OGH 8Ob674/90

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

In Abänderung der Entscheidung des Berufungsgerichts wird das erstgerichtliche Urteil wieder hergestellt.

Der Kläger ist schuldig, binnen 14 Tagen a) dem Beklagten die mit S 19.848,40 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (einschließlich S 3.700,-- Barauslagen und S 2.691,40 USt) und

b) den Nebenintervenienten die mit S 8.937,72 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (einschließlich S 1.489,62 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Unter Hinweis auf eine behauptete Provisionsvereinbarung und seine Verdienstlichkeit als gewerbsmäßiger Immobilienmakler für den konkreten Geschäftsabschluß - Vermietung eines Geschäftslokales im Hause Salzburg, Getreidegasse 45 - begehrt der Kläger vom Beklagten die Zahlung einer Vermittlungsprovision in der Höhe von S 126.600,-- sA.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, weil der nach dem 7.3.1988 erfolgte konkrete Geschäftsabschluß vereinbarungsgemäß nicht provisionspflichtig gewesen sei. Dem Rechtsstreit traten auf Seite des Beklagten die beiden weiteren Miteigentümer des Hauses Salzburg, Getreidegasse 45, als Nebenintervenienten bei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde:

Nach der zwischen den Streitteilen geschlossenen Vereinbarung sollte der Beklagte für die vom Kläger zu vermittelnde Vermietung des im Miteigentum des Beklagten stehenden Geschäftslokales in Salzburg provisionspflichtig sein. Mit Schreiben vom 7.3.1988 teilte der Beklagte dem Kläger mit, daß seine Familie keine Provisionszahlung an Immobilienmakler wünsche. Er akzeptiere zwar für die ihm vom Kläger bereits bekanntgegebenen Vermittlungsadressen die getroffene Provisionsregelung, werde "für neue Vermittlungen jedoch nach Familienbeschluß kein Anbot mit Vermittlungsprovision akzeptieren, die von uns im Falle eines Erfolges verlangt würde".

Hierauf antwortete der Kläger mit Schreiben vom 14.3.1988 wie folgt:

"Ihr Schreiben in obiger Sache habe ich dankend erhalten. Die von

mir nachgewiesenen Firmen ... haben von einer Anmietung des Objektes

Abstand genommen. Es stehen noch Reaktionen von der Firma V*** AG

... und von der Firma V*** S*** ... aus. Von diesen beiden

Firmen, die alle Unterlagen erhalten haben, erwarten wir noch Verhandlungstermine. Sollte es mit einer dieser beiden Firmen zu einem Vertragsabschluß kommen, so werden wir Ihnen, wie bereits schriftlich bestätigt, unsere Provision in Höhe von 3 % des Vertragswertes in Rechnung stellen. Sollte es uns bei unseren weiteren Aktivitäten gelingen, Ihnen einen Mietinteressenten vorzuschlagen, so gehen wir zunächst davon aus, daß Sie dann nicht bereit sind, eine Verkäufer- bzw. Vermieterprovision zu zahlen. Es bleibt Ihnen dann unbenommen, mit einem von uns nachgewiesenen Kauf- bzw. Mietinteressenten abzuschließen. Wir hoffen, Ihnen zunächst gedient zu haben und verbleiben ..."

In der Folge machte der Kläger mit Schreiben vom 26.5.1988 dem Beklagten erstmals die Firma R*** S*** C*** als Interessent für das Geschäftslokal namhaft. Am 27.6.1988 schrieb er dem Beklagten unter Bezugnahme auf

das Schreiben vom 14.3.1988 Folgendes:

"Wir kommen noch einmal zurück auf unser Schreiben vom 14.3.1988, wonach wir bezüglich unserer Provision anheim gestellt haben, eine von uns nachgewiesene Firma als Mieter zu akzeptieren. Für den Fall, daß Sie das tun sollten, werden wir Ihnen die für Österreich vorgeschriebene Vermietungsprovision laut Gebührenordnung in Rechnung stellen. Wir halten es für fair, Sie auf diesen Umstand vor Unterzeichnung des Vertrages mit der Firma R*** Handelsgesellschaft mbH hinzuweisen. Wir gehen davon aus, daß in den nächsten Tagen der Mietvertrag rechtsverbindlich unterschrieben werden kann und verbleiben ..."

