OGH 9ObA208/01f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahingehend abgeändert, dass sie zu lauten haben:

Das Begehren, es werde festgestellt, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei über den 8. und 9. 9. 1999 hinaus aufrecht fortbestehe, und das Eventualbegehren, dass die von der beklagten Partei am 9. 9. 1999 ausgesprochene Entlassung des Klägers für rechtsunwirksam erklärt werde,

werden abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei folgende Prozesskosten binnen 14 Tagen zu ersetzen:

erste Instanz S 109.185,60

(hievon S 18.197,60 Umsatzsteuer)

zweite Instanz S 66.248,--

(hievon S 9.893 Umsatzsteuer und

S 6.890 Barauslagen)

dritte Instanz S 37.389,80

(hievon S 4.023,30 Umsatzsteuer und

S 13.250 Barauslagen)

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger begehrt nach Modifizierung die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zur beklagten Partei ungeachtet der ausgesprochenen, seiner Ansicht nach ungerechtfertigten Entlassung über den 8. und 9. 9. 1999 hinaus aufrecht fortbestehe; in eventu beantragt er, die ausgesprochene Entlassung vom 9. 9. 1999 für rechtsunwirksam zu erklären.

Aufgrund einer Sozialpartnervereinbarung über die Einführung der Kurzarbeit sei die beklagte Partei verpflichtet gewesen, den Beschäftigtenstand aufrecht zu erhalten und sei daher nicht berechtigt gewesen, während dieses Zeitraums der Kurzarbeit eine Kündigung auszusprechen. Dazu brachte der Kläger ausdrücklich vor, vorrangig das Feststellungsbegehren zu erheben, weil die Kündigung entgegen vertragsrechtlichen Grundsätzen rechtsunwirksam sei und das Rechtsgestaltungsbegehren nur aus prozessualer Vorsicht in eventu geltend zu machen, weil die Anfechtung einer wirksamen Kündigung oder Entlassung mit Rechtsgestaltungsklage zu erfolgen habe.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung der Klagebegehren. Die Entlassung sei gerechtfertigt erfolgt. Der Kläger habe ein vorsätzlich weisungswidriges Verhalten gesetzt und mehrfach wiederholt die mündlichen Anweisungen missachtet. Durch die Kurzarbeitsvereinbarung sei die Berechtigung, eine Entlassung auszusprechen, nicht berührt. Im Übrigen sei der Kläger als Angehöriger des Vertriebs ohnehin von der Kurzarbeitszeitvereinbarung ausgenommen gewesen.

Folgende wesentliche Feststellungen wurden getroffen:

Das Arbeitsverhältnis des Klägers als Vertriebstechniker wurde mit 1. 11. 1996 begründet. Es endete mit der mit 8. 9. 1999 datierten und dem Kläger am 9. 9. 1999 zugekommenen schriftlichen Entlassung. Aufgrund einer Betriebsvereinbarung bestand Kündigungsschutz für die Dauer einer aufgrund einer Sozialpartnervereinbarung im Sinne des § 29 AMFG vom 1. 8. 1999 für die Dauer von drei Monaten vereinbarten Kurzarbeit. Nach der Präambel der Betriebsvereinbarung sind davon der Vorstand, eine ausgewählte Anzahl leitender Mitarbeiter sowie Mitarbeiter in den Bereichen Service, ET und Personalwesen sowie der gesamte Vertriebsbereich ausgenommen.

Das Erstgericht wies einerseits das Klagebegehren, die Rechtsunwirksamkeit der ausgesprochenen Entlassung festzustellen, wie auch das Eventualbegehren, die ausgesprochene Entlassung des Klägers für rechtsunwirksam zu erklären, ab. Es stellte fest, dass das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei bis 15. 1. 2000 aufrecht bestanden habe und wies das weitere Feststellungsbegehren, dass das Dienstverhältnis über den 15. 1. 2000 aufrecht bestehe, ab.

Das Verhalten des Klägers habe keinen Entlassungsgrund verwirklicht. Die Entlassung sei als Kündigung zu deuten. Da aber Kündigungsschutz bestanden habe, sei der frühestmögliche Zeitpunkt einer Kündigungserklärung der 1. 11. 1999, sodass bei der Kündigungsfrist von zwei Monaten das Dienstverhältnis am 15. 1. 2000 geendet hätte. Trotz der Ausnahmeregelung in der Präambel sei der Personalchef selbst nach eigener Angabe von der Arbeitszeitverkürzung betroffen gewesen. Somit dürfte der Kündigungsschutz für sämtliche Mitarbeiter aus allen Bereichen gegolten haben.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge und änderte in Stattgebung der Berufung des Klägers das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass es feststellte, dass das Dienstverhältnis des Klägers über den 8. und 9. 9. 1999 hinaus aufrecht bestehe.

