OGH 8Ob263/00k

Spruch:

1. Der Revisionsrekurs der klagenden Parteien wird, insoweit er die Bestätigung der Nichtzulassung einer Klagsänderung bekämpft, als unzulässig zurückgewiesen.

2. Darüber hinaus wird dem Revisionsrekurs der klagenden Parteien und dem Revisionsrekurs des auf Seite der klagenden Parteien beigetretenen Nebenintervenienten nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, den beklagten Parteien die mit S 164.897,46 (darin S 27.482,91 USt) und mit S 71.750,63 (darin S 11.958,44 USt) bestimmten Kosten der beiden Revisionsrekursbeantwortungen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Begründung

Mit Beschluss vom 17. 7. 1985 wurde über das Vermögen der Klägerinnen der Konkurs eröffnet und der Gatte der Erstbeklagten und Vater der Zweit- bis Fünftbeklagten zum Masseverwalter bestellt. Nach dem Ableben dieses Masseverwalters am 30. 9. 1988 wurden weitere Masseverwalter bestellt und schließlich mit Beschluss vom 19. 10. 1998 der nunmehr auf Seiten der klagenden Parteien dem Verfahren beigetretene Nebenintervenient.

Die Zweit- bis Fünftbeklagten sind nicht Erben nach ihrem Vater, dem verstorbenen Masseverwalter.

Mit ihrer am 8. 5. 1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrten die Klägerinnen, die Beklagten zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 33,315.292,90 sA schuldig zu erkennen. Der verstorbene Masseverwalter habe teilweise gemeinsam mit der Erstbeklagten, die die Buchhaltung und Kasse geführt habe, zum Nachteil der Masse Veruntreuungen zumindest in Höhe der Klagsforderung begangen. Die Erstbeklagte sei Alleinerbin nach dem verstorbenen Masseverwalter, die Zweit- bis Fünftbeklagten hafteten für den Klagsbetrag, weil sie von den kriminellen Handlungen ihrer Mutter gewusst und die Vermögensvorteile für sich verwendet hätten. Diese Vorgangsweise sei als Hehlerei zu qualifizieren. Der Schade aus den der Konkursmasse vorenthaltenen Verkaufs- und Verwertungserlösen betrage S 32,398.464,12. Darüber hinaus sei es anlässlich des Ankaufs von Wertpapieren durch den verstorbenen Masseverwalter zu Unregelmäßigkeiten gekommen, wodurch ein weiterer Schade von S 916.528,78 entstanden sei.

Die Beklagten bestritten das Klagebegehren und wendeten die örtliche und sachliche Unzuständigkeit des angerufenen Erstgerichts ein. Die von den Klägerinnen behaupteten Malversationen seien frei erfunden und hätten niemals stattgefunden. Die Klagsansprüche seien aus der Konkursmasse nicht rechtskräftig ausgeschieden worden und seien zudem verjährt.

Mit dem im Konkursverfahren ergangenen Beschluss des Rekursgerichtes vom 2. 10. 1996 wurde in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses der die hier klagsweise geltend gemachten Ansprüche betreffende Ausscheidungsbeschluss des Gläubigerausschusses rechtskräftig nicht genehmigt.