Auf dieses Schreiben erwiderte der Beklagte unter Verweis auf die Vorkorrespondenz, er habe mit Schreiben vom 7.3.1988 "in Vertretung der Miteigentumsgemeinschaft ausdrücklich mitgeteilt ..., daß wir Ihre weitere Vermittlung nur dulden, wenn uns für den Fall des Zustandekommens eines Vertrages, speziell mit einem von Ihnen namhaft gemachten Mietinteressenten, keine Kosten, welcher Art auch immer, durch Sie entstehen. Wir haben Ihre Vermittlungsleistungen nur unter dieser Voraussetzung angenommen, daher weise ich Ihr Begehren vom 27. Juni d.J. ausdrücklich zurück."

Hernach schloß der Beklagte mit der Firma R*** S*** C*** einen Mietvertrag über das genannte Objekt ab.

In seiner rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, der Beklagte habe mit seinem Schreiben vom 7.3.1988 deutlich zu erkennen gegeben, daß er für bisher noch nicht namhaft gemachte Interessenten keine Provision bezahlen wolle. Zu diesem Angebot auf Vertragsänderung habe der Kläger mit Schreiben vom 14.3.1988 derart Stellung genommen, daß es der Beklagte als Zustimmung habe auffassen können. Eine Mentalreservation sei nicht erheblich. Nach § 915 ABGB werde eine undeutliche Äußerung zum Nachteil dessen erklärt, der sich ihrer bedient habe. Da die undeutliche Äußerung vom Kläger stamme, sei das Klagebegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht änderte das erstgerichtliche Urteil teilweise dahin ab, daß es dem Kläger einen Betrag von S 49.896,-- zusprach und das Mehrbegehren abwies. Es erklärte die Revision nicht für zulässig.

