezahlt werden können, was einer Aufbringung von (theoretisch) € 28,416.429,- jährlich entsprechen würde. Dies ergäbe, dass (unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Belastungen und unterschiedlichen Laufzeiten der beiden Verordnungen) die aufzubringenden Beträge nach der Stranded Costs VO II dem Verhältnis nach weniger als die Hälfte gegenüber der Stranded Costs VO I betragen würde, während die klagende Partei nunmehr annähernd dreimal so hohe Beiträge entrichten muss (!). Es handelt sich hiebei um eine Bestimmung, welche eine sachlich nicht begründbare Differenzierung schafft, die nicht aus Unterschieden im Tatsächlichen gerechtfertigt werden kann und somit gegen das aus Art7 B-VG abgeleitete Sachlichkeitsgebot verstößt.

3. Die Stranded Costs Verordnung II sieht vor, dass zur Abdeckung von Erlösminderungen infolge der Marktliberalisierung, welche im Zusammenhang mit der Errichtung und des Betriebes Voitsberg 3 stehen, vier in §4 der VO bezeichneten Unternehmen, Beihilfen bis zu einem Höchstbetrag von insgesamt € 132.610.000, zu gewähren sind. §69 Abs3 ElWOG führt aus, dass Betriebsbeihilfen nur in jenem Ausmaß gewährt werden dürfen, als dies für die Sicherung der Lebensfähigkeit des begünstigten Unternehmens unbedingt erforderlich ist und aus den durch die Marktöffnung resultierenden Preisdifferenzen begründet ist. Es handelt sich somit bei diesem Höchstbetrag um einen Betrag, dem ein 'Worst-Case-Szenario' zugrundeliegt. Sind die durch die Marktöffnung resultierenden Preisdifferenzen nicht im befürchteten Ausmaß eingetreten, so steht den begünstigten Unternehmen nur ein entsprechender Teil dieser Beihilfen zu. Es mag sein, dass Voitsberg 3 und der dazugehörige Kohlelieferungsvertrag generell nicht rentabel sind, nur ist die Aufbringung und Gewährung von Beihilfen nach dem ElWOG und der vorliegenden Verordnung nur für den Teil der Investitionen zulässig, nämlich derjenige, welcher gerade durch die Marktliberalisierung bedingt ist. Insbesondere enthält die Stranded Costs VO II keine Bestimmungen nach denen entnehmbar wäre, welches Marktöffnungsszenario der Berechnung des Höchstbetrages zugrunde gelegt wurde, noch wie und in welchem Ausmaß sich geringere (als vorhergesehen) Preisdifferenzen, die durch die Marktöffnung entstanden sind, auf die Gewährung von Beihilfen auswirken. §69 Abs2 Z2 ElWOG führt aus, dass die Verordnung nach §69 Abs1 die Voraussetzungen zu enthalten hat, unter denen ein Ausgleich für Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte, die durch die Marktöffnung entstanden sind, zu gewähren ist. Zu diesen Voraussetzungen gehört auch die Frage, ob und in welchem Ausmaß durch die Marktöffnung Preisdifferenzen eingetreten sind, da Erlösminderungen ja nur in diesem Ausmaß, falls überhaupt eingetreten, abgedeckt werden sollen. Gemäß §69 Abs3 ElWOG sind die durch die Marktöffnung resultierenden Preisminderungen eine wesentliche Voraussetzung für die Gewährung der Beihilfen, nicht nur der Höhe nach, sondern auch dem Grunde nach, da nach den einschlägigen Bestimmungen des ElWOG, wie bereits ausgeführt, Erlösminderungen, welche nicht durch die Marktöffnung und den daraus resultierenden Preisdifferenzen bedingt sind, nicht durch diese Verordnung abzudecken sind. Dadurch, dass diese Bedingungen nicht in der Verordnung konkretisiert sind, jedoch eine Gewährung von Betriebsbeihilfen nicht ohne Einbeziehung der tatsächlich eingetretenen Preisdifferenzen beurteilt werden kann, ist eine Beurteilung zur Gewährung von Beihilfen dem Grunde nach sowie eine Berechnung der Höhe der tatsächlich zu gewährenden Beihilfen nicht möglich.

Weiters entsteht dadurch, dass diese Kriterien Voraussetzungen dafür sind, ob und in welchem Ausmaß Beihilfen zu gewähren sind, und sie daher in der Verordnung auszuführen wären, aber nicht angeführt sind, ein Mechanismus, der zwar die Verteilung von Beiträgen bis zu einem pauschalen Höchstbetra[g] von insgesamt € 132.610.000,- ermöglicht, jedoch ohne Berücksichtigung des Ausmaßes der durch die Marktöffnung tatsächlich resultierenden Preisdifferenzen, wie dies in §69 Abs2 Z2 iVm Abs3 1. Satz ElWOG normiert ist. In anderen Worten, die Verordnung führt an, wer welchen Anteil von welchem Höchstbetrag theoretisch erhalten kann, jedoch nicht ob und wie viel er tatsächlich erhalten wird, da dies davon abhängt, ob und in welchem Ausmaß dies durch die Liberalisierung des Strommarktes begründet ist. Aus diesen Gründen findet die Stranded Costs VO II im ElWOG keine Deckung und ist nach Meinung des erkennenden Gerichtes in mehrerer Hinsicht bedenklich und diesbezüglich gesetzeswidrig."

4. Der Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit erstattete eine Stellungnahme, in der er zunächst ausführlich die rechtliche Ausgangssituation, die einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts, die Entwicklung der österreichischen Rechtslage und das Verfahren vor der Europäischen Kommission darstellt und zum Vorbringen des antragstellenden Gerichts Folgendes ausführt:

"Zur Präjudizialität und Begründung:

Aus dem Vorbringen des antragstellenden Gerichts ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Norm vom antragstellenden Gericht anzuwenden ist:

Wie das antragstellende Gericht in seiner Sachverhaltsdarstellung ausführt, legt der auf §37

OÖ Elektrizitätsgesetz, LGBl. Nr. 41/1982 basierende Bescheid vom 30.3.1992 fest, dass die klagende Partei und 15 andere im Bescheid explizit angeführte Unternehmen weiterhin von der Österreichisch[en] Elektrizitätswirtschafts AG mit elektrischer Energie versorgt werden. Es bestand hinsichtlich der 15 anderen Unternehmen keine unmittelbare Anbindung an das Netz der Verbundgesellschaft sondern die tatsächliche Versorgung erfolgte durch das Netz der Chemie Linz AG. In weiterer Folge seien diese Fremdunternehmen sukzessive in die Stromversorgung durch die Linz Strom übertragen worden, wobei auch nach dem Jahr 1997 diese Übertragung der mitversorgten Unternehmen weiterhin erfolgte.