Mit Schriftsatz vom 22. 1. 1999 (ON 18) verkündeten die Klägerinnen dem nunmehrigen Nebenintervenienten den Streit und dehnten das Klagebegehren um S 40,809.629,90 auf S 74,124.922,80 sA aus. Sie führten aus, dass ein Teil des ausgedehnten Klagebegehrens von S 28,868.501,20 rechtskräftig aus der Konkursmasse ausgeschieden worden sei, während hinsichtlich des Restbetrages von S 45,256.421,60 sA nunmehr die Zahlung an die Konkursmasse begehrt werde. Der verstorbene Masseverwalter habe vom Auftraggeber anerkannte Baurechnungen neu geschrieben und niedriger ausgestellt, Haftbriefe zu Unrecht in Anspruch genommen und Gelder aus Bauabrechnungen nicht in die Konkursmasse eingebracht. Die aus dem Konkurs ausgeschiedenen Forderungen beträfen Abrechnungen hinsichtlich Bauarbeiten an einer Kaserne. Obwohl sich die bis zur Konkurseröffnung ausgeführten Leistungen der Erstklägerin auf S 153,851.548,35 belaufen hätten, habe der verstorbene Masseverwalter nur brutto S 132,664.304,60 weiterverrechnet. Darüber hinaus habe er von einem Subunternehmer Mängelbehebungen mit einem Bruttowert von S 1,842.784,80 nicht in Anspruch genommen. Die für ein anderes Unternehmen erbrachten Leistungen im Wert von S 3,157.680 seien nicht eingefordert worden. Eine nicht gerechtfertigte Haftbriefeinforderung in der Höhe von S 8,900.000 sei ebenso anerkannt worden wie unberechtigte Subunternehmerforderungen in der Höhe von S 6 Mio. Die Schadenssumme ohne Verzinsung betrage S 59,201.632,55, zuzüglich Verzinsung S 103,602.856,96. Aus den Abrechnungsunterlagen ergebe sich außerdem noch ein nicht erklärbarer Fehlbetrag von S 715.073,60.

Mit Schriftsatz vom 28. 4. 1999 (ON 21) trat der nunmehrige Nebenintervenient dem Verfahren auf Klägerseite bei und erklärte ausdrücklich, die Klagsführung nicht zu genehmigen. Es werde insbesondere festgehalten, dass die Konkursmasse im Falle des Unterliegens der Klägerinnen keine Kostenersatzpflicht treffe. Im Übrigen sei sein rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerinnen schon deshalb gegeben, weil teilweise die Zahlung an die Konkursmasse begehrt werde.

Das Erstgericht ließ mit Beschluss ON 26 die Klagsänderung ON 18 nicht zu (Punkt 1.), bewilligte den Beitritt des Nebenintevenienten (Punkt 2.), wies die Klage zurück und hob das Verfahren als nichtig auf (Punkt 3.). Es qualifizierte die Klageausdehnung im Schriftsatz ON 18 als Klageänderung. Während die ursprüngliche Klage auf Rückzahlung von Fehlbeträgen aus Verkaufserlösen und der Bedienung eines Wertpapierkontos gestützt worden sei, betreffe die Klageausdehnung Schäden aus einer Bauabrechnung bzw aus der Abwicklung von Bauvorhaben. Die neu geltend gemachten Ansprüche beruhten daher auf anderen Tatsachen und Lebenssachverhalten als die ursprüngliche Klage. Die Beklagten haben die nach Streiteinlassung notwendige Einwilligung zur Klageänderung verweigert. Da das ursprüngliche Klagebegehren jedenfalls zurückgewiesen werden müsse, würde die Zulassung der Klageänderung eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung der Verhandlung nach sich ziehen. Die ursprünglich eingebrachte Klage sei jedenfalls zurückzuweisen, weil den Klägerinnen die Verfügungsfähigkeit über die geltend gemachte Forderung mangels Ausscheidung aus dem Konkursverfahren fehle. Hinsichtlich der Erstbeklagten liege zudem im Umfang eines Betrages von S 916.528,68 Streitanhängigkeit vor. Ergänzend wurde dargelegt, dass die Haftung der Erstbeklagten auch aus der Gesamtrechtsnachfolge nach dem verstorbenen Masseverwalter abgeleitet werde, weswegen die Zuständigkeit des Erstgerichts gemäß § 178 Abs 3 KO gegeben sei. Die Zweit- bis Fünftbeklagten seien jedoch nicht Gesamtrechtsnachfolger und hätten ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht im Sprengel des Erstgerichts.