Im Berufungsverfahren wurde außer Streit gestellt, daß zwischen den Streitteilen für den Fall einer auftragsgemäß vermittelten Vermietung eine Provision von 3 % des Bruttomietzinses vereinbart war und der mit der R*** S*** C*** Handelsgesellschaft mbH vereinbarte Mietzins monatlich S 42.000,-- plus Umsatzsteuer betrug. Auf dieser erweiterten Sachverhaltsgrundlage hielt das Berufungsgericht die Mängel- und die Beweisrüge des Klägers nicht, dessen Rechtsrüge aber für teilweise gerechtfertigt. Es vertrat die Rechtsansicht, auf den vorliegenden Fall sei gemäß § 37 IPRG österreichisches Recht anzuwenden, weil es um eine einseitige Provisionsleistungspflicht des Beklagten gehe, die nach dem Recht des Staates des Aufenthaltes (der Niederlassung) des Schuldners (hier des Beklagten in Salzburg) zu beurteilen sei. Der Provisionsanspruch des Realitätenvermittlers setze einen Vermittlungsvertrag voraus, der ausdrücklich oder schlüssig erteilt werden könne. Die Provisionspflicht bestehe auch für den, der die Vermittlungstätigkeit dulde oder sich der Tätigkeit eines Vermittlers nutzbringend bediene, um den gewünschten Erfolg herbeizuführen, wenn für ihn erkennbar sei, daß er die provisionspflichtige Tätigkeit eines Vermittlers in Anspruch nehme. Im Geschäftszweig der Immobilienmakler begründe schon die bloße Nachweisung des schließlichen Vertragspartners den Provisionsanspruch des Vermittlers, wenn seine Tätigkeit ursächlich für den Abschluß des Vertrages gewesen sei. Im vorliegenden Fall habe bis zum Schreiben des Beklagten vom 7.3.1988 jedenfalls ein Vermittlungsvertrag mit einer Provisionsvereinbarung zwischen den Parteien bestanden. Der Schlußsatz des Schreibens des Klägers vom 14.3.1988, es bleibe dem Beklagten unbenommen, mit einem von ihm nachgewiesenen Kauf- bzw. Mietinteressenten abzuschließen, sei im Zusammenhang mit dem übrigen Text des Schreibens bezüglich der Vermittlungsprovision tatsächlich undeutlich und daher nach § 915 ABGB zum Nachteil des Klägers auszulegen, der sich dieser undeutlichen Äußerung bedient habe, die sich auch nicht mit den Auslegungsregeln des § 914 ABGB beheben lasse. In der Folge habe der Kläger aber den Beklagten mit Schreiben vom 27.6.1988 verständigt. Dieses enthalte die eindeutige Erklärung, dem Beklagten die Vermittlungsprovision in Rechnung zu stellen, wenn er eine vom Kläger nachgewiesene Person als Mieter akzeptiere. Dieses Schreiben sei dem Beklagten noch vor dem Vertragsabschluß mit der vom Kläger namhaft gemachten R*** S*** C*** Handelsgesellschaft mbH zugegangen. Der Umstand, daß der Beklagte in der Folge den Provisionsanspruch des Klägers zurückgewiesen und darauf verwiesen habe, die weitere Vermittlung nur gedultet zu haben, wenn ihm für einen dadurch zustandegekommenen Vertrag keine Kosten des Klägers entstünden, führe zu keiner Änderung zugunsten des Beklagten. Dieser hätte mit dem Kläger, bei dem es sich um einen Immobilienmakler handle, vereinbaren müssen, für Vermittlungen keine Provision zu bezahlen. Dies sei nach § 8 Abs. 7 ImmMV auch möglich gewesen. Der Makler könne dann mit der anderen Partei eine bis zu 100 % höhere Provision vereinbaren. Nach der eindeutigen Klarstellung des Klägers mit dem Schreiben vom 27.6.1988 liege aber keine Vereinbarung vor, daß der Beklagte für eine erfolgreiche Vermittlung des Klägers keine Provision zahlen müsse. Die Höhe der dem Kläger somit zustehenden Provision richte sich nach der im Berufungsverfahren außer Streit gestellten diesbezüglichen Vereinbarung und errechne sich auf der Grundlage des Bruttomonatszinses unter analoger Anwendung des § 5 Abs. 5 Notariatstarifgesetz und unter Heranziehung des dreifachen Jahresbetrages der Mietzinse (S 42.000,-- + S 4.200,-- USt = 46.200,-- x 36 = 1,663.200,--; 3 Prozent = S 49.896,--). Gegen die berufungsgerichtliche Entscheidung richtet sich die auf die Anfechtungsgründe der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützte außerordentliche Revision des Beklagten mit dem Antrage, sie aus den dargestellten Gründen zuzulassen und die angefochtene Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteiles abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den nachstehend angeführten Gründen zulässig und auch gerechtfertigt.

