OGH 8Ob594/85

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluss des Rekursgerichts wird in dem die Entscheidung des Erstgerichts abändernden Teil dahin abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt a) und in seinem Kostenausspruch wiederhergestellt wird.

Die gefährdete Partei ist schuldig, ihrer Gegnerin die mit 13.036,65 S bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens (darin die Umsatzsteuer von 1.185,15 S) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Begründung:

Am 12. 12. 1982 verstarb Erhard R*, der der uneheliche Vater der gefährdeten Partei und der Ehemann der Gegnerin der gefährdeten Partei war. Im Verlassenschaftsverfahren A 684/82 des Bezirksgerichts Gmunden wurde mit dem Beschluss vom 10. 12. 1984 der gesamte Nachlass aufgrund des Erbvertrags und Testaments vom 24. 4. 1964 zur Gänze der Gegnerin der gefährdeten Partei eingeantwortet. Zum Nachlass gehörten auch je Hälfteanteile der Liegenschaften EZ * KG E* Gerichtsbezirk Floridsdorf, und EZ * KG V*, Gerichtsbezirk Gmunden. Mit zwei Kodizillen vom 17. 8. 1979 hatte Erhard R* der gefährdeten Partei den Hälfteanteil der Liegenschaft EZ * KG E* und einen Viertelanteil des Hälfteanteils der Liegenschaft EZ * KG V* (also einen Achtelanteil der Gesamtliegenschaft) vermacht. Die Gegnerin der gefährdeten Partei anerkennt die sich daraus ergebende Legatsforderung der gefährdeten Partei nur im Umfang eines ihr angemessen erscheinenden Entschädigungsbetrags, weil sie ein im Notariatsakt vom 24. 4. 1964 vereinbartes Aufgriffsrecht der Liegenschaftsanteile für sich in Anspruch nimmt.

Die gefährdete Partei begehrt, die Gegnerin schuldig zu erkennen, ihre ausdrückliche Einwilligung zur Einverleibung ihres Eigentumsrechts im Umfang der genannten Legate zu erteilen. Der Gegnerin der gefährdeten Partei stehe das von ihr in Anspruch genommene Aufgriffsrecht nicht zu. Zur Sicherung dieses Anspruchs beantragte die gefährdete Partei weiters die Erlassung der einstweiligen Verfügung, wonach

a) der Gegnerin der gefährdeten Partei die Belastung und Veräußerung der genannten Liegenschaftsanteile untersagte werde,

b) Rechtsanwalt Dr. Erhard H* in L* verboten werde, den Beschluss über die Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft EZ * KG V* mit Rechtswirksamkeit bis 25. 1. 1986 ohne Zustimmung der gefährdeten Partei zu verwenden und/oder ihm aufgetragen werde, diesen Beschluss an die gefährdete Partei oder eine sonstige Person herauszugeben,

c) der Gegnerin der gefährdeten Partei und dem Ö* verboten werde, den Kaufvertrag vom 26. 3. und 23. 9. 1984 betreffend das neu gebildete Grundstück * grundbücherlich durchzuführen bzw durchführen zu lassen. Es sei zu befürchten, dass die Gegnerin der gefährdeten Partei die streitverfangenen Liegenschaften veräußern würde, zumal sie bereits einen Teil der Liegenschaft EZ * KG V* an das Ö* verkauft habe und ein im Besitz des Rechtsanwalts Dr. H* befindlicher Ranganmerkungsbeschluss für die beabsichtigte Veräußerung bestehe.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei beantragte in einer Äußerung, den Sicherungsbegehren nicht stattzugeben.

Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge in den Punkten a), b) und c) zur Gänze ab. Es nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:

Der zwischen den Ehegatten Erhard und Elisabeth R* am 24. 4. 1964 abgeschlossene Notariatsakt, bezeichnet als „Ehepakte, zugleich Erbvertrag und Testament“ hat folgenden Wortlaut:

„Erstens: Die Vertragsschließenden errichteten hiemit über das nachbezeichnete Vermögen eine besondere, schon unter Lebenden wirksame Gütergemeinschaft.