Das Gericht zweiter Instanz gab den dagegen erhobenen Rekursen der Klägerinnen und des Nebenintervenienten in der Hauptsache nicht Folge und änderte die Kostenentscheidung dahin ab, dass die Kosten des nichtigen Verfahrens gegenseitig aufgehoben wurden. Es erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs hinsichtlich der Zurückweisung der Klage und der Nichtigerklärung des Verfahrens als zulässig, hinsichtlich der Entscheidung über die Nichtzulassung der Klageänderung als jedenfalls unzulässig. Durch die Klagsausdehnung sei das ursprüngliche Klagebegehren von S 33,315.292,90 unberührt geblieben. Das Erstgericht habe die Nichtzulassung der Klageänderung nicht darauf gestützt, dass dieses Klagebegehren auf Leistung an die Masse umgestellt worden sei. Die Klageausdehnung bzw -änderung sei erst durch mündlichen Vortrag in der Streitverhandlung wirksam geworden, sodass die Beklagte noch rechtzeitig in dieser Streitverhandlung die Zurückweisung habe beantragen können. Durch die von den Klägerinnen angestrebte Klageänderung wäre es nach den Besonderheiten des vorliegenden Falles zu einer Erschwernis und Verzögerung des Verfahrens gekommen, sodass sich die Nichtzulassung als zutreffend erweise. Dass Schadenersatzforderungen, die während des Konkursverfahrens entstehen, grundsätzlich zur Konkursmasse gehören, werde nicht bestritten. Unstrittig sei ebenso, dass die mit der Klage ON 1 geltend gemachten Ansprüche nicht aus der Konkursmasse ausgeschieden worden seien. Zur Frage, ob der Gemeinschuldner zur selbständigen Geltendmachung von zur Konkursmasse gehörigen Ansprüchen gegen den Masseverwalter und/oder das Konkursgericht berechtigt sei, sei die Rechtsprechung schwankend. Die Rechtsansicht, der Gemeinschuldner sei zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen den (ehemaligen) Masseverwalter ohne deren Ausscheidung aus der Konkursmasse nicht legitimiert, werde vom überwiegenden Teil der Lehre geteilt und entspreche Lehre und Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland. Der Rekurssenat schließe sich dieser Ansicht an, weil anderenfalls der Masseverwalter wegen einer möglichen Belangung durch den Gemeinschuldner im Prozessweg bei der Ausübung seines Amtes gehemmt bzw eingeschränkt sein könnte.

Rechtliche Beurteilung​

Der dagegen erhobene Revisionsrekurs der Klägerinnen ist, insoweit er die Bestätigung der Nichtzulassung der Klagsänderung bekämpft, unzulässig.

Das Gericht zweiter Instanz wird bei Entscheidung über das Rechtsmittel gegen die Nichtzulassung der Klagsänderung als Rekursgericht tätig und nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens, sodass sich die Anfechtbarkeit nicht nach der Bestimmung des § 519 ZPO richtet (SZ 57/5; 1 Ob 128/98z ua). Bestätigt das Rekursgericht diesen Beschluss, so ist ein dagegen erhobener Revisionsrekurs zufolge § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Nach dieser Gesetzesstelle sind von der Unanfechtbarkeit bestätigender Beschlüsse nur solche ausgenommen, mit denen die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. Dem werden von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung stets nur solche Beschlüsse gleichgehalten, mit denen ebenfalls ein Sachantrag aus formellen Gründen als unzulässig zurückgewiesen wurde. Dies ist hier nicht der Fall, steht es den Klägerinnen doch frei, die mit der Klagsänderung vorgebrachten Ansprüche selbständig durch Klage geltend zu machen. Die gegenteilige Ansicht Fasching's (LB2 Rz 2017/1) und die ihm folgende aber vereinzelt gebliebene Entscheidung 4 Ob 71, 72/93 (= ÖBl 1993, 229) wurden bereits mehrfach abgelehnt (RIS-Justiz RS0039426, RS0102656; ZIK 1999, 214; 1 Ob 255/00g).