Es verwarf die Mängelrüge und erachtete die Beweisrüge als unbegründet. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und vertrat die Rechtsansicht, dass der Kündigungsschutz sich auch auf den Kläger bezogen habe. Auch der leitende Mitarbeiter im Bereich des Personalwesens sei von der Kurzarbeit ausgenommen gewesen, habe aber aufgrund der Kurzarbeitszeitvereinbarung keine Tätigkeit für die Beklagte ausgeübt. Der Sozialpartnervereinbarung sei nicht zu entnehmen, dass die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung des Beschäftigtenstandes nur für jene Angestellten zu gelten habe, die Kurzarbeit leisteten. Auch die Betriebsvereinbarung enthalte keinen einschränkenden Bezug auf die von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter. Demgemäß sei das Arbeitsverhältnis des Klägers zum Zeitpunkt der Entlassung kündigungsgeschützt gewesen. Sei der Arbeitgeber nicht befugt gewesen, das Arbeitsverhältnis aufzukündigen, sei auch eine Umsetzung der ungerechtfertigten Entlassung in eine Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt nach Ablauf der Kurzarbeit nicht gerechtfertigt. Infolge der Stattgebung des Klagehauptbegehrens erachtete das Berufungsgericht ein Eingehen auf das Eventualbegehren für entbehrlich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Sache mit dem Antrag, in Abänderung des berufungsgerichtlichen Urteils das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragte, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist berechtigt.

Soweit die Revisionswerberin die Zulässigkeit des Feststellungsbegehrens infolge der Möglichkeit der Einbringung einer Leistungsklage in Zweifel zieht, ist ihr zu entgegnen, dass ein Leistungsanspruch in diesem Falle den Feststellungsanspruch nicht ausschöpft (JBl 2001, 107; 9 ObA 69/01i).

Was die Berechtigung der Entlassung betrifft, weist die Revisionsbeantwortung zutreffend darauf hin, dass die Beklagte zwar die Entlassung betreffende Tatsachenfeststellungen in der Berufung, wenn auch ohne Erfolg, bekämpft, aber der rechtlichen Beurteilung der vorhandenen Feststellungen des Erstgerichtes in der Berufung keine andere Rechtsmeinung entgegengesetzt hat. Da die Entlassung ein selbständiger, den Anspruch des Klägers vernichtender Umstand gewesen wäre, kann die Unterlassung der Anfechtung des Ersturteiles in diesem Punkte in der Berufung mit einer Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (RZ 1995/93; Immolex 2000, 36; MietSlg 49.378/27; 1 Ob 14/01t).

Das Berufungsgericht hat den von der Beklagten in der Unterlassung der Einvernahme des Angestelltenbetriebsratsobmannes erblickten Verfahrensmangel erster Instanz damit verneint, dass die abgeschlossene Betriebsvereinbarung, die der Angestelltenbetriebsratsobmann unterzeichnet habe, nicht strittig sei und sich seine Einvernahme sohin erübrige. Diese Begründung stimmt mit dem Akteninhalt insoweit nicht überein, als die Sozialpartnervereinbarung (Beilage 5) aber auch die Betriebsvereinbarung (Beilage 6) insoweit strittig waren, als die beklagte Partei ausdrücklich vorgebracht hatte, dass die Vereinbarung über die Einführung der Kurzarbeit sich nicht auf den Vertrieb bezog, in dessen Bereich der Kläger tätig war (AS 25 f, 52, 64, 75, 81). Dies könnte eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bedeuten, die auch von der beklagten Partei in der Revision geltend gemacht wird (9 Ob 111/98; 10 ObS 350/00v; 7 Ob 46/01t).

Die Rüge ist aber dennoch nicht berechtigt. Die Rechtsnatur der Sozialpartnervereinbarung zwischen Arbeitsmarktverwaltung und Arbeitgeber unter Beiziehung der kollektivvertragsfähigen Körperschaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bei den Beratungen, ob sie nun als Kollektivvertrag oder als ein schuldrechtlicher Vertrag zu werten ist, ist strittig (Schnorr, Rechtsfragen der Kurzarbeit DRdA 1987, 261; Mazal, Rechtsfragen der Einführung von Kurzarbeit ZAS 1988, 83), weil die unmittelbare normative Wirkung dieser Vereinbarung zweifelhaft ist.

Da jedoch diese Sozialpartnervereinbarung gemäß § 29 AMFG mittels einer Betriebsvereinbarung im Betrieb umgesetzt wurde, deren normativer Teil wie ein Kollektivvertrag gemäß den §§ 6 und 7 ABGB auszulegen ist (Arb 11.108, 11.550), erübrigte sich die Einvernahme des Betriebsratsobmanns, weil ein im Text der Betriebsvereinbarung keinen Niederschlag gefundener Ausschluss der Anwendbarkeit auf den Vertriebsbereich auch dann keine Bedeutung hätte, wenn der Wille der Sozialpartner in diese Richtung gegangen wäre. Nur der objektive Inhalt und Text ist maßgeblich. Die Vernehmung von Personen, die daran mitgewirkt haben, über ihre Absichten, kommt nicht in Betracht (WBl 1990, 214; Arb 11.108; 9 ObA 62/95).

Soweit das Erstgericht ausführt, dass aufgrund der Betriebsvereinbarung ein Kündigungsschutz für alle Beschäftigten in allen Bereichen gegolten habe, ist entgegenzuhalten, dass nach der Präambel der Vertriebsbereich von der Betriebsvereinbarung ausgenommen gewesen ist. Nur weil der Personalchef, der nach dem Wortlaut der Präambel als Mitarbeiter im Personalwesen bzw leitender Mitarbeiter vom Anwendungsbereich auch ausgeschlossen gewesen wäre, selbst von der Arbeitszeitverkürzung betroffen war, ist daraus nicht zu schließen, dass der Kündigungsschutz für sämtliche Mitarbeiter in allen Bereichen gelten "dürfte".

Entscheidend ist nicht die mit der Präambel in Widerspruch stehende Schlussfolgerung des Erstgerichtes, die nicht als Feststellung zu werten ist, sondern die Feststellung des Geltungsbereiches der Betriebsvereinbarung, der mit dem fachlichen Geltungsbereich der Sozialpartnervereinbarung übereinstimmt. Danach war aber der gesamte Vertriebsbereich von der Anwendbarkeit der Betriebsvereinbarung ausgeschlossen. Diesem Bereich war der Kläger jedoch zugehörig. Dass der Personalchef selbst von der Arbeitszeitverkürzung betroffen war, lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass der Kündigungsschutz der Betriebsvereinbarung für sämtliche Mitarbeiter aus allen Bereichen gegolten hätte.

Ob ein einzelvertraglicher Kündigungsverzicht vereinbart wurde, ist nicht zu untersuchen, weil sich der Kläger auf diesen Rechtsgrund nicht gestützt hat. Im Übrigen wäre aus bloß allgemeinen Bemerkungen anlässlich der Betriebsvereinbarung, ohne dass dem Kläger persönlich eine solche Zusage gemacht worden wäre (AS 81), ohnehin nichts zu gewinnen.

Geht man vom eindeutigen Wortlaut der Betriebsvereinbarung aus, so sind von ihrem Geltungsbereich unter anderem Angestellte des gesamten Vertriebsbereiches ausdrücklich ausgenommen. Dass in der Folge bei den einzelnen Punkten der Betriebsvereinbarung, beispielsweise beim Kündigungsstopp, nicht neuerlich die ohnehin schon in der Präambel allgemein getroffene Einschränkung des Geltungsbereiches wiederholt wurde, bedeutet nicht, dass die Ausnahme vom Geltungsbereich nur in der Präambel normiert wurde, aber bei den einzelnen Punkten nicht zum Tragen käme. Es ist daher eindeutig, dass der Kündigungsstopp des Punktes 11 der Betriebsvereinbarung nur für die Angestellten gilt, die nach der Betriebsvereinbarung von der Kurzarbeit betroffen sind. Daher bezieht sich der Kündigungsschutz nicht auf den Kläger. Eine über diesen in der Vereinbarung genannten Bereich hinausgehende Pflicht zur Aufrechterhaltung des gesamten Beschäftigungsstandes ist darin nicht gefordert (Mazal aaO).

Da entgegen der Meinung der Vorinstanzen die Betriebsvereinbarung dem Kläger keinen Kündigungsschutz einräumte, für einen darüber hinausgehenden einzelvertraglichen Kündigungsverzicht sich kein Anhaltspunkt ergibt, war die beklagte Partei in ihrem Kündigungsrecht nicht beschränkt. Das Arbeitsverhältnis endete daher mit der wenn auch ungerechtfertigten Entlassungserklärung. Für ein Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses über den 8. und 9. 8. 1999 hinaus besteht keine Rechtsgrundlage.