Der Revisionswerber bringt vor, das Berufungsgericht habe den rechtlichen Gehalt des Schreibens vom 7.3.1988 verkannt. Bei diesem habe es sich um ein Anbot des Beklagten zur einvernehmlichen Vertragsänderung in dem Sinne gehandelt, daß der Kläger für die von ihm erst in Zukunft namhaft gemachten Interessenten vom Beklagten keine Provision bekommen, sondern sich diese vom vermittelten Mieter holen sollte. Entgegen den eigenen Ausführungen, die im Antwortschreiben vom 14.3.1988 unklaren Äußerungen seien im Sinne des § 915 ABGB zu Lasten des Klägers auszulegen, habe das Berufungsgericht diese Erklärungen dennoch nicht als Annahme des Anbotes des Beklagten auf Vertragsänderung gewertet. Tatsächlich sei aufgrund der beiden Schreiben Einigung darüber erzielt worden, daß der Kläger einen weiteren Vermittlungsauftrag habe, Vermittlungsprovision jedoch nur vom künftigen Mieter, nicht aber auch vom Beklagten verlangen dürfe. Das spätere Schreiben des Klägers vom 27.6.1988 habe diesen Inhalt des Vermittlungsauftrages nicht einseitig zu ändern vermocht. Somit widerspreche das berufungsgerichtliche Urteil den Grundsätzen der Rechtsprechung über das Zustandekommen eines Vertrages im Sinne der §§ 861, 863, 869 ABGB. Auf der Grundlage der im Berufungsverfahren erfolgten Außerstreitstellung widerspreche auch die Feststellung der Provisionshöhe den Gesetzen der Logik. Eine den Denkgesetzen widersprechende rechtliche Beurteilung gefährde die Rechtssicherheit, sodaß die Revision auch aus diesem Grunde zulässig sei. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifikation der vor ihm erfolgten Außerstreitstellung käme im übrigen aktenwiderigerweise einer Anerkennung der Provisionspflichtkeit des Beklagten dem Grunde nach gleich.

Die Revisionsausführungen sind im Ergebnis berechtigt. Zunächst kann der Ansicht des Berufungsgerichtes, auf den vorliegenden Fall sei im Hinblick auf das Vorliegen einer einseitigen Provisionsleistungspflicht des Beklagten gemäß § 37 IPRG österreichisches Recht anzuwenden, nicht gefolgt werden. Der Mäklervertrag stellt grundsätzlich einen Vertrag mit beiderseitigem Leistungsaustausch dar, auch wenn dieser in Form der Entgeltpflicht für eine nicht geschuldete Leistung ausgelöst wird, und er ist daher § 36 IPRG zu unterstellen (Schwimann in Grundriß des internationalen Privatrechtes 122 sowie in Rummel Rz 1 zu § 36 IPRG; EvBl 1987/145 Seite 534). Da die nicht in Geld bestehende charakteristische Leistung vom Mäkler, hier vom Kläger zu erbringen war, käme nach der vorgenannten Gesetzesstelle das am Sitze seiner Niederlassung geltende und somit das Recht der Bundesrepublik Deutschland zur Anwendung.

Gemäß § 35 Abs. 1 IPRG können die Parteien übereinstimmend ausdrücklich oder schlüssig eine bestimmte Rechtsordnung als maßgebend annehmen und solcherart während des Rechtsstreites (vgl. § 11 Abs. 2, 3 IPRG) ausdrücklich, vorher aber auch schlüssig eine Rechtswahl treffen, deren Vorliegen und Inhalt unabhängig von diesbezüglichen Behauptungen und Beweisanboten bei Vorhandensein entsprechender Anhaltspunkte von Amts wegen (§ 2 IPRG) festzustellen ist (vgl. Schwimann Grundriß 116 ff, 66f, 70; EvBl. 1985/117 S 589;

EvBl. 1987/2,S 15; 8 Ob 576/89; 4 Ob 534/89 ua). Eine solche schlüssige Rechtswahl im Sinne des § 863 ABGB (vgl. JBl. 1984, 383;