Zweitens: In diese Gütergemeinschaft bringt Elisabeth R* ein die ihr allein gehörige Liegenschaft Einlagezahl * Katastralgemeinde V* – das Haus Nr * in S* – bestehend aus der Baufläche 407 und den Grundstücken * Wiese und * Garten im Ausmaß von 1341 m² und einem Einheitswert zum 1. Jänner 1956 als Mietwohngrundstück in Höhe von ... S 27.700,‑‑.

Drittens: Die Vertragsparteien nehmen zur Kenntnis, daß sie durch die vereinbarte besondere Gütergemeinschaft die volle Haftung für sämtliche gegenwärtige und zukünftige Schulden des anderen Vertragsteiles übernehmen, soweit diese Schulden mit dem Gütergemeinschaftsvermögen im tatsächlichen oder rechtlichen Zusammenhang stehen.

Elisabeth R* erklärt, keine Verbindlichkeiten hinsichtlich des Vertragsobjektes zu besitzen.

Viertens: Auf Grund der vereinbarten Gütergemeinschaft nimmt Elisabeth R* ihren Ehegatten Erhard R* in den Mitbesitz der obangeführten Liegenschaft auf und bewilligt bei Einlagezahl * Katastralgemeinde V* die Einverleibung des Eigentumsrechtes des Erhard R* zur Hälfte.

Beide Ehegatten bewilligen bei der vorgenannten Liegenschaft die Einverleibung der Beschränkung ihres Eigentumsrechtes durch das Recht zur besonderen Gütergemeinschaft.

Die beiden Ehegatten verpflichten sich wechselseitig, das Vertragsobjekt oder Teile desselben zu Lebzeiten des anderen Ehegatten ohne dessen Zustimmung weder zu belasten noch zu veräußern, nehmen dieses Belastungs‑ und Veräußerungsverbot wechselseitig vertraglich an und bewilligen in Verdinglichung desselben bei der obgenannten Liegenschaft die Einverleibung der Beschränkung ihres Eigentumsrechtes durch das wechselseitige Belastungs‑ und Veräußerungsverbot.

Fünftens: Gleichgültig, ob gesetzliche erbberechtigte Nachkommen vorhanden sind oder nicht, hat der ganze Nachlaß des Erstverstorbenen dem überlebenden Eheteil zuzukommen und beide Teile errichten für diesen Fall miteinander

a) einen Erbvertrag, mit dem sie sich als Vertragsalleinerben zu ihren beiderseitigen Nachlässen einsetzen und diese Erbeinsetzung gegenteilig annehmen sowie

b) ein wechselseitiges Testament, mit dem sie sich zu dem gesetzlich vom Erbvertrag ausgenommenen Vermögensteil wechselseitig als Testamentserben berufen, insoferne eine spätere letztwillige Anordnung nicht etwas anderes verfügt.

Weiters wendet der erstversterbende Ehegatte seinen unehelichen Kindern sowie den ehelichen und unehelichen Kindern des überlebenden Ehegatten, soweit sie nicht ohnehin gesetzlich erbberechtigt sind, ein Vermächtnis in Höhe des Pflichtteiles seiner gesetzlichen erbberechtigten Nachkommen zu, sodaß im Falle des Ablebens des erstversterbenden Ehegatten alle ehelichen und unehelichen Kinder beider Ehegatten einen Geldbetrag in gleicher Höhe erhalten.

Die Noterben in auf‑ und absteigender Linie werden auf den ihnen gemäß den jeweils geltenden gesetzlichen Vorschriften gebührenden Pflichtteil beschränkt, soferne nicht darauf verzichtet wurde beziehungsweise noch verzichtet wird.

Sechstens: In allen Fällen wird dem überlebenden Ehegatten vertragsmäßig und letztwillig das Recht eingeräumt, den ganzen Nachlaß oder jeden beliebigen Teil desselben in sein Alleineigentum zu übernehmen und zwar um den eidesstätig einzubekennenden Wert beziehungsweise, wenn überdies keine Einigung zustande kommt oder von amtswegen die Inventur des Nachlasses stattzufinden hat, um den gerichtlichen Schätzwert.

Siebtens: Alle früheren letztwilligen Anordnungen, welche die beiden Ehegatten bisher etwa gemeinsam oder allein errichtet haben sollten, werden hiemit vollinhaltlich aufgehoben.