Darüber hinaus kommt dem Revisionsrekurs der Klägerinnen ebenso wie jenem des Nebenintervenienten keine Berechtigung zu.

Aus § 3 KO ist abzuleiten, dass Prozesshandlungen des Gemeinschuldners als Rechtshandlungen den Konkursgläubigern gegenüber keine Wirksamkeit entfalten. Der Gemeinschuldner ist in Ansehung der Konkursmasse verfügungsunfähig, welcher Mangel jenem der fehlenden Prozessfähigkeit im Sinn des § 6 ZPO gleichsteht (SZ 66/52; SZ 68/210; ZIK 1998, 163; 2 Ob 124/00z ua). Der Mangel der Prozessfähigkeit ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu berücksichtigen und führt - sofern nicht der Masseverwalter das mit dem Gemeinschuldner abgeführte Verfahren genehmigt - zur Nichtigerklärung gemäß § 477 Abs 1 Z 5 ZPO (RIS-Justiz RS0035434; RS0041970; Schubert in Konecny/Schubert KO § 6 Rz 18).

Gemäß § 1 KO wird dem Gemeinschuldner durch die Eröffnung des Konkurses die freie Verfügung über das gesamte der Exekution unterworfene Vermögen entzogen. Rechtsstreitigkeiten, welche die Masse betreffen, hat der Masseverwalter zu führen (§ 81 KO). Ausnahmen von der Verfügungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Massevermögen hat die Rechtsprechung bisher in Fällen gemacht, in denen seine Rechtshandlungen keine Verfügungen über die Konkursmasse enthalten, den Interessen der Konkursgläubiger nicht widerstreiten, sondern vielmehr der Erhaltung der Masse dienen. So wurde dem Gemeinschuldner die Rekurslegititimation gegen die Abweisung seines Antrags auf Versagung des Zuschlags (SZ 16/64) sowie im Fall kridamäßiger Versteigerung gegen die Festsetzung des Schätzwertes (SZ 19/68) zuerkannt. Für legitimiert wurde der Gemeinschuldner auch gehalten, eine Streitanmerkung gemäß § 66 GBG zu erwirken, wenn er eine Schmälerung der Masse durch ein strafbares Verhalten des Masseverwalters oder anderer Organe des Konkursverfahrens behauptet (EvBl 1965/408). Auch für die Verfolgung von Amtshaftungsansprüchen wurde der Gemeinschuldner mit der Begründung für legitimiert angesehen, dass diese den Interessen der Konkursgläubiger nicht widerstreite, sondern der Erhaltung der Masse diene (EvBl 1965/224; EvBl 1965/408; EvBl 1966/99; 1 Ob 30/89 ua).