Aus der Begründung des Antrages durch das antragstellende Gericht geht nicht hervor, auf Grund welchen Rechtstitels die Übertragung der Versorgung einiger der im Bescheid der Oö Landesregierung vom 30.3.1992, Zl. EnKO-2122/17-1992, angeführten 15 Unternehmen an die Rechtsvorgängerin der Linz Strom AG erfolgt ist, zumal ja auch in diesem Bescheid ein Anspruch der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG auf Versorgung dieser Unternehmen festgeschrieben war. Geht man nämlich davon aus, dass - entsprechend des gegenüber dem ElWG 1975, BGBl Nr. 260, geänderten Gegenstand der Konzessionserteilung im ElWOG 1998 BGBl. I Nr. 143 (in der Folge auch als ElWOG 1998 bezeichnet) anstelle des im Bescheid enthaltenen Begriffes 'Versorgung' der Ausdruck 'Netzanschluss' zu treten hatte, ist eine Änderung der dem Bescheid der Oö. Landesregierung zugrunde liegenden Rechtslage bei weiterer Anbindung der Klägerin an das Netz der APG überhaupt denkunmöglich, sodass auch bei einem allfälligen Lieferantenwechsel von einer gegenüber dem Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Wesentlichen unverändert gebliebenen Rechtslage auszugehen ist.

Die Ausführungen des antragstellenden Gerichts lassen jedoch nicht einmal im Ansatz erkennen, ob ein Lieferantenwechsel von der Klägerin überhaupt angestrebt wurde bzw. die Übertragung der Versorgung der ursprünglich von der Chemie Linz mitversorgten Unternehmen im Zusammenhang mit einem tatsächlichen Lieferantenwechsel steht.

Auf Grund des vorliegenden Sachverhaltes muss daher, selbst dann, wenn - entgegen der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit vertretenen Rechtsansicht [...] - der Bescheid der Oö Landesregierung aus dem Jahre 1999 auch nach dem Inkrafttreten des Oö ElWOG, LGBl Nr. 20/1999, als eine geeignete Rechtsgrundlage für den Betrieb eines Verteilernetzes der Linzstrom GmbH zur Versorgung der ursprünglich von der Chemie Linz AG versorgten Unternehmen anzusehen gewesen wäre, davon ausgegangen werden, dass die Übernahme der Versorgung der von der Klägerin ursprünglich mitversorgten Unternehmen nur mit Zustimmung der APG bzw. deren Rechtsvorgängerin (Österreichische Elektrizitätswirtschafts AG - Verbundgesellschaft) oder/und mit Zustimmung der Klägerin (bzw. deren Rechtsvorgängerin) erfolgt sein konnte.

Sollte eine dieser Annahme[n] tatsächlich zutreffen, wäre vom antragsstellenden Gericht vorerst zu klären, inwieweit dieses Verhalten der APG nicht eine[n] unmittelbare[n] Schadenersatzanspruch der Klägerin begründet hat bzw. die vom antragstellenden Gericht aufgezeigte Situation nicht überhaupt durch das Verhalten der Klägerin durch freiwillige Aufgabe einer ihr durch das Gesetz oder durch Bescheid eingeräumten Rechtsposition verursacht wurde.

Im gegebenen Zusammenhang hätte das antragstellende Gericht zur Begründung ihrer Behauptungen auch darzulegen gehabt, ob eine der Parteien für den Verzicht auf ihr Recht einen vermögenswerten Vorteil lukriert hat.

Aus der Begründung des Antrages [...] ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die angefochtenen Bestimmungen der Stranded Costs-VO II für das beim antragstellenden Gericht anhängige Verfahren präjudiziell sind. Auch kann aus der Begründung nicht entnommen werden, ob das antragstellende Gericht die angefochtene Norm (Stranded Costs-Verordnung) überhaupt anzuwenden gehabt hätte.

Damit erfüllt der Gerichtsantrag nicht die Voraussetzungen, die nach der Rechtssprechung des VfGH ein Gerichtsantrag gemäß Art89 Abs2 B-VG und Art139 B-VG zu erfüllen hat.

Zum Anfechtungsumfang

[...] Sowohl der auf Aufhebung der gesamten Verordnung [...] gerichtete Hauptantrag als auch die auf Aufhebung des §6 samt Anlage oder der Anlage zu §6 gerichteten Eventualanträge grenzen den Umfang der zu prüfenden und allenfalls aufzuhebenden Bestimmungen nicht in einer Weise ab, dass einerseits nicht mehr aus dem Rechtsbestand ausgeschieden wird, als Voraussetzung für den Anlassfall ist, andererseits aber der verbleibende Teil keine Veränderung erfährt:

Die Aufhebung der gesamten Verordnung hätte zur Folge, dass auch jene Bestimmungen aufgehoben werden würden, die überhaupt in keinem Zusammenhang mit den in dieser Verordnung geregelten Betriebsbeihilfen für Voitsberg 3 sowie deren Aufbringungsmechanismus stehen sondern die bilanzielle Behandlung von Erlösminderungen für Investitionen und Rechtsgeschäfte (Stranded Investments) für das Kraftwerk Freudenau, die Kraftwerksketten Mittler[e] Salzach sowie die Kraftwerkskette Obere Drau zum Gegenstand haben:

§10 Abs2 der [angefochtenen Verordnung] bestimmt, dass bis zur Erlassung einer Verordnung gemäß §1 Abs2 die gemäß §4 Abs2 Z1 bis 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten, BGBl. II Nr. 52/1999 bestimmten Beträge - soweit sie nicht im Zusammenhang mit Erlösminderungen gemäß §1 Abs1 dieser Verordnung stehen - einen Vermögensgegenstand darstellen, der beim begünstigten Unternehmen gemäß §224 Abs2 HGB unter der Position B.II.4 (sonstige Forderungen und Vermögensgegenstände) auszuweisen und im Anhang zu erläutern ist. Dieser Vermögensgegenstand kann in der Bilanz in voller Höhe angesetzt werden. Sollten in einem der folgenden Jahre bei den begünstigten Unternehmen die im §69 Abs3 und 4 ElWOG festgelegten Voraussetzungen für die Gewährung der Betriebsbeihilfe nicht erfüllt sein, ist der Vermögensgegenstand anteilig zu reduzieren. Der Vermögensgegenstand ist weiters nach Maßgabe der in den jeweiligen Jahren tatsächlich zugeflossenen Betriebsbeihilfen zu vermindern.

Die Aufhebung im beantragten Umfang der Eventualanträge hätte jedoch zur Folge, dass der Rest der angefochtenen Verordnung weiterhin dem Rechtsbestand angehört:

Im Fall, dass nur §6 leg.cit. samt Anlage aufgehoben wird, würde dies bedeuten, dass der verbleibende Rest der angefochtenen Verordnung zwar die Unternehmen bezeichnet, denen zur Abdeckung von Erlösminderungen im Sinne des §1 Abs1 eine Beihilfe gewährt wird (§2), und festlegt, dass zur Abdeckung von Erlösminderungen für Investitionen oder Rechtsgeschäfte gemäß §3 der Verordnung den im §2 genannten Unternehmen bis 31. Dezember 2006 Beihilfen zu gewähren sind. Ebenso geregelt bliebe der Höchstbetrag der Beihilfen und die Aufteilung des Höchstbetrages auf die im §2 genannten Unternehmen. Der gesamte Aufbringungsmechanismus würde jedoch entfallen. Wird hingegen nur die Anlage aufgehoben, hätte dies überdies zur Folge, dass auch §6 Abs1, der bezüglich der von den Endverbrauchern zu leistenden Beiträge einen Verweis auf die Anlage enthält, weiterhin dem Rechtsbestand angehören würde.