EvBl. 1987/2,S 15) ist dann anzunehmen, wenn die Parteien ganz offenbar an die Geltung einer bestimmten Rechtsordnung dachten und eine ausdrückliche Vereinbarung nur unterließen, weil ihnen nach den Umständen des Falles diese Rechtsordnung als selbstverständlich anwendbar schien (JBl. 1980, 600; JBl. 1981, 368). Eine starke Indizwirkung in dieser Richtung muß vor allem in der Verweisung auf konkrete Vorschriften und Regelungen einer bestimmten Rechtsordnung gesehen werden, wenn sie sich auf wesentliche Teile des Vertragsverhältnisses bezieht; darüberhinaus ist auch der Lageort des Vertragsgegenstandes, die vereinbarte Schuldwährung u.ä. von Relevanz (vgl. Schwimann Grundriß 119; 8 Ob 510/86). Im vorliegenden Falle haben die Streitteile die Vermittlung eines Mietvertrages über ein in Österreich gelegenes Geschäftslokal durch den Kläger gegen Zahlung einer Vermittlungsprovision von 3 % des Bruttomietzinses vereinbart. Der Bruttomietzins stellt bei Vermittlung von Mietobjekten die in § 8 Abs. 5 der österreichischen Immobililenmaklerverordnung (ImmV) normierte Provisionsbemessungsgrundlage dar. In seinem Schreiben vom 27.6.1988 forderte der Kläger vom Beklagten für den Fall eines Geschäftsabschlusses die Zahlung "der in Österreich nach der Gebührenordnung vorgeschriebenen Vermittlungsprovision". Der Beklagte wendete sich hierauf mit keinem Wort gegen diese vom Kläger ausdrücklich nach österreichischem Recht beanspruchte Provisionsbemessung, er bestritt lediglich eine diesbezügliche eigene Zahlungspflicht. Auch mit dem Schreiben vom 28.7.1988 verwies der Kläger darauf, daß er "die in Österreich gesetzlich vorgeschriebene Provision von drei Monatsmieten in Rechnung stellen werde", ohne daß der Beklagte in der Folge dieser Berechnungsgrundlage widersprochen hätte. Bei der folgenden Klageführung forderte der Kläger in diesem Sinne sodann die Bezahlung des Betrages von S 126.000 und beide Parteien gingen im vorliegenden Rechtsstreit bei der Beurteilung des aus dem zwischen ihnen geschlossenen Maklervertrag entspringenden Provisionsanspruches des Klägers von der Anwendung der österreichischen Rechtsvorschriften aus.

Unter allen diesen Umständen unterliegt es keinem Zweifel, daß beide Vertragspartner bewußt die in der Korrespondenz ausdrücklich bezogenen österreichischen Rechtsvorschriften als für die Vermittlung der Vermietung des in Salzburg gelegenen Geschäftslokales maßgeblich zugrundelegten und damit einvernehmlich eine schlüssige Vereinbarung über die Anwendung der österreichischen Rechtsordnung auf das - ursprüngliche - Vertragsverhätlnis trafen. Dessen Beurteilung richtet sich somit - wenngleich aus einem anderen als dem vom Berufungsgericht angenommenen Grund - nach österreichischem Sachrecht. Nach ständiger Rechtsprechung ist das für einen Anspruch aus einem Schuldvertrag gemäß § 35 IPRG anzuwendende Recht für das Rechtsverhältnis in jeder Hinsicht maßgebend. Es gilt also für Entstehung, Inhalt, Änderung, Übergang, Schwächung z.B. Verjährung und Untergang des Rechts. Die für ein Rechtsverhältnis geltende Kollisionsnorm beherrscht demnach dieses in vollem Umfang (6 Ob 822/81; 6 Ob 511/84; EvBl. 1987/54 S 239 ua). Der Beklagte hat entgegen der mit dem Kläger getroffenen ursprünglichen Vereinbarung diesem gegenüber mit Schreiben vom 7.3.1988 (Beilage ./1) erklärt, ihm für eine zukünftige Vermittlung von bisher noch nicht namhaft gemachten Interessenten keine Provision zahlen zu wollen und anzunehmen, daß eine Vermittlungstätigkeit für den Kläger dennoch weiter interessant bleibe. Der Kläger bestätigte am 14.3.1988 (Beilage ./2) den Inhalt dieses Schreibens des Beklagten, verwies darauf, daß fünf im einzelnen genannte Interessenten von einer Anmietung Abstand genommen hätten, daß er mit zwei Firmen, nämlich der V*** AG und dem Video-Studio Peter M*** weiter in Verhandlung stehe, und führte dann aus: "Sollte es mit einer dieser beiden Firmen zu einem Vertragsabschluß kommen, so werden wir Ihnen, wie bereits schriftlich bestätigt, unsere Provision in Höhe von 3 % des Vertragswertes in Rechnung stellen. Sollte es uns bei unseren weiteren Aktivitäten gelingen, Ihnen einen Mietinteressenten vorzuschlagen, so gehen wir zunächst davon aus, daß Sie dann nicht bereit sind, eine Verkäufer- bzw. Vermieterprovision zu zahlen. Es bleibt Ihnen dann unbenommen, mit einem von uns nachgewiesenen Kauf- bzw. Mietinteressenten abzuschließen. Wir hoffen, Ihnen zunächst gedient zu haben ...".

