OGH 8ObS294/99i

Spruch:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie unter Einbeziehung des in Rechtskraft erwachsenen Teiles insgesamt zu lauten haben:

"Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Klägerin S 105.395,-- samt 4 % Zinsen vom 10. 10. 1995 bis 9. 4. 1996 zu bezahlen, wird abgewiesen."

Die Klägerin hat ihre Verfahrenskosten selbst zu tragen.

Text

Entscheidungsgründe:

Mit Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 10. 10. 1995 (26 Se 226/95w) wurde der Antrag, das Konkursverfahren über das Vermögen des Theodor B*****, Kaufmann in G*****, zu eröffnen, mangels eines zur Deckung der Kosten voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen.

Am 5. 1. 1996 beantragte die Klägerin die Gewährung von Insolvenz-Ausfallgeld in der Höhe des Klagsbetrages für laufendes Gehalt und Sonderzahlungen für den Zeitraum 1. 3. 1993 bis 28. 2. 1994 und für Urlaubsentschädigung von 30 Werktagen sowie Zinsen und Kosten. Mit Bescheid vom 30. 9. 1998 wurde der Antrag zur Gänze abgewiesen.

Die Klägerin begehrte den Zuspruch des Klagsbetrages mit dem Vorbringen, sie habe mit Theodor B***** einen Arbeitsvertrag als Angestellte für die Dauer eines Jahres befristet mit einem Entgelt von S 12.000,-- netto monatlich abgeschlossen. "Es sei zwar nie zur tatsächlichen Ausübung der Beschäftigung gekommen, sie sei jedoch während des gesamten Zeitraumes arbeitsbereit gewesen". Der frühere Arbeitgeber sei mit rechtskräftigem Zahlungsbefehl bzw Versäumungsurteil schuldig erkannt worden, S 75.000,-- netto sA und S 125.192,38 brutto sA an die Klägerin zu bezahlen. Die beklagte Partei sei an diesen Titel gebunden. Die Einkünfte der Klägerin aus anderen Arbeitsverhältnissen seien im maßgeblichen Zeitraum berücksichtigt worden.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte vor, die Klägerin habe nie für Theodor B***** gearbeitet, "sie habe nur zum Schein vorgegeben, leistungsbereit gewesen zu sein"; § 1155 ABGB sei nicht anwendbar. Es sei nur beabsichtigt gewesen, dass die Klägerin ihre Gastgewerbeberechtigung zur Verfügung stelle. Überdies seien Kosten nur für gesicherte Ansprüche zu ersetzen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von S 102.730,88 sA statt und wies - in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses ON 10 - ein Mehrbegehren von S 2.664,12 ab.

Das Erstgericht traf folgende Feststellungen:

Die Klägerin besuchte die 3-jährige Handelsschule und legte 1978 die Gastgewerbekonzessionsprüfung ab. Ab Oktober 1992 pachtete sie die von Elke S***** am Standort F***** in Graz betriebene Boutique "D*****". Ab Jänner 1993 wollte die Klägerin den Betrieb nicht mehr weiterführen; Elke S***** versuchte, das Unternehmen zu verkaufen. Als der mit der Klägerin befreundete Theodor B***** davon erfuhr, interessierte er sich für das Geschäftslokal, da er dort ein Stehkaffee eröffnen wollte. Er mietete ab Feber 1993 das Objekt und begann mit den Umbauarbeiten. Da er selbst keine Konzession für das Gastgewerbe hatte, traf er mit der Klägerin am 10. 1. 1993 eine Vereinbarung, wonach sie ab 1. 3. 1993 befristet auf ein Jahr für einen Nettolohn von monatlich S 12.000,-- 40 Stunden in der Woche im Cafe arbeiten und zusätzlich S 3.000,-- pro Monat für die Zurverfügungsstellung der Konzession erhalten sollte. Theodor B***** rechnete damit, dass die Umbauarbeiten im März abgeschlossen sein würden und der Betrieb aufgenommen werden könne. In der Folge kam es auf Grund von Streitigkeiten mit der Inhaberin des benachbarten Geschäftsbetriebes zu Verzögerungen bei der Lokaleröffnung. So musste ein neuer Wasseranschluss hergestellt werden; es wurde auch der Strom abgestellt, die Stromversorgung war erst im Dezember 1993 wieder gewährleistet. Auch die Umbauarbeiten nahmen mehr Zeit als ursprünglich geplant in Anspruch. Das Lokal wurde schließlich erst im Jänner 1994 eröffnet. Zu einer Ausübung der vereinbarten Beschäftigung bei Theodor B***** kam es trotz Urgenzen seitens der Klägerin während des gesamten klagsgegenständlichen Zeitraumes nicht.