Da die Gewährung von Beihilfen in untrennbarem Zusammenhang mit dem im §69 ElWOG vorgezeichneten System zur Aufbringung der Beihilfen, nämlich durch Beiträge der zugelassenen Kunden steht, sind die Eventualanträge unzulässig. (vgl. auch Erk. [VfSlg. 16.921/2003]).

Zur behaupteten Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes durch die in der Verordnung bestimmten Beitragssätze:

[...] Eine [...] Unsachlichkeit liegt [...] in den [...] differenziert bestimmten Beitragssätzen nicht vor:

Wie sich aus den Erläuterungen ergibt, wurde bei allen Be[i]trägen der Endverbraucher auf den Bezug von elektrischer Energie von der Verbundgesellschaft im Jahre 1997 abgestellt. Die sachliche Rechtfertigung einer Differenzierung zwischen jenen Endverbrauchern die direkt an das Verbundnetz angeschlossen war[en] und jenen Endverbrauchern, die durch eine[n] Verteilernetzbetreiber beliefert wurde[n], war durch den Umstand begründet, dass für die Endverbraucher, die direkt von der Verbundgesellschaft versorgt [wurden], der Anteil an den für die verursachungsgerechte Abgeltung der Stranded Costs erforderlichen Mitteln von vornherein (in absoluten Zahlen) feststellbar war, während für die von Verteilerunternehmen versorgten Endverbraucher nicht von einem 100%-igen Verbundstrombezug ausgegangen werden konnte, sondern nur ein Teil des Strombezuges des Kunden von der Verbundgesellschaft stammte, während ein anderer Teil des Strombezuges aus Quellen der Landesgesellschaften (Verteilnetzbetreiber, die auch Übertragungsnetzbetreiber sind) oder aus Quellen nachgelagerter Unternehmen stammte. Um eine mit dem Strombezug der Endverbraucher korrespondierende verursachungsgerechte Beitragsleistung zu gewährleisten, musste, unter Zugrundelegung einer Durchschnittsbetrachtung, ein[e] Bemessungsgrundlage gebildet werden, aus der sich, multipliziert mit dem Stromverbrauch der Beitrag der für die Abgeltung der Stranded Costs erforderlichen Mittel errechnete. Bezüglich der Einzelheiten der Berechnungsmethoden darf auf die Erläuternden Bemerkungen der Stranded Costs-Verordnung II verwiesen werden. Durch dieses System konnte den Forderungen der Europäischen Kommission nach verursachungsgerechter Belastung der Endverbraucher bei der Aufbringung der für die Abgeltung der Stranded Costs erforderlichen Mittel entsprochen werden.

Den in Begründung des Antrags enthaltenen Ausführungen des Landesgerichtes für ZRS Wien ist folgendes entgegen zu halten:

Gemäß §37 OÖ. Elektrizitätsgesetz, LGBl. Nr. 41/1982, galten nur Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes rechtsmäßig betrieben wurden als konzessioniert.

Gemäß Abs6 leg.cit. blieben die auf dem 2. Verstaatlichungsgesetz, BGBl. Nr. 81/1946, (gemeint ist offensichtlich die Jahreszahl 1947) beruhenden Versorgungsrechte unberührt. Wie das Landesgericht für ZRS zutreffend ausführt, handelt es sich bei der im Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung getroffenen Feststellung um eine 'Kompromisslösung', gegen die keine an den Verfahren beteiligte Partei den Übergang der Zuständigkeit an den zuständigen Bundesminister gemäß Art12 Abs3 B-VG beantragt hat. Wiewohl die damalige Chemie Linz AG infolge des mit dieser Feststellung verbundenen Eingriffs in ihre rechtlichen Interessen (Auswirkungen auf die Verträge) nach Ansicht des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit auch in diesem Verfahren Parteistellung gehabt hätte, hat die Chemie Linz AG es unterlassen in dieser Frage den Übergang der Zuständigkeit an den Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit zu verlangen.

Wie das Antrag stellende Gericht weiter ausführte, fiel im Jahr 2000 der Großteil der durch die klagende Partei mitversorgten Fremdunternehmen weg bzw. wurden diese an das Netz der Linz Strom GmbH angeschlossen. Diesen im Antrag des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien enthaltenen Ausführungen ist folgende Rechtslage entgegenzuhalten:

Die im §67 Abs2 ElWOG, BGBl. I Nr. 143/1998 enthaltene Grundsatzbestimmung bestimmt, dass die Ausführungsgesetze vorzusehen haben, dass mit Inkrafttreten der den Gegenstand der Grundsatzbestimmungen dieses Bundesgesetzes regelnden Ausführungsgesetze die bisher geltenden elektrizitätsrechtlichen Bestimmungen mit Ablauf des 18. Februar 1999 außer Kraft treten, soweit diese Bestimmungen enthalten, die in Ausführung des Elektrizitätswirtschaftsgesetzes erlassen wurden.

§68 ElWOG 1998 bestimmt, dass Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Ausführungsgesetzes

1. ein Verteilernetz rechtmäßig betreiben, im Umfang ihrer bisherigen Tätigkeit als konzessioniert gelten und dass anhängige Verfahren nach der bisherigen Rechtslage zu Ende geführt werden;

2. elektrische Energie auf einem Betriebsgelände verteilen, als Endverbraucher im Sinne des §7 Z9 gelten, ohne daß alle übrigen Voraussetzungen des §7 Z26 vorliegen.

§68 Z1 ElWOG stellt sohin auf den tatsächlichen Betrieb eines Verteilernetzes ab.

In Ausführung dieser Grundsatzbestimmungen sah §56 Abs2 Oö ElWOG, LGBl. Nr. 20/1999 vor, dass Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes ein Verteilernetz rechtmäßig betrieben, im Umfang ihrer bisherigen Tätigkeit als konzessioniert galten. Gemäß §56 Abs3 leg.cit. galten Unternehmen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Landesgesetzes elektrische Energie auf einem Betriebsgelände rechtmäßig verteilten, als Endverbraucher.

Gemäß des in Ausführung des §5 Z26 ElWOG definierten Begriffs der 'Verbrauchsstätte' berechtigte §2 Z24 OÖ ElWOG Endverbraucher, im Rahmen ihres in ihrem Eigentum oder ihrer Verfügungsgewalt stehenden Betriebsgeländes zu Selbstkosten elektrische Energie zu verteilen.