Hierzenberger/Riel aaO §§ 81, 81a KO Rz 31 lehren hiezu, dass in den Fällen der Verminderung der Konkursmasse durch pflichtwidrige Handlungen des Masseverwalters nach herrschender Ansicht ein sogenannter Gemeinschaftsschade vorliege, der während des Konkursverfahrens nur im Rechnungslegungsverfahren oder von einem neuen Masseverwalter, nicht aber von den einzelnen Konkursgläubigern oder vom Gemeinschuldner geltend gemacht werden könne. Der Anspruch auf Ersatz dieses "Gemeinschaftsschadens" gehöre zur Konkursmasse, trete also an die Stelle des vom Masseverwalter pflichtwidrig vernichteten Vermögenswerts. Unmittelbar geschädigt sei in diesem Fall der Gemeinschuldner oder die Konkursmasse. Die Konkursgläubiger seien lediglich mittelbar geschädigt und daher nicht aktiv legitimiert. Der Gemeinschuldner möge unmittelbar geschädigt sein, er sei aber gemäß § 1 Abs 1 KO nicht berechtigt, über den massezugehörigen Anspruch zu verfügen. Abzulehnen sei daher die in der älteren Rechtsprechung zum Teil vertretene Auffassung, der Gemeinschuldner könne Schadenersatzansprüche dann selbst geltend machen, wenn er Zahlung an die Masse verlange. Bereits Welser (Sachverständigenhaftung und Insolvenzverfahren, NZ 1984, 92) stand der dargestellten älteren Judikaturlinie skeptisch gegenüber. Die in EvBl 1965/224 für Amtshaftungsansprüche bejahte Klagslegitimation des Gemeinschuldners werde unter anderem damit begründet, dass nach § 3 KO nur Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, welche die Konkursmasse betreffen, den Konkursgläubigern gegenüber unwirksam seien, die Einbringung einer Schadenersatzklage werde aber nicht gegenüber den Konkursgläubigern gesetzt und widerstreite deren Interesse nicht. Dies sei ein Trugschluss, weil die Frage, wem gegenüber etwas unwirksam ist, nichts mit dem Problem zu tun habe, wem gegenüber die Rechtshandlung gesetzt werde. Dieses Argument überzeuge daher nicht. Die weitere Begründung, der Gemeinschuldner könne klagen, weil die Handlung den Interessen der Konkursgläubiger nicht widerstreite, sei aus dem Gesetz nicht ableitbar. Außerdem sei eine so allgemein gefasste und weitgehend von Wertungen abhängige Einschränkung der Rechtssicherheit abträglich. Darüber, was im Interesse der Konkursgläubiger liege, könne man sehr verschiedener Meinung sein. Die "Elastizität" dieser Formel habe sich alsbald in der Entscheidung EvBl 1966/99 gezeigt, wo wegen der Höhe der Klagsforderung die Interessen der Konkursgläubiger als berührt erachtet wurden, weil in diesem Prozess die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Einflussnahme des Gläubigerausschusses auf die Klageführung nicht zur Geltung komme und überdies die von den Gemeinschuldnern in Anspruch genommenen Gläubiger zur Führung des Prozesses beträchtliche Kosten aufwenden müssten, die sie allenfalls nicht hereinbekommen würden. Zusammenfassend gelangt der Autor zu dem Ergebnis, dass Ansprüche der Gläubiger oder des Gemeinschuldners, die darauf gestützt werden, dass der Masseverwalter oder ein sonstiger Verwalter das Massevermögen geschmälert habe, im Abrechnungsverfahren durchzusetzen seien. Es bestehe auch die Möglichkeit der Bestellung eines neuen Verwalters, der dann den Schadenersatzanspruch gegen den früheren Verwalter im Klagewege durchzusetzen habe. Andere Ansprüche seien schon während des Insolvenzverfahrens im Klagewege durchzusetzen, wobei allerdings zweifelhaft sei, inwieweit der Gemeinschuldner in eigener Person zur Klage legitimiert sei. Bezüglich Schäden an dem nicht dem Konkursverfahren unterworfenen Vermögen und bezüglich der Amtshaftungsansprüche werde dies von der Judikatur offenbar noch immer bejaht. Shamiyeh, Schadenersatzprozesse des Gemeinschuldners gegen den Masseverwalter, RdW 1995, 462 lehnt die Legitimation des Gemeinschuldners zur Führung von Schadenersatzprozessen gegen den Masseverwalter während des Konkursverfahrens unabhängig von der Höhe des Schadenersatzanspruchs ab. Wie sich aus den primären Zielsetzungen des Konkursverfahrens ergebe, genießen in dem bestehenden Interessenkonflikt zwischen Gemeinschuldner und Konkursgläubigern die Interessen der Gläubiger den Vorrang. Die vom Obersten Gerichtshof ins Treffen geführten Zweckmäßigkeitsüberlegungen könnten seine Rechtsansicht daher nicht stüzen. Werde durch ein Fehlverhalten der Konkursorgane zB ein Zwangsausgleich verhindert oder das Unternehmen verschleudert, so könne der Gemeinschuldner nach Beendigung des Konkursverfahrens alle daraus resultierenden Schäden, also auch die dadurch verursachte weiterbestehende Haftung gegenüber den Konkursgläubigern geltend machen. Auch im Vormundschaftsrecht werde das Mündel nicht dadurch geschäftsfähig, dass sein Vormund gemeinsam mit dem Vormundschaftsgericht zu seinem Nachteil agiere. Ebensowenig dürfe die Geschäftsfähigkeit des Gemeinschuldners hinsichtlich der Masse von den Auswirkungen der von den Konkursorganen gesetzten Handlungen auf sein Vermögen abhängen. Der selbe Autor verweist in seiner Anmerkung zu 4 Ob 2306/96p (Judikaturänderung zur Klagslegitmation des Gemeinschuldners? ZIK 1997, 3) darauf, dass den §§ 1 Abs 1, 3 Abs 1 KO keine Ausnahme hinsichtlich solcher Rechtshandlungen zu entnehmen sei, welche der Erhaltung der Konkursmasse dienen und den Interessen der Konkursgläubiger nicht widerstreiten. Gemäß § 81 Abs 1 KO komme die Prozessführungsbefugnis dem Masseverwalter zu. Über Schadenersatzansprüche gegen den Masseverwalter wegen eines dem gemeinsamen Befriedigungsfonds aller Gläubiger zugefügten Schadens sei im Rechnungslegungsverfahren nach §§ 121 ff KO zu entscheiden. In der jüngeren Rechtsprechung werde zutreffend gegen die Aktivlegitimation auch eingewandt, dass die Konkursorgane bei der Ausübung der ihnen nach der KO obliegenden Tätigkeiten gehemmt sein müssten, wenn sie zu gewärtigen hätten, im Fall einer dem Gemeinschuldner nicht genehmen Maßnahme von diesem belangt und mit dem Risiko der Uneinbringlichkeit ihrer Kostenersatzforderung belastet zu werden.