Die Klägerin fungierte auf Grund ihrer dem Theodor B***** bekannten wirtschaftlichen Schwierigkeiten vom 22. 2. 1993 bis 28. 2. 1994 bei der A***** Gastgewerbe GmbH als gewerberechtliche Geschäftsführerin, wofür sei ein monatliches Entgelt von S 7.396,-- brutto erhielt. Faktisch arbeitete sie für die A***** GmbH nur eine Stunde pro Woche, das restliche Entgelt wurde für die Zurverfügungstellung der Gastgewerbekonzession bezahlt. Vom 13. 8. 1993 bis 31. 1. 1994 stellte sie ihre Konzession auf dieselbe Weise auch der H***** GmbH gegen ein monatliches Entgelt von S 7.648,-- brutto zur Verfügung. Auch hier arbeitete sie tatsächlich nur eine Stunde pro Woche. Die Klägerin erhielt für ihre Tätigkeit bei der A***** GmbH insgesamt S 75.990,-- netto, für jene bei der H***** GmbH S 51.677,-- netto.

Mit Zahlungsbefehl des Landesgerichtes für ZRS Graz zu GZ 33 Cga 168/93v vom 1. 9. 1993 (rechtskräftig am 29. 9. 1993) wurde Theodor B***** zur Zahlung von S 75.000,-- netto samt 4 % Zinsen ab 1. 8. 1993 (davon S 60.000,-- an Gehalt und S 15.000,-- an Entgelt für die Zurverfügungstellung der Gastgewerbekonzession für die Zeit vom 1. 3. 1993 bis 31. 7. 1993) an die Klägerin verpflichtet. Mit dem am 2. 8. 1994 in Rechtskraft erwachsenen Versäumungsurteil des LG für ZRS Graz zu GZ 35 Cga 95/94z wurde der Klägerin gegen Theodor B***** ein weiterer Betrag von S 125.192,38 brutto (= S 97.910,-- netto) samt 4 % Zinsen ab 1. 3. 1994 zugesprochen; dieser setzt sich aus S 114.551,26 brutto an Gehalt vom 1. 8. 1993 bis 28. 2. 1994, S 32.848,69 an Urlaubszuschuss und Weihnachtsremuneration für den selben Zeitraum, S 21.545,43 an Urlaubsentschädigung für 30 Werktage sowie S 21.000,-- an Entgelt für die Zurverfügungstellung der Gastgewerbekonzession in der Zeit vom 1. 8. 1993 bis 28. 2. 1994 zusammen. Bereits in der Klage in Abzug gebracht wurden eine geleistete Akontozahlung in der Höhe von S 2.000,-- und ein durch andere Verwendung (bei der H***** GmbH) erworbener Betrag von S 62.753,-- brutto (= S 51.677,-- netto). Die nachfolgenden Vollzugsversuche blieben erfolglos. Es entstanden jedoch Kosten für Pauschalgebühren und Bundesstempelmarken in Höhe von S 9.000,-- Exekutionskosten im Betrag von S 20.738,--, Kosten für den Konkursantrag von S 879,-- und Inseratskosten im Konkursverfahren von S 985,--.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass trotz der Bindung an die arbeitsgerichtlichen Entscheidungen eine Prüfung, ob ein gesicherter Anspruch nach dem IESG vorliege, stattzufinden habe. In der zwischen der Klägerin und Theodor B***** getroffenen Vereinbarung sei klar zwischen dem Entgelt für die Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung und dem Gehalt als Kellnerin unterschieden worden; im Hinblick auf die Arbeitsbereitschaft der Klägerin und der der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnenden unterbliebenen Arbeitsleistung stehe ihr für die Zeit vom 1. 3. 1993 bis 28. 2. 1996 das gesamte Entgelt zu. Eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen aus den zur A***** GmbH und H***** GmbH begründeten Beschäftigungsverhältnissen komme im Hinblick auf den geringen Umfang der Arbeitsleistung, der der Klägerin keine Arbeitnehmereigenschaft im Sinn des Arbeitsvertragsrechtes verleihe, nicht in Betracht, sodass ein konkurrierender Urlaubsanspruch nicht bestehe. Nicht gesichert seien hingegen die in den arbeitsgerichtlichen Verfahren zugesprochenen, aber nicht eingeklagten Beträge für die Zurverfügungstellung der Gastgewerbekonzession. Die sich daraus ergebende Zinsendifferenz von S 2.664,12 sei daher nicht zuzusprechen.