Zwar sah §56 Abs1 vor, dass elektrizitätswirtschaftliche Bewilligungen gemäß §37 OÖ Elektrizitätswirtschaftsgesetz als elektrizitätsrechtliche Bewilligungen im Sinne des OÖ ElWOG, LGBl. 20/1999 galten; im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation ist jedoch diese Bestimmung so auszulegen, dass sie nicht im Widerspruch zu Regelungen des Grundsatzgesetzgebers stand. In diesem Sinn gelten daher Bescheide im Sinne des §37 nur insoweit weiter, als sie nicht im Widerspruch zu den in Ausführung des Grundsatzgesetzes ergangenen Bestimmungen des OÖ ElWOG stehen. Von einer Weitergeltung der Feststellung einer 'bedingten Konzession', die - wie auch das antragstellende Gericht durchblicken ließ, unter fragwürdigen Umständen zustande gekommen ist, kann jedenfalls dort nicht ausgegangen werden wo das bedingt konzessionierte Unternehmen zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des OÖ ElWOG keine Versorgungstätigkeit tatsächlich ausgeübt hat. Dies gilt umso mehr, als die Chemie Linz AG (bzw. deren Rechtsvorgängerin) nie von der Linz Strom AG (bzw. deren Rechtsvorgängerin) sondern immer von der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG (bzw. deren Rechtsvorgängerin) versorgt worden ist.

Neben der Übergangsbestimmung des §68 Abs1 Z1 ElWOG knüpft jedoch auch §27 ElWOG an den tatsächlichen (rechtmäßigen) Netzbetrieb an. In den Erläuterungen (RV 1108 BlgNR 20.GP. EB zu §27) wird dazu ausgeführt, dass Anknüpfungsmoment für den Anspruch des Konzessionsinhabers zur Durchführung der Versorgungstätigkeit, das von seinem Verteilernetz abgedeckte Gebiet ist.

Daraus muss gefolgert werden, dass unter der Voraussetzung, dass zwischenzeitlich keine Erweiterung der Konzession der Linz Strom AG zum Betrieb eines Verteilernetzes erfolgt ist, die Versorgung des Betriebsgeländes der AMI Agrolinz Melamine International GmbH durch dieses Unternehmen auch noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt rechtswidrig erfolgt. An dieser Qualifikation der Rechtswidrigkeit hat sich auch durch die im [§] 78 Oö ElWOG 2001, LGBl. Nr. 88, enthaltenen Übergangsbestimmungen nichts Grundlegendes geändert.

Käme man jedoch zu dem Ergebnis, dass die §§56 Oö ElWOG 1999 bzw. 78 Oö ElWOG 2001 einer Auslegung im Sinne der Grundsatzbestimmung des §68 ElWOG nicht zugänglich sind, wären diese Bestimmungen des Oö ElWOG [mit] Grundsatzgesetzwidrigkeit und damit mit dem Mangel der Verfassungswidrigkeit behaftet.

Allenfalls würde diese Auslegung - im Hinblick auf damit verbundene Verschlechterung der Position der zugelassenen Kunden - auch im Widerspruch zu dem im Artikel 19 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie verankerten Grundsatz der freien Lieferantenwahl stehen. Die oben ausgeführten Überlegungen bezüglich einer verfassungskonformen Auslegung erscheinen daher auch aus EU-rechtlicher Sicht geboten.

Bei zweckmäßiger Rechtsverfolgung wäre daher die Klägerin durchaus in der Lage gewesen, den Wegfall der von ihr mitversorgten Fremdunternehmen abzuwehren und die von ihr behaupteten wirtschaftlichen Nachteile abzuwenden. Dabei hätte die Klägerin etwa ihre Zustimmung zu einer Änderung des Konzessionsgebietes an die Bedingung einer Schad- und Klagloshaltung im Falle von Nachteilen knüpfen können, die für sie durch diese Änderung entstehen.

Im gegebenen Zusammenhang muss daher davon ausgegangen werden, dass die im Sachverhalt des antragstellenden Gerichtes dargestellte Situation der Klägerin nur dadurch entstanden ist, dass sie die ihr von der Rechtsordnung eingeräumte Rechtsposition aufgegeben bzw. nicht genutzt hat.

Bei den unterschiedlichen Methode[n] bei Festlegung der Stranded Costs Beiträge für Endverbraucher, die direkt an das Netz der Verbund-APG angeschlossen sind und für Endverbrauch[er], die ihre elektrische Energie aus dem Netz eines nachgelagerten Verteilerunternehmen[s] beziehen, handelt es sich um eine Differenzierung, die durch Unterschiede im Tatsächlichen gerechtfertigt ist (siehe auch Ausführung zu Pkt. 1). Dabei konnte der Verordnungsgeber bei einer verfassungsrechtlich zulässigen Durchschnittsbetrachtung davon ausgehen, dass durch die im ElWOG 1998 (und in der Folge in den Ausführungsgesetzen umgesetzten) Übergangsbestimmungen (insbesondere §§67 und 68 sowie §5 Z26 ElWOG 1999) den der Klägerin vergleichbaren Unternehmen eine Rechtsposition eingeräumt worden ist, die geeignet war (und noch immer geeignet ist), Härtefälle zu vermeiden."

5. Die Verbund-Austrian Power Grid AG (als beklagte Partei im Verfahren vor dem antragstellenden Gericht) erstattete eine Äußerung, in der sie zunächst die Zulässigkeit des Antrags mit folgenden Argumenten bestritt:

"Formelle Unzulässigkeit

Unzulässiger Anfechtungsumfang

Das antragstellende Gericht hat die Stranded Costs-Verordnung II zur Gänze, in eventu die Anlage zu §6 dieser Verordnung, in eventu §6 und die Anlage zu §6 dieser Verordnung angefochten. Dem Hauptantrag und dem ersten Eventualantrag steht dabei das Hindernis der mangelnden Präjudizialität entgegen, zumal das Gericht weder die Stranded Costs-VO II als ganzes noch die Anlage zu §6 für die von ihm zu treffende Entscheidung als ganzes anzuwenden hat.

Der Zulässigkeit des zweiten Eventualantrags, §6 und die Anlage zu §6 dieser Verordnung als gesetzwidrig aufzuheben, stehen dieselben Überlegungen entgegen, die der VfGH im Erkenntnis VfSlg. 16.921/2003, zur Zurückweisung des in diesem Verfahren gestellten Antrages herangezogen hat. Der zweite Eventualantrag ist daher wegen zu engen Anfechtungsumfanges zurückzuweisen, weil zwar der gesamte Aufbringungsmechanismus entfallen würde, nicht aber die Gewährung von Beihilfen, die damit in untrennbarem Zusammenhang steht.

Sämtliche Anträge sind somit bereits aufgrund ihres Anfechtungsumfanges unzulässig. Die Anträge sind daher zurückzuweisen.

Verstoß gegen die 'res iudicata'-Wirkung bereits ergangener VfGH-Erkenntnisse

Sollten jedoch - wider Erwarten - die Anträge des antragstellenden Gerichtes nicht bereits aus diesem Grund zurückgewiesen werden, so sind sie deshalb zurückzuweisen, weil ihnen das Hindernis der res iudicata entgegensteht.