Achtens: Die Rechtskraft dieses Notariatsaktes tritt mit Unterfertigung ein.

Neuntens: Die Parteien stimmen ausdrücklich zu, daß jeder von ihnen von diesem Notariatsakt auch wiederholt Ausfertigungen in beliebiger Anzahl auf Kosten des Bestellers erteilt werden können.“

Mit dem Vertrag vom 26. 3. 1984 verkaufte die Verlassenschaft nach Erhard *, vertreten durch die erbserklärte Erbin Elisabeth R*, bzw verkauften die beiden je 1/4‑Eigentümer der übrigen Liegenschaftshälfte (gemeinsam) ein Trennstück (etwa 1/3 des Gesamtflächenausmaßes) der Liegenschaft EZ * KG V* an das Ö*. Die Übergabe sollte vereinbarungsgemäß mit der Vertragsfertigung eintreten; diese erfolgte durch die Verkäufer am 24. 9. 1984. Da es zu einer Verbücherung des Eigentumsrechts des Ö*, nicht sofort kommen konnte, wurde dem Rechtsanwalt des Liegenschaftskäufers, Dr. Erhard H*, aus L*, ein Ranganmerkungsbeschluss für die beabsichtigte Veräußerung der Liegenschaft mit Wirksamkeit bis 25. 1. 1986 übergeben. Eine rechtliche Beziehung zwischen der Gegnerin der gefährdeten Partei und dem Rechtsanwalt des Käufers dieser Teilliegenschaft besteht nur insoweit, als Dr. H* Treuhänder des bei ihm hinterlegten Kaufpreises ist.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, daß im Notariatsakt vom 24. 4. 1964 ein einseitig nicht widerrufliches Aufgriffsrecht des überlebenden Ehegatten vereinbart wurde, weshalb dem auf spätere Kodizille gestützten Sicherungsbegehren der gefährdeten Partei nicht stattgegeben werden könne. Im Übrigen sei eine Gefährdung des behaupteten Anspruchs nicht bescheinigt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der gefährdeten Partei teilweise Folge; es bestätigte die abweislichen Punkte der erstgerichtlichen Entscheidung b) und c), änderte aber den Punkt a) dahin ab, dass er als einstweilige Verfügung lautete:

„Der Gegnerin der gefährdeten Partei werden bis zur Rechtskraft des über diesen Anspruch ergehenden Urteiles die Belastung und Veräußerung der ihr auf Grund der Ergebnisse des Verlassenschaftsverfahrens nach Erhard R* zugekommenen Hälfteanteile an den Liegenschaften EZ * KG E* und EZ * KG V* (letzterer hinsichtlich eines Achtelanteiles der Gesamtliegenschaft) verboten.“

Das Gericht zweiter Instanz sprach aus, dass der von der Abänderung betroffene Wert des Streitgegenstands 15.000 S und 300.000 S übersteigt. In seiner hier nur mehr hinsichtlich des abändernden Teils der Entscheidung relevanten rechtlichen Begründung vertrat das Rekursgericht die Auffassung, dass das Aufgriffsrecht neben einem vollen Vertragserbteil von 3/4 nur als letztwillige Erklärung und damit widerruflich eingeräumt werden könne; ein gegenteiliges Gewohnheitsrecht bestehe nicht. Der Widerruf des Aufgriffsrechts sei durch die späteren Kodizille wirksam erfolgt. Der Anspruch der gefährdeten Partei auf Herausgabe der vom Vermächtnis umfassten Liegenschaftsanteile sei daher entgegen der Ansicht des Erstgerichts ausreichend bescheinigt. Dass diese Vermächtnisse in dem freien Viertel der Verlassenschaft keine Deckung fänden, sei von der Gegnerin der gefährdeten Partei nicht geltend gemacht worden. Da bereits ein Teil einer betroffenen Liegenschaft veräußert worden sei und eine Anmerkung der Rangordnung bestehe, sei auch die Gefährdung der gefährdeten Partei ausreichend bescheinigt.

Gegen den abändernden Teil des Beschlusses des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei mit dem Antrag, den Beschluss des Erstgerichts in seinem Punkt a) wiederherzustellen.

Die gefährdete Partei beantragt in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist berechtigt.