Das Berufungsgericht gab der gegen den stattgebenden Teil des Urteils gerichteten Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass es dem Klagebegehren mit S

92.523 netto sA stattgab und das Mehrbegehren von S 12.872,-- netto sA abwies. Weiters erklärte das Berufungsgericht die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG als nicht zulässig.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, ob ein gesicherter Anspruch vorliege, habe die Verwaltungsbehörde (Bundessozialamt) in allen Fragen, die im gerichtlichen Verfahren, als dort nicht anspruchsbegründend, von vornherein nicht zu prüfen gewesen seien, oder (mangels Einwendung) nicht geprüft worden seien, selbständig und frei zu beurteilen (SZ 62/16 ua). Gesichert im Sinne des § 1 Abs 2 IESG seien aufrechte, nicht verjährte und nicht ausgeschlossene Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, auch wenn sie gepfändet, verpfändet oder übertragen worden seien. Die Frage der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin im Verhältnis zu Theodor B***** habe das Erstgericht richtig beurteilt. Zu prüfen bleibe demgemäß, ob die Ansprüche der Klägerin aufrecht im Sinne des IESG seien, da insoweit, als die Anrechnungsregel des § 1155 ABGB anzuwenden sei, ein Anspruch als nicht aufrecht angesehen werde und somit eine IESG-Sicherung nicht in Frage komme. Die Einkünfte aus einem anderen Beschäftigungsverhältnis habe die Klägerin bereits voll angerechnet. Demgemäß verbleibe die Prüfung der Anrechenbarkeit ihrer Einkünfte bei der A***** GmbH. Gemäß § 1155 Abs 1 zweiter Satz ABGB müsse sich ein Dienstnehmer, dem das Entgelt trotz nicht zustandegekommener Dienstleistungen gebühre - an das Bestehen dieses Entgeltanspruches seien die Beklagte und das Gericht infolge der rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung gebunden - das anrechnen lassen, was er infolge Unterbleibens der Dienstleistung erspart oder durch anderweitige Verwendung erworben oder zu erwerben absichtlich versäumt habe. Es seien aber nur solche Ersparnisse bzw Verdienste anzurechnen, für welche das Unterbleiben der Dienstleistung kausal gewesen sei. Ein Nebenerwerb, den der Dienstnehmer trotz erfolgter Beschäftigung gehabt hätte, unterliege somit nicht der Anrechnung. Diese Kausalität sei im vorliegenden Fall für den fraglichen Verdienst nicht gegeben. Die Klägerin habe ihre Beschäftigung bei der A***** GmbH bereits am 22. 2. 1993, somit noch vor dem vereinbarten Arbeitsbeginn bei Theodor B*****, aufgenommen. Berücksichtige man weiters die konkrete Ausgestaltung dieses "Beschäftigungsverhältnisses" - lediglich eine Arbeitszeit von einer Stunde pro Woche - und die prekäre finanzielle Lage der Klägerin, so erscheine es durchaus nachvollziehbar, dass sie beabsichtigt habe, dieses Beschäftigungsverhältnis auch neben ihrer Tätigkeit bei Theodor B***** aufrechtzuerhalten. Ein Vorbringen dahin, dass die Klägerin dieses Vertragsverhältnis im Hinblick auf das Nichtzustandekommen der Dienstleistung bei Theodor B***** eingegangen sei, habe die beklagte Partei nicht erstattet. Das Erstgericht habe demgemäß das von der Klägerin bei der A***** GmbH verdiente zutreffend nicht auf ihren Zinsen- und Kostenersatzanspruch angerechnet.

Was eine allfällige Anrechnung von Urlaubsansprüchen aus diesen Vertragsverhältnissen betreffe, sei auszuführen, dass sich grundsätzlich der Urlaubsanspruch an das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft knüpfe. Als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsvertragsrechts sei derjenige anzusehen, der auf Grund eines Arbeitsvertrages einem anderen zur Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sei. Wie aus den Feststellungen hervorgehe, sei wesentlicher Zweck der Vereinbarung der Kläger mit der H***** GmbH und der A***** GmbH die Zurverfügungstellung ihrer Gewerbeberechtigung gewesen. Die in persönlicher Abhängigkeit zu leistende Arbeit im Ausmaß einer einzigen Stunde pro Woche trete dem gegenüber soweit in den Hintergrund, dass die Klägerin nicht mehr als Arbeitnehmerin im Sinne des Arbeitsvertragsrechtes anzusehen sei. Damit bestehe jedoch kein konkurrierender Urlaubsanspruch. Dies stehe auch im Einklang mit der vom Obersten Gerichtshof kürzlich vertretenen Ansicht (9 ObA 338/98s), dass derartige, lediglich der Umgehung gewerberechtlicher Vorschriften dienende Vereinbarungen im Sinne des § 879 Abs 1 ABGB absolut nichtig seien und sich demzufolge daraus keine Ansprüche der Vertragspartner ableiten ließen.

Für einen Rücktritt der Klägerin vom Vertrag mit Theodor B***** durch die mit 1. 8. 1993 erfolgte Zurverfügungstellung der Gewerbeberechtigung auch an die H***** GmbH im Sinne eines vorzeitigen Austritts fehle jegliches Beweisergebnis, aus dem ein solcher Wille der Klägerin ausdrücklich oder schlüssig erkennbar wäre.

Der Klägerin stünden jedoch Zinsen aus kapitalisierten Zinsen nicht zu. Zinsen aus Verfahrenskosten gebührten der Klägerin nicht. Die Revision sei nicht zuzulassen, weil keine der aufgeworfenen Fragen solche im Sinne des § 46 Abs 1 ASGG seien.

Gegen den stattgebenden Teil des Berufungsurteils richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Revision für zulässig zu erklären, ihr Folge zu geben und das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern.

Die Klägerin hat die ihr freigestellte Revisionsbeantwortung nicht erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht die wesentlichen Merkmale eines Arbeitsverhältnisses als Voraussetzung für einen gesicherten Anspruch bzw den vorzunehmenden "Fremdvergleich" verkannt hat; sie ist auch berechtigt.

Ungeachtet der Bindung an Versäumungsurteile und rechtskräftige Zahlungsbefehle, besteht wegen der Gefahr der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Insolvenz-Ausfallgeldfonds eine selbständige Prüfungspflicht hinsichtlich der Anspruchsbegrenzungen und Anspruchsausschlüsse (vgl SZ 62/16; SZ 71/86).

Im vorliegenden Fall steht im Vordergrund die entgeltliche Überlassung der Gewerbeberechtigung der Klägerin an ihren "Arbeitgeber", für den sie während der Dauer eines Jahres nicht eine Stunde als Arbeitnehmerin tätig wurde. Zweck des IESG ist in seinem Kernbereich das Hintanhalten der von den Arbeitnehmern typischerweise nicht abwendbaren und absicherbaren Gefahr des gänzlichen oder teilweisen Verlustes der Entgeltansprüche, auf die diese zur Bestreitung des Lebensunterhaltes angewiesen sind (SZ 65/15; SZ 67/14).

Dass es sich bei dem zwischen der Klägerin und Theodor B***** begründeten Rechtsverhältnis um kein vom Schutzzweck des IESG erfasstes Arbeitsverhältnis handelte ergibt sich daraus, dass ein auf das vereinbarte Entgelt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesener Arbeitnehmer anders als die Klägerin nicht für die Dauer eines Jahres seine Arbeitskraft bereitgehalten hätte, ohne dafür entlohnt zu werden. Eine solche Verhaltensweise ist wohl nur damit zu erklären, dass die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung im Wesentlichen nicht eine ihre Arbeitskraft zur Gänze oder zum Großteil in Anspruch nehmende Arbeitsleistung, sondern die Beistellung ihrer Gewerbeberechtigung war. Das Entgelt aus einem solchen völlig atypisch gestalteten "Arbeitsverhältnis" ist nicht gesichert (8 ObS 306/98b; 8 ObS 295/98k; 8 ObS 32/99k; zuletzt 8 ObS 48/99p).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG; Billigkeitsgründe, die einen Kostenzuspruch trotz Unterliegens der Klägerin rechtfertigen würden, liegen nicht vor.