Das antragstellende Gericht übersieht bei seiner Antragstellung, dass - mit Erkenntnis [VfSlg. 17.315/2004] - der VfGH über die Bedenken, die ihm durch den Beschluss des Gerichtes zur Prüfung vorgelegt werden, entschieden hat. Für diese Bedenken gilt daher aufgrund unveränderter Sach- und Rechtslage die res iudicata-Wirkung (vgl bloß zuletzt VfGH 18.3.2005, G117/04 - G148/04, G173/04). Das Gericht hätte die Frage, ob die Bedenken noch angebracht sind, von sich aus prüfen müssen (vgl OGH 12.8.1997, 10 Ob S 229/97 t).

Das antragstellende Gericht stützt seine Bedenken in erster Linie darauf, dass die Anknüpfung an den Stromverbrauch des Jahres 1997 nicht zulässig ist. Damit werden jedoch Bedenken geäußert, die der VfGH mit Erkenntnis [VfSlg. 17.315/2004] abgewiesen hat. Der VfGH hat darin die Gesetzes- und Verfassungskonformität der Anknüpfung am Verbundstrombezug im Jahr 1997 ausdrücklich bestätigt.

[...]

Der Antrag des Landesgerichtes für ZRS Wien wirft diesbezüglich keine neuen Bedenken auf und ist daher zurückzuweisen.

Weiters bekämpft das Gericht die Verordnung deshalb, weil die Kriterien für die Bemessung der Erlösminderungen in der Verordnung nicht ausreichend genannt sind und die Erlösminderungen nicht richtig bemessen sind."

In diesem Zusammenhang verweist die Äußerung ebenfalls auf das Erkenntnis VfSlg. 17.315/2004. Auch diesbezüglich äußere das antragstellende Gericht keine neuen Bedenken. Deshalb seien auch diese Bedenken als unzulässig zurückzuweisen.

"Inhaltliche Bestreitungen

Unrichtige Argumentation des antragstellenden Gerichtes

Das antragstellende Gericht führt aus, dass die Stranded Costs-VO II zu einer Doppelbelastung einzelner Marktteilnehmer führt. Das antragstellende Gericht vermeint, dass es aufgrund der in der Verordnung vorgesehenen Berechnungsmethode [...] gesetzwidriger Weise zu Doppelverrechnungen kommt, weil die Klägerin als eine von vier direkten Abnehmern von Verbundsstrom im Jahr 1997 ihren Strom teilweise weiterverkauft hätte. Sie bezahle jedoch anknüpfend an ihrem Verbundstrombezug im Jahr 1997 einen Fixbetrag zur Aufbringung der Stranded Costs-Beiträge. Einige der von der Klägerin im Jahr 1997 belieferten Abnehmer seien mittlerweile Stromkunden der Linz Strom GmbH. Die Linz Strom GmbH entrichte mittlerweile Stranded Costs-Beiträge auch für diese Stromkunden, die im Jahr 1997 von der Klägerin beliefert worden seien. Da die Regelungen in der Verordnung auf solche Fälle keine Rücksicht nehmen, käme es nunmehr zu einer 'Doppelverrechnung'.

Das antragstellende Gericht ist damit jedoch nicht im Recht; im Einzelnen:

Gesetzwidrigkeit der Verordnung nicht Gegenstand der Bedenken

Gegenstand des Verordnungsprüfungsverfahrens ist die Gesetzeskonformität der Verordnung. Gesetzlicher Maßstab der Beitragspflicht für Stranded Costs-Beiträge ist daher §69 Abs1 bis 3 ElWOG.

Die maßgeblichen Bestimmungen, die Maßstab einer Verordnungsprüfung sind, enthalten also keine Regelung darüber, wie die Aufbringung der Beiträge im Detail zu erfolgen hat. Die Bedenken des Gerichtes begründen keine Gesetzwidrigkeit der Verordnung.

Sachlichkeit und Gleichheitskonformität der Berechnung bereits festgestellt

Jedoch sprechen auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Stranded Costs-VO II, die bei einer verfassungskonformen Interpretation des Gesetzes zu beachten wäre. Wie bereits dargelegt, erkannte der VfGH die Berechnung der Stranded Costs-Beiträge im Erkenntnis [VfSlg. 17.315/2004] als rechtmäßig. Der VfGH erkannte ausdrücklich, dass es der Gleichheitssatz nicht verbiete, wenn der Aufbringungsmechanismus daran anknüpfe, von wem der Strom bezogen werde. Dabei berücksichtigte der VfGH ausdrücklich, dass die Europäische Kommission die Ausgleichszahlungen für das Kraftwerk Voitsberg im Lichte von Art3 Abs2 und Art8 Abs4 der Richtlinie 96/92/EG als Ausgleich für eine Verpflichtung zu einer Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse im Rahmen der Versorgungssicherheit gewertet hatte. Diese Form der Berechnung stellt somit auch die Europarechtskonformität sicher (vgl dazu ausführlich Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht2 [2002] 426 ff).

Der Verordnungsgeber stand bei der Berechnung der Stranded Costs-Beiträge vor dem Problem, dass ein Betrag für jeden einzelnen zugelassenen Kunden ermittelt werden musste. Die Verteilernetzbetreiber waren im Jahr 1997 keine 'zugelassenen Kunden' iSd §69 ElWOG, so dass für diese kein Fixbetrag errechnet werden konnte.

Angesichts der Zahl von über drei Millionen 'zugelassenen' Kunden war es aus Gründen der Verwaltungsökonomie unmöglich, einen Fixbetrag für jeden einzelnen Kunden zu ermitteln. Da die Verteilernetzbetreiber unterschiedliche Mengen an Verbundstrom im Jahr 1997 bezogen haben, konnte der Verordnungsgeber aufgrund der von den Verteilernetzbetreibern an die Endkunden weitergegebenen, vom Verbund bezogenen Strommengen einen Preis errechnen, auf Basis dessen die Höhe der Stranded Costs-Beiträge für jeden einzelnen Endkunden umgerechnet werden konnte (zur Formel für die Berechnung der Stranded Costs-Beiträge vgl Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht2 [2002] 427 f). Diese Berechnung erfolgte im Gegensatz zu den Ausführungen des Gerichtes - nicht verbrauchsabhängig.

Die Berechnungsmethode war ident für alle im Anhang 6 zu §6 Stranded Costs-VO II angeführten Marktteilnehmer. Die einzige Unterscheidung liegt in der Darstellungsform der errechneten Werte für die direkt an das Verbundnetz angeschlossenen und die übrigen Endverbraucher. Ausgegangen wurde dabei weiters von der zutreffenden Annahme, dass die abgenommenen Strommengen der Endverbraucher soweit stabil bleiben, dass die durch die Verteilernetzbetreiber insgesamt geleisteten Beiträge dem Verbundstrombezug im Jahr 1997 entsprechen.