Der Inhalt dieser Erklärung kann im Hinblick auf die völlige Klarheit der vorangegangenen Erklärung des Beklagten, in Abänderung des bisherigen Vertrages seinerseits für künftig namhaft gemachte Interessenten keine Vermieterprovision zu zahlen, bei redlicher Verkehrsauffassung nicht anders denn als Einverständnis mit dieser angebotenen Vertragsänderung, wonach eine Vermieterprovision nicht zu leisten ist, beurteilt werden. Eine Ablehnung des Standpunktes des Beklagten kommt hierin weder nach dem Wortlaut noch dem Sinn der gebrauchten Formulierungen zum Ausdruck. Diese besagen vielmehr, daß es dem Beklagten, obschon er nicht bereit ist, eine Vermieterprovision zu zahlen, unbenommen bleibt, mit einem vom Kläger neu nachgewiesenen Interessenten abzuschließen. Allein die im Text verwendeten Worte "zunächst" und "dann" lassen keinesfalls auch schon eine dem Erklärungstext widersprechende Erklärungsabsicht dahin erkennen, daß der Beklagte selbst weiterhin provisionspflichtig sein sollte. Soferne ihnen mangels Zuerkennung bloß temporaler Bedeutung kein erkennbarer Sinn zukäme, bliebe ihre Verwendung zumindest unklar und ginge im Sinne der zutreffenden übereinstimmenden Ansichten der Vorinstanzen gemäß § 915 zweiter Satz ABGB zu lasten des Klägers. Wie bereits bei Behandlung der Frage der anzuwendenden Rechtsordnung ausgeführt wurde, ist auch der Mäklervertrag grundsätzlich auf einen Leistungsaustausch gerichtet, sodaß die Bestimmung des § 915 zweiter Satz ABGB auch auf das vorliegende Vertragsverhältnis zur Anwendung kommt. Der Umstand, daß aufgrund der Vertragsänderung die Leistungspflicht des Beklagten für die Vermieterprovision entfiel, ändert daran nichts, weil dem zwischen den Parteien aufrecht bleibenden Mäklervertrag weiterhin ein unbestritten zu erwartender Leistungsaustausch mit dem zu vermittelnden Mieter zugrundelag.

Entgegen der berufungsgerichtlichen Auffassung wurde somit zwischen den Parteien im Korrespondenzweg die vom Beklagten behauptete Vertragsänderung vereinbart und von dieser konnte der Kläger in der Folge nicht mehr einseitig abgehen. Seinen späteren diesbezüglichen Erklärungen wurde vom Beklagten sofort und eindeutig widersprochen, sodaß es zu keiner weiteren Vertragsänderung im Sinne des Standpunktes des Klägers kam. Er kann sich daher auch nicht auf eine vertragliche Provisionszahlungspflicht des Beklagten berufen. Die Revision des Beklagten ist demnach wegen des Widerspruchs der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes mit den Grundsätzen der Vertragsauslegung im Hinblick auf die Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtseinheit nicht zur zulässig, sondern auch berechtigt. In Abänderung der berufungsgerichtlichen Entscheidung war daher das erstgerichtliche, auf Klageabweisung lautende Urteil wiederherzustellen.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO.