OGH 8ObA290/94

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 5.072,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger trat am 13.1.1980 in den Dienst der Österreichischen Bundesbahnen. Seit 1.10.1985 steht er in einem definitiven Dienstverhältnis. Er hatte zuletzt den Dienstposten eines Werkmannes in der Zugförderungsleitung Linz inne. Auf sein Dienstverhältnis finden die Bestimmungen der Dienstordnung 1983, der Bundesbahnbesoldungsordnung 1963, der Disziplinarordnung 1979 sowie der Bundesbahnpensionsordnung 1966 Anwendung.

Der Kläger war vom 13.10.1980 bis zum 14.10.1993 als Maler in der Hauptwerkstätte der Beklagten in Linz beschäftigt. Ab November 1986 konnte er nach Vorlage eines ärztlichen Attests seine Arbeit nur mehr eingeschränkt verrichten. Seit 15.1.1990 gehört der Kläger mit einem Behinderungsgrad von 50 % dem Kreis der begünstigten Behinderten nach dem Behinderteneinstellungsgesetz an. Das Arbeiten auf Leitern und Dächern, das Heben und Tragen von Lasten über 10 kg und die Arbeit in überwiegend gebückter oder gebeugter Körperhaltung waren ihm nicht zumutbar. Er befand sich in den Jahren 1989 bis 1991 insgesamt 210 Tage im Krankenstand.

Etwa ab dem Jahre 1986 wurde beim Kläger mangelnde Leistungsbereitschaft festgestellt. Die Zusammenarbeit mit Arbeitskollegen gestaltete sich äußerst schwierig, da der Kläger unverträglich und andauernd streitsüchtig war. Arbeitskollegen weigerten sich, mit ihm in einem Partieverband zusammenzuarbeiten. Im Dezember 1986 wurde der Kläger in die Zubringerabteilung überstellt, wo es ebenfalls ständig Probleme und Schwierigkeiten gab. Auch hier wurde der Kläger von allen Mitarbeitern wegen mangelnder Kooperation und Leistungsbereitschaft abgelehnt. Im September 1990 mußte der Kläger wegen seines provokanten Verhaltens auf einen Arbeitsplatz versetzt werden, bei dem er in einem eigenen Raum allein arbeiten konnte. Da dieser Arbeitsbereich wegen Unwirtschaftlichkeit eingespart wurde, war der Kläger in der Folge als Straßenreiniger eingesetzt. Schließlich kam er in die Zugförderungsleitung, wo zu seinem Aufgabenbereich die Beseitigung von Öl- und Schmutzresten in der Reparaturhalle zählte. Die Unverträglichkeit des Klägers zeigte sich darin, daß er Auseinandersetzungen provozierte und häufig Mitarbeiter und Vorgesetzte beschimpfte. So äußerte der Kläger gegenüber dem Leiter der Hauptwerkstätte, er wünsche ihm den Krebs an den Hals und beschimpfte einen Mitarbeiter der Zugförderungsleitung mit "Bauernsau". Seinem Vorgesetzten in der Zugförderungsleitung gegenüber äußerte er sich "Du Kasperl, mach Dir Deinen Dreck selber". Über den Kläger wurden insgesamt drei rechtskräftige Ordnungsstrafen wegen Verstößen gegen die Dienstordnung (ungebührliches Verhalten, Verstoß gegen die Krankenordnung, unentschuldigtes Fernbleiben vom Dienst) verhängt.

Mit Ablauf des 31.8.1991 wurde der Kläger gemäß § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung in den dauernden Ruhestand versetzt. Nach dieser Bestimmung kann ein Beamter von Dienstes wegen in den dauernden Ruhestand versetzt werden, wenn das Interesse des Dienstes seine Entfernung vom Dienste erheischt, ohne daß durch Versetzung auf einen anderen Dienstposten gleichen Ranges Abhilfe getroffen werden kann. Gemäß § 132 der Dienstordnung kann der Beamte, der sich durch seine von Dienstes wegen erfolgte Versetzung in den Ruhestand beschwert erachtet, binnen 4 Wochen nach Erhalt einer Verständigung im Dienstweg schriftlich eine Vorstellung (Einspruch) einbringen, über welche die Generaldirektion der Beklagten endgültig entscheidet. Der Kläger hat diesen Rechtsbehelf nicht ergriffen.

Mit seiner am 8.11.1991 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt der Kläger die Feststellung, daß die Ruhestandsversetzung vom 21.8.1991 nichtig sei und daß das definitive Dienstverhältnis zwischen den Streitteilen, wie es bis zum 31.8.1991 bestanden hat, weiter bestehe. Die Ruhestandsversetzung werde als nichtig im Sinn des § 879 Abs.1 und 3 ABGB angefochten. Die durch § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung geschaffene Möglichkeit des Dienstgebers, einseitig massiv in die Rechte der Dienstnehmer einzugreifen, verstoße gegen elementare Grundsätze des Arbeitsrechtes. Die Möglichkeit der Ruhestandsversetzung umgehe die Bestimmungen der Disziplinarordnung.

Die Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte die Klagsabweisung und führte aus: § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung ermögliche die aus dienstlichen Gründen gebotene Entfernung eines Beamten, wenn eine Versetzung auf einen anderen Dienstposten keine Abhilfe schaffen könne. Der Kläger sei - wie zahlreiche Versuche gezeigt hätten - wegen Arbeitsunwillens und Unverträglichkeit für Beschäftigungen, die seinem medizinischen Kalkül entsprechen würden, nicht mehr einsetzbar. Die in Frage kommenden Dienstposten könnten aus organisatorischen Gründen nur im Partieverband bewältigt werden. Eine diesbezügliche Verwendung des Klägers scheitere aber an seiner Unverträglichkeit. Die Ruhestandsversetzung sei daher sachlich gerechtfertigt.

Das Gericht erster Instanz gab dem Klagebegehren dahin Folge, daß es das Weiterbestehen des definitiven Dienstverhältnisses zwischen den Parteien über den 31.8.1991 hinaus als aktives Dienstverhältnis feststellte. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung dem Arbeitgeber "aus dienstlichen Interessen" die Dienstfreistellung unter massiver, rund 40 %iger Bezugskürzung ermögliche. Zwar bestehe grundsätzlich kein Recht auf Beschäftigung, doch sei das Ermessen des Dienstgebers nicht ausreichend determiniert, sodaß eine Äquivalenzstörung vorliege, die gröblich benachteiligend und damit sittenwidrig im Sinne des § 879 Abs.3 ABGB sei. Dies umso mehr, als der Kläger dem Kreis der begünstigten Behinderten nach dem Behinderteneinstellungsgesetz angehöre.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Es vertrat die Ansicht, daß die geltend gemachte Nichtigkeit nicht vorliege. Nachteilige Vertragspunkte seien dann nicht nichtig, wenn sie durch andere vorteilhafte Vertragsbestimmungen ausgeglichen würden, sodaß sich bei einem Gesamtvergleich keine krasse Ungleichgewichtslage zwischen den Vertragspartnern ergebe. Man müsse berücksichtigen, daß im gegenständlichen Fall der Dienstgeber dem Dienstnehmer durch dessen Definitivstellung eine äußerst günstige Rechtsposition eingeräumt habe. Die dabei gleichzeitig eine gewisse Dispositionsfreiheit über die Weiterbeschäftigung einräumende Möglichkeit der Ruhestandsversetzung nach § 130 Abs.2 lit.e der Dienstordnung halte dem anzustellenden Gesamtvergleich stand. Die Ruhestandsversetzung sei nicht allein in das Ermessen des Dienstgebers gestellt, sondern hänge neben dem dienstlichen Interesse auch von der Unmöglichkeit der Versetzung auf einen gleichwertigen Dienstposten ab. Beide Voraussetzungen seien überprüfbar. Es liege keine unzulässige Umgehung der Disziplinarordnung vor, da der Zweck des Disziplinarverfahrens, nämlich Strafe für schuldhaftes Verhalten, völlig anders gelagert sei als jener der Ruhestandsversetzung. § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung sei daher nicht sittenwidrig. Die Ruhestandsversetzung sei im konkreten Fall auch inhaltlich gerechtfertigt gewesen.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die Revision des Klägers, welcher keine Berechtigung zukommt.

Die Dienstordnung, Pensionsordnung und Besoldungsordnung sind wie alle anderen für die Gestaltung des Dienstverhältnisses von ÖBB-Bediensteten maßgeblichen Vorschriften trotz ihrer Verlautbarung im Bundesgesetzblatt kein Gesetz, sondern ausschließlich nach Privatrecht zu beurteilende Vertragsgrundlage der Einzeldienstverträge (Arb 9310; 10.352; 4 Ob 3/85; JBl 1987, 399; 9 ObA 157/87). Das Dienstverhältnis weist allerdings einen öffentlich-rechtlichen Einschlag auf, welcher sich unter anderem in der im § 23 Bundesbahn-Besoldungsordnung vorgesehenen, dem Arbeitgeber eingeräumten Möglichkeit der Vornahme einer - "Dienstbestimmung" genannten - vertragsändernden Versetzung zeigt (4 Ob 3/85; JBl 1987, 399). Die das Dienstverhältnis regelnden Vorschriften sind gleich einem Kollektivvertrag nach den §§ 6 und 7 ABGB auszulegen (Arb 8560; 9 ObA 157/87). Derartige Bestimmungen, die gegen zwingendes Gesetzesrecht oder gegen die guten Sitten (§ 879 ABGB) verstoßen, sind im Streitfall von den Gerichten als ungültig zu behandeln (Floretta/Strasser, KommzArbVG 40;

Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsverfassungsrecht II 32; ArbSlg 10.447). Sittenwidrigkeit ist dann anzunehmen, wenn die vom Richter vorzunehmende Interessenabwägung eine grobe Verletzung rechtlich geschützter Interessen ergibt, ein Vertragspartner somit gröblich benachteiligt wird. Dies ist dann der Fall, wenn seine ihm vom nachgiebigen Recht zugedachte Rechtsposition in auffallendem Mißverhältnis zur vergleichbaren Rechtsstellung des anderen Teiles steht. Dabei ist eine umfassende, die Umstände des einzelnen Falles berücksichtigende Interessenabwägung, die auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen hat, vorzunehmen (Arb 10.447; MietSlg 37.066).

Bereits das Gericht zweiter Instanz hat zutreffend darauf verwiesen, daß die im § 3 Abs.1 Bundesbahn-Besoldungsordnung 1963 vorgesehene Definitivstellung des ÖBB-Bediensteten für diesen einen hoch einzuschätzenden Vorteil darstellt. Hiezu kommen die weiteren im § 40 der Dienstordnung aufgezählten Rechte, aus denen neben der regelmäßigen Vorrückung der Fortbezug der vollen ständigen Bezüge im Falle der Krankheit oder Kontumaz beispielweise hervorzuheben sind. Diese dem Beamtendienstrecht weitestgehend angeglichene Besserstellung gegenüber sonstigen Dienstnehmern rechtfertigt die diese Rechtsposition geringfügig einschränkende Möglichkeit der einseitigen Versetzung in den Ruhestand, da anderenfalls die Dispositionsfähigkeit des Dienstgebers in einer betriebswirtschaftlich wohl nicht mehr zu vertretenden Weise eingeschränkt wäre. Auch § 14 Abs.1 Z 1 Beamtendienstrechtsgesetz kennt eine amtswegige Versetzung in den Ruhestand, wenn der Beamte dauernd dienstunfähig ist, wobei gemäß Abs.3 dieser Gesetzesstelle darunter die Nichterfüllung der dienstlichen Aufgaben infolge der körperlichen oder geistigen Verfassung, ohne daß im Wirkungsbereich der Dienstbehörde ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden könnte, zu verstehen ist. Es erübrigt sich im gegenständlichen Fall, näher darauf einzugehen, ob die in der Intention sehr ähnliche Bestimmung des § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung ("... wenn das Interesse des Dienstes seine Entfernung vom Dienste erheischt, ohne daß durch Versetzung auf einen anderen Dienstposten gleichen Ranges Abhilfe getroffen werden kann"), möglicherweise weiter gefaßt ist als die zitierte Bestimmung des Beamtendienstrechtsgesetzes, da jedenfalls im Falle des Klägers aufgrund der getroffenen Feststellungen davon ausgegangen werden kann, daß er aufgrund seiner geistigen und psychischen Verfassung (Unverträglichkeit, Streitsucht) unfähig ist, seine dienstlichen Aufgaben zu erfüllen.

Trotz der Möglichkeit der einseitigen Versetzung in den Ruhestand unter den in der Dienstordnung genannten Bedingungen sind die unkündbaren Bediensteten der Beklagten - im wesentlichen gleich wie Beamte - insgesamt besser gestellt als sonstige kündbare Dienstnehmer. Ein Mißverhältnis zur Rechtsstellung der Beklagten, welche nur unter besonderen Bedingungen ihre Dienstnehmer von der Arbeit freistellen kann, ist nicht zu erblicken. Es hat daher der Oberste Gerichtshof bereits in ArbSlg 9310 zur Bestimmung des § 130 Z 2 lit.a der Dienstordnung das Vorliegen der behaupteten Sittenwidrigkeit verneint. Auch die Formulierung des § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung begegnet keinen Bedenken, unterliegt doch die gesetzmäßige Ausübung des eingeräumten Gestaltungsrechtes des Dienstgebers der nachprüfenden Kontrolle durch die Gerichte (ArbSlg 9310; JBl 1987, 399). Auch eine Umgehung der Bestimmungen der Disziplinarordnung liegt nicht vor, ist doch der Zweck des Disziplinarverfahrens (Strafe für schuldhaftes Verhalten) anders gelagert als die ausschließlich am dienstlichen Interesse orientierte Versetzung in den dauernden Ruhestand (vgl 9 ObA 308/89).

Das Vorbringen des Revisionswerbers ist daher nicht geeignet, Bedenken an der uneingeschränkten Anwendbarkeit der Bestimmung des § 130 Z 2 lit.e der Dienstordnung zu erwecken. Daß die Vorgangsweise der Beklagten im konkreten Fall dieser Bestimmung nicht entsprochen hätte und sachlich nicht gerechtfertigt gewesen wäre, wurde im Verfahren nie substantiiert behauptet. Die Berechtigung der Maßnahme ergibt sich zudem aus den getroffenen Feststellungen zweifelsfrei.

Gemäß § 2 Abs.1 Behinderteneinstellungsgesetz ist der Kläger mit einem Grad der Behinderung von 50 % als begünstigter Behinderter im Sinne dieses Gesetzes anzusehen. Gemäß § 8 Abs.2 leg. cit. darf die Kündigung eines begünstigten Behinderten von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuß nach Anhörung des Betriebsrates und der Personalvertretung sowie nach Anhörung des zur Durchführung des Landes-Behindertengesetzes jeweils zuständigen Amtes der Landesregierung zugestimmt hat. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam.

Die in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Einzelvertrag festgelegte einseitige Ruhestandsversetzung (Pensionierung) ist in der Regel als Kündigung zu qualifizieren (SZ 55/124; Floretta/Spielbüchler/Strasser, Arbeitsrecht I3 270 f; Floretta/Strasser, KommzArbVG 626, 818; 8 ObA 279/94). Dies gilt jedoch nicht für den Übertritt und die Versetzung in den Ruhestand nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz. Dies ergibt sich aus dem Wesen des grundsätzlich auf Lebenszeit begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund, welches durch den Übertritt oder die Versetzung in den Ruhestand zwar inhaltlich umgestaltet, jedoch nicht beendet wird (ErlBem zur RV 1979 zu § 13 BDG, abgedruckt in Schubert/Fellner BDG 50 f). Der Verwaltungsgerichtshof hat daher in VwGHSlg 8215 (A) ausgesprochen, daß zweifellos einzelne Bestimmungen des im wesentlichen gleichlautenden Invaliden-Einstellungsgesetzes auch für den öffentlichen Dienst Geltung haben, es jedoch keiner weiteren Beweisführung bedürfe, daß die Kündigungsbeschränkungen des § 8 auf das definitive Dienstverhältnis zum Bund nicht anwendbar seien. Diese Vorschriften stehen daher der Versetzung in den Ruhestand nicht entgegen (vgl auch Ernst, Behinderten-Einstellungsgesetz 88). Wie bereits dargelegt, ist die Rechtsstellung der Bediensteten der Beklagten jener von dem Beamtendienstrechtsgesetz unterliegenden Bundesbediensteten weitestgehend angenähert. Dem trägt auch § 3 der Dienstordnung Rechnung, welcher normiert, daß, soweit nicht durch die Dienstordnung oder bestehende gesetzliche Vorschriften eine Verschiedenheit der Rechte und Pflichten bedingt ist, auf die Bediensteten der Beklagten die für Staatsbeamte geltenden Normen sinngemäß Anwendung zu finden haben. Es entspricht daher auch die Bundesbahn-Pensionsordnung 1966 sowohl dem Aufbau als auch dem Inhalt nach - von Abweichungen, die in den besonderen Verhältnissen des Bundesbahndienstes liegen, abgesehen - dem für die Bundesbeamten geltenden Pensionsgesetz (Einführung zur Bundesbahn-Pensionsordnung 1966 in Das österreichische Recht IIIc 75). Es ist daher auch bei den dieser Pensionsordnung unterliegenden ÖBB-Bediensteten davon auszugehen, daß ihr Dienstverhältnis nicht, wie es sonst die Regel ist, durch die einseitige Versetzung in den Ruhestand gelöst wird. Trotz der durch diese Maßnahme zweifelsohne gegebenen Zäsur besteht es vielmehr in anderer Qualität fort. Dies dokumentiert insbesondere auch § 134 der Dienstordnung über die weiterbestehenden Rechte und Pflichten der Bediensteten im Ruhestand. Ebenso wie bei Beamten ist daher die Versetzung eines Bediensteten der Beklagten in den Ruhestand keine Kündigung oder ihr auch nur angenäherte Maßnahme, sodaß § 8 des Behinderten-Einstellungsgesetzes nicht zur Anwendung gelangt (vgl Ernst aaO 88).

Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.