Doppelverrechnungen sind nicht zwingend

Die Problematik der Doppelverrechnungen war dem Verordnungsgeber dabei bewusst: Um Doppelverrechnungen zu vermeiden, wurde in die Verordnung §6 Abs2 eingefügt. §6 Abs2 der Stranded Costs-VO II lautet:

'Für Endverbraucher, die im Jahre 1997 ihren Bedarf an elektrischer Energie zur Gänze oder teilweise aus einer Eigenanlage gedeckt haben oder deren Versorgung im Jahre 1997 zur Gänze oder teilweise nicht durch das Versorgungsunternehmen erfolgte, an deren Netz der Endverbraucher angeschlossen ist, ist über Antrag ein von der Anlage abweichender Beitrag durch die Elektrizitäts-Control GmbH bescheidmäßig zu bestimmen.'

Diese Bestimmung stellt sicher, dass Versorgungsunternehmen, die Endverbraucher versorgen, die sie im Jahr 1997 noch nicht beliefert haben, für diese keine Stranded Costs-Beiträge leisten müssen. Es sollen Änderungen durch Lieferantenwechsel, die nach der Marktliberalisierung erfolgt sind, keine Rolle spielen (Pauger/Pichler, Das österreichische Elektrizitätsrecht2 [2002] 428). Damit wird gerade vermieden, dass - wie im vorliegenden Fall von dem antragstellenden Gericht behauptet - die Linz Strom GmbH für die 1997 von ihr noch nicht belieferten Unternehmen Stranded Costs-Beiträge entrichtet. Ob ein diesbezüglicher Antrag der betroffenen Unternehmen gestellt wurde bzw. wie über einen solchen Antrag entschieden wurde, ist jedoch vom antragstellenden Gericht nicht dargelegt worden.

§6 Abs2 der Stranded Costs-VO II erfasst somit genau den vorliegenden Fall und schließt eine Einhebung von Stranded Costs-Beiträgen von den Endverbrauchern, die 1997 von der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der Chemie Linz AG, versorgt wurden, aus. Der Klägerin bzw. ihrer Rechtsvorgängerin, die Chemie Linz AG, war es möglich, bei der Beendigung der Vertragsbeziehungen mit den Endverbrauchern, die noch 1997 von ihr versorgt wurden, rechtlich sicherzustellen, dass diese Endverbraucher weiterhin (anteilsmäßig) Stranded Costs-Beiträge an sie entrichten und die in der Verordnung vorgesehene Befreiung von den Stranded Costs-Beiträgen gegenüber anderen Netzteilnehmern (hier: Linz Strom) beantragen. Dass diesbezüglich von der Klägerin - aus welchem Grund auch immer - keine Vorsorge getroffen wurde, liegt nicht in der Sphäre des Verordnungs- oder Gesetzgebers.

Da somit eine Doppelverrechnung von Stranded Costs-Beiträgen nach der Stranded Costs-VO II leicht ausgeschlossen werden kann, ist die Stranded Costs-VO II auch aus diesem Grund nicht als gesetz- oder verfassungswidrig aufzuheben. Der diesbezügliche Antrag ist wegen mangelnder inhaltlicher Begründetheit abzuweisen."

6. Die klagende Partei im Verfahren vor dem antragstellenden Gericht, die AMI Agrolinz Melamine International GmbH, im Folgenden AMI genannt, erstattete eine Stellungnahme, in der sie zunächst die Vorgeschichte darstellte:

Die AMI habe am 11. Juli 2003 beim Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Verordnungsprüfung gemäß Art139 Abs1 B-VG hinsichtlich der Stranded Costs Verordnungen I und II gestellt. Mit Beschluss des Verfassungsgerichtshofes VfSlg. 17.240/2004 wurde dieser Antrag mangels Legitimation mit der Begründung zurückgewiesen, AMI stehe ein anderer zumutbarer Weg zur Verfügung, die Bedenken gegen die angefochtenen Rechtsvorschriften an den Verfassungsgerichtshof heranzutragen, indem die Angelegenheit nach Einleitung des obligatorischen Streitschlichtungsverfahrens bei der Energie-Control Kommission bei Gericht anhängig gemacht wird. Die AMI sei diesen Weg gegangen und habe nach Abschluss des Streitschlichtungsverfahrens bei der E-Control Kommission das Gericht angerufen und die Antragstellung gem. Art89 Abs2 B-VG (Art139 Abs1 B-VG) angeregt. Das Landesgericht für ZRS Wien ist dieser Anregung mit dem Beschluss vom 4. Mai 2005 nachgekommen.

Die AMI gehe aus der Österreichischen Stickstoffwerke AG (1973 in Chemie Linz AG umbenannt) hervor, die nach dem 2. Weltkrieg das einzige Unternehmen am Standort Linz gewesen sei. Auf Grund der damaligen Versorgungssituation seien die Stickstoffwerke direkt an das Übertragungsnetz der österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft) angeschlossen gewesen. Durch Ansiedlung von Fremdfirmen sei es dazu gekommen, dass über das Netz der heutigen AMI im Bereich des sogenannten Chemieparks Linz weitere 15 Unternehmen mitversorgt wurden. Die heutige AMI habe dabei den gesamten Strom von der Verbundgesellschaft bezogen und ihn an die Fremdfirmen weiter geliefert. Dieser Umstand sei Gegenstand des Verfahrens EnRe 2122/13-1992/Ach/Sch der OÖ Landesregierung gewesen. Mit dem Bescheid vom 30. März 1992 sei festgestellt worden, dass der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG auf dem Werksgelände der Chemie Linz die Konzession zur unmittelbaren Versorgung dieser Gebiete mit elektrischer Energie zukomme. Die Feststellung sei allerdings unter der Voraussetzung ergangen, dass 16 am Standort Linz im Bescheid namentlich genannte Unternehmen (die Chemie Linz und 15 weitere Unternehmen) weiterhin von der österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft) mit elektrischer Energie versorgt werden. Wie der Begründung des Bescheides zu entnehmen ist, sei das Verfahren eingeleitet worden, nachdem die Chemie Holding AG (ehemalige Firma und Rechtsform der AMI) mit Schreiben vom 16. August 1990 mitgeteilt hatte, dass eine ganze Reihe von Unternehmen auf dem Gelände des Chemie Linz Konzerns von der Chemie Holding AG mit Strom beliefert werden. Nach Ansicht der Behörde handelte es sich bei dieser Tätigkeit um eine Verteilung elektrischer Energie, die der Konzessionspflicht des §3 des OÖ ElektrizitätsG unterläge. Die Behörde sei zur Ansicht gekommen, dass im gegenständlichen Fall als Besonderheit gewachsene Strukturen eines großen industriellen Stromabnehmers vorliegen würden, dessen ausreichende, sichere und preiswerte Stromversorgung vor allem nach dem 2. Weltkrieg durch das Stromversorgungspotential und die Aufbauleistung der österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft) sicher gestellt werden konnte. In der Zwischenzeit hätten sich die Strukturen der Stromversorgung und der Stromaufbringung in Oberösterreich durch das OÖ ElektrizitätsG gefestigt, weshalb diese außergewöhnlichen Verhältnisse der bestehenden Rechtslage angepasst werden sollten. Gerade diese außergewöhnlichen Verhältnisse hätten aber auch einen über den sonstigen Rahmen der Konzessionsbeurteilung hinausgehenden außergewöhnlichen und aus energiewirtschaftlichen Gründen gerechtfertigten Beurteilungsmaßstab gerechtfertigt. Das heiße mit anderen Worten, dass die Behörde entgegen den bestehenden gesetzlichen Vorschriften gebilligt habe, dass im Bereich des Chemieparks Linz 15 Unternehmen durch die heutige AMI mitversorgt worden sind. Als Ausfluss des Bescheides hätten die Österreichische Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft), die Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG und die Chemie Linz Gesellschaft mbH die Vereinbarung vom 27. Oktober/28. November/1. Dezember 1992 geschlossen, mit der die Versorgungssituation auch vertraglich festgelegt worden sei.

In weiterer Folge seien die Fremdfirmen sukzessive in die Stromversorgung durch die Linz Strom GmbH (Rechtsnachfolgerin der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG) übertragen worden. Im Jahre 1997 seien es jedoch noch 11 Fremdfirmen gewesen, die von der AMI mitversorgt wurden; dieser Umstand sei sowohl der Behörde, als auch dem durch die Stranded Costs Verordnung II hauptbegünstigten Verbundkonzern bekannt gewesen. In weiterer Folge seien fast alle Fremdunternehmen in die Versorgung der Linz Strom GmbH übernommen worden. Seit 2001 sei nur mehr die Firma Linde mitversorgt worden (die AMI stellte die Strombilanzen 1997 - 2004 dar, auf die im Teil II. noch näher eingegangen wird).

[In der Stellungnahme der AMI werden weitere Bedenken gegen die angefochtene Verordnung vorgebracht, die nicht wiedergegeben zu werden brauchen, weil der Verfassungsgerichtshof in einem über Antrag eines Gerichts eingeleiteten Verfahren gemäß Art139 B-VG ausschließlich über die Bedenken des antragstellenden Gerichts zu befinden hat und keine weiteren Bedenken von Amts wegen aufgreifen kann.]

II. Der Verfassungsgerichtshof hat erwogen:

1. Zur Zulässigkeit:

Der Hauptantrag auf Aufhebung der gesamten Stranded Costs-Verordnung II ist aus folgenden Gründen zulässig:

Es ist jedenfalls denkmöglich, dass das antragstellende Gericht bei der Entscheidung über die Klage auf "Feststellung, dass die klagende Partei der beklagten Partei für den Zeitraum 1.10.2001 bis 31.3.2004 den Betrag an Beiträgen gemäß §6 Abs1 iVm Z4 der Anlage zu §6" der Stranded Costs-Verordnung II "in der Höhe von € 1,672.579,59 einschließlich € 132.415,59 Verzugszinsen zuzüglich 4% an weiteren Verzugszinsen nicht schuldet" §6 Abs1 der genannten Verordnung samt Anlage zu §6 anzuwenden hat.

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis VfSlg. 16.921/2003 zum Antrag der Burgenländischen Landesregierung auf Aufhebung von Teilen der Stranded Costs-Verordnung II ausgesprochen, dass die Gewährung von Beihilfen in untrennbarem Zusammenhang mit dem im §69 ElWOG vorgezeichneten System zur Aufbringung der Beihilfen, nämlich durch zugelassene Kunden steht. Daher waren im damaligen Verfahren alle Anträge, die die Aufhebung des Aufbringungsmechanismus unter Beibehaltung der Beihilfenregelung begehrten, unzulässig.

Mit dem Hauptantrag begehrt das Landesgericht für ZRS Wien zu Recht nicht nur die Aufhebung des §6 Abs1 und der Anlage zu §6 der Stranded Costs-Verordnung II, sondern die Aufhebung der gesamten Verordnung, weil die Beihilfenregelung und der Aufbringungsmechanismus in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (§1 regelt den Anwendungsbereich, §2 zählt die begünstigten Unternehmen auf, §3 regelt die unrentablen Investitionen und Rechtsgeschäfte, §4 begrenzt die Höhe der Beihilfen und regelt die Prozentanteile der begünstigten Unternehmen, §5 regelt die Gewährung der Beihilfen an den möglichen Übernehmer des Kraftwerks Voitsberg 3, §6 regelt die Aufbringung der Mittel, §7 die Einhebung der Beiträge, §8 verpflichtet die Netzbetreiber die Beiträge auf den Rechnungen der Endverbraucher auszuweisen, §9 regelt die bilanzielle Behandlung der Beihilfen, §10 Abs2 und 3 enthalten Übergangs- und Kostenregelungen und §11 enthält In- und Außerkrafttretensbestimmungen).

2. Der Antrag ist auch begründet.

2.1. Der Verfassungsgerichtshof geht auf Grund des unbestrittenen Vorbringens der AMI von folgendem Sachverhalt aus:

Die klagende Partei ist Rechtsnachfolgerin der Chemie Linz GmbH, die wiederum aus der Österreichischen Stickstoffwerke AG hervorging. Diese war direkt an das Übertragungsnetz der Österreichischen Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft) angeschlossen und lieferte Strom an Fremdfirmen im Bereich des sogenannten Chemieparks Linz weiter. Mit Bescheid vom 30. März 1992 stellte die Oö Landesregierung fest, dass der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG auf dem Werksgelände des Chemie Linz Konzerns in Linz und Enns die Konzession zur unmittelbaren Versorgung dieser Gebiete mit elektrischer Energie zukommt, dies allerdings "unter der Voraussetzung, dass die im folgenden namentlich genannten Unternehmen [Anm.: am Standort Linz sind das die Chemie Linz und 15 "Fremdfirmen"] [...] weiterhin von der Österr. Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft) mit elektrischer Energie versorgt werden". In der Folge schlossen die Österreichische Elektrizitätswirtschafts AG (Verbundgesellschaft), die Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG und die Chemie Linz GmbH eine Vereinbarung, mit der die Versorgungssituation vertraglich festgelegt wurde. Gemäß Punkt 6 dieser Vereinbarung trat für bestimmte Unternehmen weiterhin die Chemie Linz GmbH als Vertragspartner der Verbundgesellschaft in Stromlieferungsverträgen auf.

In weiterer Folge wurden Fremdfirmen sukzessive in die Stromversorgung durch die Linz Strom GmbH (Rechtsnachfolgerin der Linzer Elektrizitäts-, Fernwärme- und Verkehrsbetriebe AG) übertragen.

Im Jahre 1997 waren es noch 11 Fremdfirmen, die von der klagenden Partei mitversorgt wurden. In den Folgejahren wurden fast alle Fremdunternehmen in die Versorgung der Linz Strom GmbH übernommen. Seit 2001 wurde nur mehr die Firma Linde mitversorgt. Die vor dem antragstellenden Gericht klagende Partei stellt die Strombilanzen 1997 - 2003 der von ihr versorgten Fremdfirmen wie folgt dar (in Mio. kWh):

1997 1998 1999 2000

Gesamt 553,073555 552,702000 542,950638 483,020944

AMI 369,970404 394,749697 388,794920 421,876534

Linde 48,645696 50,298687 49,586922 50,673478

DSM 50,075611 54,388741 57,549683 2,397579

Borealis 7,237851 8,651315 7,958444

Polyfelt 24,391931 17,964422 16,161370 5,330103

Asota 11,348504 12,330690 7,963706

Novoflor 1,244136 1,435467 1,454965 0,124569

Nycomed 8,568851 8,460223 8,874036

Chemserv 0,784347 0,898776 1,20029 0,344915

Nufarm 2,798588 2,900706 2,487974 1,609663

AGA 0,426177 0,371835 0,361667

GWCL 0,137071

sonstige 0,444388 0,251441 0,621397 0,302436

2001 2002 2003

Gesamt 448,010408 473,403273 474,289129

AMI 396,323252 426,558717 430,774687

Linde 51,337732 46,583962 42,953129

sonstige 0,349424 0,260594 0,561313

2.2. Das antragstellende Gericht meint, dass aus gleichheitsrechtlichen Überlegungen im Hinblick auf das vom Verordnungsgeber gewählte Beitragsaufbringungssystem die von der AMI

zu leistenden Beiträge nicht anhand des Verbrauches der A M I und

jener F r e m d u n t e r n e h m e n , die zum Zeitpunkt der Erlassung der angefochtenen Verordnung (Oktober 2001) nicht mehr durch die AMI versorgt wurden, im Jahr 1997 berechnet werden dürfen. Es könne angenommen werden, dass der verordnungserlassenden Behörde die Versorgungssituation im Chemiepark Linz bekannt gewesen sein dürfte, sodass für die Bemessungsgrundlage der Stranded-Costs Beiträge richtigerweise diejenigen Strombezugsmengen, welche von Unternehmen im Jahr 1997 verursacht wurden, die im Jahr 2001 jedoch bereits weggefallen waren, herausgerechnet werden hätten müssen; diese Unternehmen leisteten ja nunmehr "eigene Beiträge", da sie an das Netz der "Linz AG" angeschlossen seien, weshalb insoweit doppelt Beiträge eingehoben würden.

Mit diesen Bedenken ist das antragstellende Gericht im Recht:

Der Verfassungsgerichtshof hatte zwar in seinem Erkenntnis VfSlg. 17.315/2004 keine Bedenken gegen das Anknüpfen an den Verbundstrombezug des Jahres 1997. Er hat sich jedoch mit der Bemessung des von der "Chemie Linz AG" (bzw. deren Rechtsnachfolger) zu leistenden Pauschalbeitrages bisher nicht beschäftigt. Die von der Verbund-Austrian Power Grid AG ins Treffen geführte "res iudicata-Wirkung" liegt im Übrigen schon deshalb nicht vor, weil das Erkenntnis VfSlg. 17.315/2004 in einem Beschwerdeverfahren gemäß Art144 B-VG ergangen ist, sodass einer Aussage des Verfassungsgerichtshofs, dass er hinsichtlich anzuwendender Normen keinen Anlass zur Einleitung eines Normprüfungsverfahrens sehe, keine bindende Bedeutung zukommt (vgl. VfSlg. 8753/1980).

Die belangte Behörde bestreitet das "Wegfallen" des Großteils der durch die Chemie Linz versorgten Fremdunternehmen im Jahr 2000 nicht. Sie hält den oben dargestellten Bedenken jedoch entgegen, dass die im Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 30. März 1992 getroffene "Feststellung" über die (bedingte) Konzession der Chemie Linz AG zur Stromversorgung im Chemiepark Linz eine "Kompromisslösung" gewesen sei, gegen die keine an den Verfahren beteiligte Partei Rechtsmittel ergriffen habe. Die belangte Behörde stellt sodann die Regelungen des ElWOG 1998 und des OÖ ElWOG über die Voraussetzungen dar, unter denen fortan Unternehmen als konzessioniert zum Betrieb eines Verteilernetzes galten. Sie folgert aus diesen Regelungen, dass die nunmehr ausgeweitete Versorgung des Chemieparks Linz durch die "Linz Strom AG" auch noch zum gegenwärtigen Zeitpunkt rechtswidrig erfolge - dies allerdings "unter der Voraussetzung, dass zwischenzeitlich keine Erweiterung der Konzession der Linz Strom AG zum Betrieb eines Verteilernetzes erfolgt ist". Bei zweckmäßiger Rechtsverfolgung wäre daher die (Rechtsnachfolgerin der) Chemie Linz AG durchaus in der Lage gewesen, den Wegfall der von ihr mitversorgten Fremdunternehmen abzuwehren und die von ihr behaupteten wirtschaftlichen Nachteile abzuwenden. Dabei hätte die Klägerin etwa ihre Zustimmung zu einer Änderung des Konzessionsgebietes an die Bedingung einer Schad- und Klagloshaltung im Falle von Nachteilen knüpfen können, die für sie durch diese Änderung entstehen.

Aus den Ausführungen der verordnungserlassenden Behörde wird deutlich, dass sie bei Erlassung der angefochtenen Verordnung die Tatsache des "Wegfalls" vieler der von der Chemie Linz AG mitversorgten Fremdfirmen und deren Versorgung durch die "Linz AG" schlicht übergangen hat. Sie hat dabei auch nicht etwa abschließend die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit dieses "Abwanderns" untersucht. Sie hat somit jedenfalls in Kauf genommen, dass die Chemie Linz AG ohne Regressmöglichkeit überhöhte Beiträge entrichten muss und dass durch die zusätzliche Leistung von Beiträgen der abgewanderten Unternehmen als Kunden der "Linz AG" "doppelt" Beiträge eingehoben werden.

Die von der Verbund-Austrian Power Grid AG ins Treffen geführte Regelung des §6 Abs2 der angefochtenen Verordnung mag zwar den "abgewanderten" Unternehmen eine Beitragsanpassung ermöglichen, gibt ihrem eindeutigen Wortlaut nach jedoch nicht der (Rechtsnachfolgerin der) Chemie Linz AG die Möglichkeit, eine Reduktion des gemäß der angefochtenen Verordnung von ihr zu entrichtenden Fixbetrages zu erreichen.

3. Schon aufgrund des Zutreffens dieses Bedenkens war die Gesetzwidrigkeit der (gesamten - vgl. zum untrennbaren Zusammenhang bereits oben Punkt II.1.) angefochtenen Verordnung in der Fassung BGBl. II Nr. 419/2004 festzustellen.

4. Die Verpflichtung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit zur unverzüglichen Kundmachung erfließt aus Art139 Abs5 erster Satz B-VG und §60 Abs2 VfGG. Diese Entscheidung konnte gemäß §19 Abs4 erster Satz VfGG ohne mündliche Verhandlung in nichtöffentlicher Sitzung getroffen werden.