Ähnlich wird in der deutschen Lehre argumentiert. Jaeger KO8 § 82 Rz 11 führt aus, dass hinsichtlich Schäden an der gemeinsamen Befriedigungsmasse durch die Pflichtwidrigkeit des Verwalters die einzelnen Gläubiger während des Konkurses keine Ersatzansprüche haben, der Schadenersatz sei vielmehr durch einen neu bestellten Verwalter zu verfolgen. Ebenso lehren Kuhn/Uhlenbruck11 § 82 Rz 5. Der Anspruch auf Ersatz eines Gemeinschaftsschadens gehöre zur Konkursmasse, Ansprüche gegen den Verwalter wegen Masseschädigung könnten während des Konkursverfahrens nur von einem neu ernannten Verwalter, nicht dagegen vom Gemeinschuldner einem einzelnen Konkursgläubiger oder einem sonstigen Beteiligten geltend gemacht werden (mit ausführlicher Darstellung der Rechtsprechung). In diesem Zusammenhang wird allerdings auch eine Entscheidung des OLG München genannt, wonach der einzelne Konkursgläubiger auch während des laufenden Konkurses berechtigt sei, Schadenersatzansprüche wegen Pflichtverletzungen gegen den Konkursverwalter geltend zu machen, wenn er Zahlung zur Konkursmasse verlange. Hess, KO5 § 82 Rz 52 erkennt die Klagslegitmation für derartige Schadenersatzansprüche uneingeschränkt dem neu bestellten Konkursverwalter zu. Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze17 sieht zu § 82 KO Rz 4 das Verfolgungsrecht wegen Pflichtwidrigkeit bei einem neu bestellten Konkursverwalter liegen. Nach BGH NJW-RR 90, 45 könnten einzelne Gläubiger den Gemeinschaftsschaden allerdings auch in Prozessstandschaft geltend machen.