Die Gegnerin der gefährdeten Partei stellt sich darin auf den Standpunkt des Erstgerichts, wonach das Aufgriffsrecht, welches ihr im Punkt 6. des Notariatsakts vom 24. 4. 1964 eingeräumt wurde, einseitig nicht widerrufen werden könne, weshalb der allein aus den späteren Kodizillen vom 17. 8. 1979 abgeleitete Anspruch der gefährdeten Partei nicht bescheinigt sei. Ihre Ausführungen sind stichhältig:

Das Aufgriffsrecht ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Es ist das einem Erben oder einem Dritten zustehende Recht, den Nachlass oder bestimmte körperliche oder unkörperliche Nachlasssachen gegen Zahlung eines Übernahmspreises zu erwerben (Welser in Rummel, Rdz 1 zu § 550). Nach ständiger Rechtsprechung und übereinstimmender Lehre ist das Aufgriffsrecht nicht als eine Erbeinsetzung zu werten. Es kann ihm daher auch dann, wenn es im Rahmen eines Erbvertrags eingeräumt wurde, erbrechtlich nicht die Wirkung eines Vertrags unter Lebenden zuerkannt werden, wie dies beim Erbvertrag hinsichtlich der Erbeinsetzung der Fall ist. Während es daher außerhalb einer vertraglichen Bindung auch ohne Zustimmung des Aufgriffsberechtigten durch anderweitige erblasserische Verfügungen widerruflich ist, kann dem Aufgriffsrecht dann die Bedeutung einer unwiderruflichen, die Liquidierung ersparenden Erbteilungsvorschrift zukommen, wenn es im Rahmen eines ehegüterrechtlichen Vertrags wechselseitig verbindlich, somit einseitig unwiderruflich eingeräumt wurde (Weiß in Klang ² 710, 911 ff, 978; Welser aaO Rdz 8; SZ 15/212; SZ 34/74 = JBl 1962, 89; 5 Ob 505/79 ua). Da das Aufgriffsrecht also keine Erbeinsetzung darstellt, und es sich demnach auch nicht um eine erbvertragliche Verabredung im technischen Sinn handelt (Welser aaO), kann sich die im § 1253 ABGB getroffene Anordnung, wonach ein Ehegatte durch den Erbvertrag auf das Recht zu testieren nicht gänzlich verzichten kann, auf das eine Erbeinsetzung nicht beinhaltende vereinbarte Aufgriffsrecht nicht beziehen (anders Petrasch in Rummel, Rdz 1 zu § 1253). Es liegt in solchen Fällen vielmehr eine dem Vermächtnisvertrag ähnliche Vereinbarung vor, dessen einseitiger Widerruf nicht möglich ist (Welser aaO; SZ 34/74 = JBl 1962, 89; SZ 15/212). Dass die Vertragspartner des Notariatsakts vom 24. 4. 1964 eine mit den dargelegten Grundsätzen nicht in Einklang stehende Abmachung treffen wollten, wurde im Übrigen nicht einmal behauptet.

Der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs folgend kann der vorliegenden Vereinbarung des Aufgriffsrechts daher nicht der Charakter einer jederzeit widerruflichen letztwilligen Verfügung beigemessen werden (ebenso auch 5 Ob 505/79), weshalb die Kodizille vom 17. 8. 1979 nicht geeignet sind, den mit dem Notariatsakt vom 24. 4. 1964 in Widerspruch stehenden Anspruch der gefährdeten Partei zu bescheinigen. Das völlige Fehlen einer Bescheinigung des Anspruchs kann auch nicht durch Sicherheitsleistung nach § 390 Abs 1 EO ersetzt werden. Demgemäß war dem Revisionsrekurs der Gegnerin der gefährdeten Partei Folge zu geben, die rekursgerichtliche Entscheidung zu beheben und der die beantragte einstweilige Verfügung abweisende Beschluss Punkt a) des Erstgerichts wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 402, 78 EO und § 52 Abs 1 ZPO. Da die beantragten Maßnahmen im Provisorialverfahren nicht berechtigt waren, konnten der Gegnerin der gefährdeten Partei die Kosten sogleich bestimmt werden (3 Ob 596/80 ua). Dies trifft auch auf ihre im Rahmen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erstattete Äußerung zur einstweiligen Verfügung zu.