Spruch:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung
Rechtliche Beurteilung
1. Der an das Berufungsgericht gerichtete Antrag, der Ausspruch, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, möge dahingehend abgeändert werden, dass die ordentliche Revision für zulässig erklärt werde, ist verfehlt, weil gemäß § 502 Abs 5 ZPO § 502 Abs 2 und 3 ZPO für Streitigkeiten in Arbeits- und Sozialrechtssachen nicht gelten. Hat daher das Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen ausgesprochen, dass die ordentliche Revision nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig ist, kann eine außerordentliche Revision erhoben werden, ohne dass es einer Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit der Revision durch das Berufungsgericht bedarf. Die ordentliche Revision ist daher in eine außerordentliche Revision umzudeuten (s. auch RIS-Justiz RS0110049).
2. Nach ständiger Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0042981; zuletzt 5 Ob 132/03b) ist die Wahrnehmung einer Nichtigkeit im Verfahren dritter Instanz nicht mehr möglich, wenn das Berufungsgericht - wie hier - in die Prüfung der Frage einer allfälligen im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufenen Nichtigkeit eingegangen ist und eine solche verneint hat. Insoweit liegt nämlich ein gemäß § 519 ZPO unanfechtbarer Beschluss des Berufungsgerichtes vor (Kodek in Rechberger² § 503 ZPO Rz 2; 5 Ob 203/02t; zuletzt 5 Ob 132/03b).
3. Abgesehen davon, dass der Ablauf kollektivvertraglicher Verfallsfristen nicht von Amts wegen, sondern nur über entsprechende Einwendung wahrzunehmen ist, weil der Normzweck einer kollektivvertraglichen Verfallsfrist eine amtswegige Wahrnehmung nicht verlangt (RIS-Justiz RS0034458; DRdA 2003/4 [Reissner]; Schwarz-Löschnigg Arbeitsrecht10 311), sind auf den Ersatzanspruch nach dem ARG die allgemeinen Verjährungsregeln anzuwenden (RIS-Justiz RS0111395). Es gilt daher § 1501 ABGB. Die Einrede der Verjährung kann jedoch nur bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erhoben werden (M. Bydlinski in Rummel³ § 1501 ABGB Rz 1; RIS-Justiz RS0034726). Auf den erstmals im Berufungsverfahren erhobenen Einwand des qualifiziert vertretenen Beklagten, dass der auf § 6 ARG gestützte Anspruch des Klägers verfristet sei, ist daher wegen des Neuerungsverbotes nicht einzugehen.
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