Der Oberste Gerichtshof hat in einer die Verlassenschaft nach dem verstorbenen Masseverwalter betreffenden Entscheidung (7 Ob 583/93 = RdW 1994, 314) die Aktivlegitimation der dort klagenden Gemeinschuldnerinnen verneint. Auch eine Schadenersatzforderung gegen den ehemaligen Masseverwalter wegen pflichtwidriger Führung seines Amtes gehöre zum Konkursvermögen, über welches der Gemeinschuldner nach § 1 KO grundsätzlich nicht frei verfügen könne. Daher seien auch solche Ansprüche gegen den ehemaligen Masseverwalter oder seine Verlassenschaft vom neu bestellten Masseverwalter geltend zu machen. Dessen Weigerung, klagsweise vorzugehen, habe auf die Verfügungsfähigkeit des Gemeinschuldners über das Massevermögen grundsätzlich keinen Einfluss. Es könne nicht gesagt werden, dass eine Klage den Interessen der Konkursgläubiger nicht widerstreite, weil der Anspruch zum Massevermögen gehöre und die Ansicht vertreten werden könne, dass im Fall einer solchen Prozessführung des Gemeinschuldners die Masse mit dem Prozesskostenrisiko belastet wäre. In einem unter anderem die hier Erstbeklagte betreffenden Erkenntnis (4 Ob 2306/96p = ZIK 1997, 19) ging der Oberste Gerichtshof insoweit von den Entscheidungen EvBl 1966/99 und RdW 1994, 398 ab, als er die jeweilige Höhe der Schadenersatzansprüche nicht als das für die Beurteilung der Klagslegitimation des Gemeinschuldners entscheidende Kriterium erachtete. Vielmehr komme es darauf an, dass der Gemeinschuldner - von der Überlassung einer Forderung an ihn gemäß § 119 Abs 5 KO abgesehen - zwar Maßnahmen zur Erhaltung der Masse ergreife, damit aber nicht die Interessen der Konkursgläubiger beeinträchtigen dürfe. Mit der Führung eines Prozesses durch den Gemeinschuldner sei aber immer ein Prozesskostenrisiko für die Masse und damit eine Gefährdung der Interessen der Gläubiger verbunden, sofern nicht ausnahmsweise ein Dritter die Haftung für die Kosten übernommen habe. Schon mangels Verfügungsfähigkeit des Klägers habe daher das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht das Verfahren für nichtig erklärt und die Klage zurückgewiesen.

In 8 Ob 161/97b = SZ 70/170 hatte der erkennende Senat über die Genehmigung eines Ausscheidungsbeschlusses betreffend von den Klägerinnen behaupteter Amtshaftungsansprüche zu entscheiden. Er erachtete sich an die Zulässigerklärung dieser Klage in der Entscheidung des Fachsenats 1 Ob 30/89 gebunden, hatte daher zur Frage der Klagslegitimation nicht unmittelbar Stellung zu nehmen, befasste sich jedoch eingehend mit der Frage des in Rechtsprechung und Lehre immer wieder verwendeten Arguments eines für die Masse bestehenden Kostenrisikos im Falle der Verfolgung von Schadenersatzansprüchen durch den Gemeinschuldner. Er gelangte zu dem Ergebnis, dass die Masse, obwohl sie im Fall des Obsiegens der Gemeinschuldnerinnen begünstigt sei, auch im Fall des Unterliegens keine Kostenfolgen treffen, weil sie nicht Partei des Verfahrens sei. Aus der Tatsache allein, dass die Masse Begünstigte der Prozessführung sei, ließen sich Kostenfolgen nicht ableiten, weil auch sonst der begünstigte Dritte, für den im Prozess ein Recht erstritten werde, kostenrechtlich nicht Kostengläubiger oder Kostenschuldner sei.