Das Berufungsgericht hat infolge der Stattgebung des Klagehauptbegehrens zum Eventualbegehren auf Rechtsunwirksamerklärung der Entlassung nicht Stellung genommen. Die erstgerichtliche Abweisung des Eventualbegehrens ist nicht rechtskräftig und gilt auch ohne ausdrücklichen Ausspruch als aufgehoben, weil es keine bedingten Entscheidungen gibt (RIS-Justiz RS0041082). Die Bedingung, bei deren Eintritt über das Eventualbegehren zu entscheiden ist, ist erst jetzt durch die Abweisung des Klagehauptbegehrens eingetreten. Der Oberste Gerichtshof, der bei fehlender Entscheidungsreife des Eventualbegehrens dieses zur Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanzen verweisen müsste, kann aber bei Spruchreife selbst entscheiden (Fasching Lehrbuch2 Rz 1134; 5 Ob 436/60).

Ein solcher Fall liegt vor. Das rechtsgestaltende Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären, begründete der Kläger zunächst damit, dass ein Kündigungsverbot bestanden habe. Er modifizierte nach Erörterung der Formulierung des Klagebegehrens (ON 14), dass vorrangig das abgewiesene Feststellungshauptbegehren erhoben werde und aus bloß prozessualer Vorsicht das Eventualbegehren, die Entlassung für rechtsunwirksam zu erklären. Hiezu führte er aus, dass nach der Judikatur die Anfechtung der Kündigung und Entlassung gemäß §§ 105 Abs 3, 106 Abs 2 ArbVG mit Rechtsgestaltungsklage geltend zu machen ist. Bei Rechtsunwirksamkeit nach vertragsrechtlichen Grundsätzen sei Kündigung und Entlassung jedoch mit Feststellungsklage zu bekämpfen.

Die Entlassung kann gemäß § 106 Abs 2 ArbVG bei Gericht angefochten werden, wenn ein Anfechtungsgrund im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG vorliegt und der betreffende Arbeitnehmer keinen Entlassungsgrund gesetzt hat. Das Verfahren hat dann nach denselben Grundsätzen und denselben Beurteilungskriterien stattzufinden, wie bei einer Kündigungsanfechtung (Arb 11.340; RdW 2001, 365). Nicht nur, dass der Arbeitnehmer gemäß § 105 Abs 5 ArbVG einen Anfechtungsgrund glaubhaft zu machen hat, trifft ihn für die Grundvoraussetzung der Anfechtung, der wesentlichen Interessenbeeinträchtigung eine Konkretisierungs-, Behauptungs- und Beweispflicht (Arb 10.874, 9 ObA 179/00i).

Der qualifiziert vertretene Kläger erstattete in erster Instanz kein Vorbringen hiezu, sondern verwies nur darauf, dass mangels Einhaltung des betriebsverfassungsrechtlichen Vorverfahrens die in eine Kündigung umzudeutende ungerechtfertigte Entlassung schon deshalb rechtsunwirksam sei. Hier übersieht er, dass der Gefahr der Umgehung des Kündigungsschutzes durch unbegründete Entlassungen durch § 106 ArbVG vorgebeugt ist. Diese Bestimmung ermöglicht unter der Voraussetzung des Vorliegens eines Anfechtungsgrundes im Sinne des § 105 Abs 3 ArbVG die Anfechtung der Entlassung. Das betriebliche Vorverfahren nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG ist nicht anzuwenden (vgl Strasser-Jabornegg, ArbVG3 § 106 Anm 1; 9 ObA 193/00y). Dem einzigen und wiederum die Wirksamkeit der Kündigung betreffenden Einwand des Klägers zur Entlassungsanfechtung nach dem ArbVG, auch wenn er erst in der Berufung erhoben worden war, kommt daher keine Berechtigung zu.

Mangels Konkretisierung irgendeines Anfechtungstatbestandes bzw der Andeutung einer wesentlichen Interessenbeeinträchtigung ist das auf Rechtsunwirksamerklärung der Entlassung gerichtete Begehren unschlüssig. Es ist daher abzuweisen. Einer sonst in der Regel vorzunehmenden Anleitung zur Ergänzung der für die Entscheidung maßgeblichen Angaben bedurfte es nicht, weil Anhaltspunkte für einen Anfechtungstatbestand nicht einmal ansatzweise gegeben sind. Das Begehren war nicht nur undeutlich und unvollständig, was zur Verbesserung hätte führen müssen, sondern es fehlte jegliches Sachsubstrat. Das Begehren war auch nur aus prozessualer Vorsicht erhoben worden, sodass schon von vornherein die erkennbare Ernstlichkeit der Durchsetzungsabsicht fehlte. Einer Anleitung bedurfte es daher nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.