An dieser Ansicht ist festzuhalten. Den Revisionsrekurswerbern ist darin beizupflichten, dass damit eines der bisher für die Verneinung der Klagslegitimation des Gemeinschuldners gebrauchten Argumente weggefallen ist. Dies ändert allerdings nichts an der grundsätzlichen Tatsache der - wie eingangs dargestellt - mangelnden Prozessfähigkeit des Gemeinschuldners. Eine dennoch zuerkannte Klagslegitimation könnte ihre Wurzeln nur in einem zu Lasten des Gemeinschuldners bestehenden nicht akzeptablen Rechtsschutzdefizits haben. Dies ist wohl auch der Gedanke der die Judikaturlinie zur sogenannten "Erhaltungstheorie" einleitenden Entscheidung JBl 1965, 323 = EvBl 1965/224, wo ausgeführt wird, dass die in der deutschen Lehre und Rechtsprechung herausgestellte Lösung, ausschließlich ein neuer Masseverwalter sei zur Verfolgung von Schadenersatzansprüchen gegen Konkursgericht und Masseverwalter berechtigt, nicht befriedige, weil wohl oftmals neben Verletzungen der Pflichten des Masseverwalters auch Verletzungen des Aufsichtsrechts des Konkursgerichts geltend gemacht werden, was dazu führen müsste, dass das allenfalls selbst haftende Konkursgericht die Vorfrage zu prüfen hätte, ob ihm bzw dem Masseverwalter ein Verschulden angelastet werden könne. Bereits in dieser Entscheidung wird allerdings darauf hingewiesen, dass es dann, wenn das Konkursgericht einen neuen Masseverwalter bestellt hat, unbedenklich sein werde, dem neuen Masseverwalter die Verfolgung der geltend gemachten Schadenersatzansprüche aus rechtswidrigen Handlungen oder Unterlassungen des früheren Masseverwalters oder des Konkursgerichts zur alleinigen Verfolgung zu überlassen. Auf diese Grundthese ist die dargestellte Judikaturlinie zurückzuführen, mag es auch in deren Entwicklung zu weitergehenden - zumeist nicht entscheidungswesentlichen - Begründungslinien gekommen sein. Der Vollständigkeit halber ist noch darauf zu verweisen, dass auch die bereits zitierte Entscheidung 1 Ob 30/89 die Klagslegitimation der Gemeinschuldner lediglich mit dem Hinweis darauf bejahte, dass Amtshaftungsansprüche wegen Verfehlungen des Konkursgerichts erhoben würden.

Im hier zu beurteilenden Fall bilden Anspruchsgrundlage nicht behauptete Verfehlungen des Konkursgerichts oder des Nebenintervenienten, sondern solche eines ehemaligen Masseverwalters. Ein Rechtsschutzdefizit der dargestellten Intensität ist bei dieser Fallkonstellation nicht zu erkennen. Vielmehr würde die Bejahung der Klagslegitimation auch des Gemeinschuldners zu einer unerwünschten Zweigleisigkeit der Rechtsverfolgung führen und zudem die Gefahr heraufbeschwören, dass der mittellose Gemeinschuldner leichtfertig Prozesse führt und es dadurch tatsächlich auch bei völlig ordnungsgemäßer Führung der Verwaltung zu einer unerwünschten Drucksituation hinsichtlich der Konkursorgane käme, die selbst bei Obsiegen hohe eigene Prozesskosten wohl endgültig zu tragen hätten.

Den Revisionsrekursen ist ein Erfolg zu versagen.

Da der Revisionsrekurs der Kläger dem Beklagtenvertreter erst nach Überreichen der Beantwortung des Revisionsrekurses des Nebenintervenienten zugestellt wurde, war die Erstattung einer Beantwortung zu der weitergehenden Rechtsmittelschrift der Kläger zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig (6 Ob 691/81), weshalb den Klägern als Hauptpartei die Kosten beider Revisionsbeantwortungen aufzuerlegen waren (EvBl 1974/71; 1 Ob 46/99t ua).