OGH 8Ob135/06w

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.754,82 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 292,47 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Flughafen Linz‑Hörsching ist ein Militärflugplatz, auf dem die Beklagte aufgrund einer Mitbenützungsbewilligung gemäß § 62 Abs 1 LFG vom 23. 7. 1959 für Zwecke der Zivilluftfahrt einen Flughafen betreibt. Mittlerweile überwiegt die zivile Nutzung des Flugplatzes die militärische Nutzung; es gibt wesentlich mehr zivile als militärische Flugbewegungen.

Die klagende Gemeinde liegt in der Nachbarschaft des Flugplatzes. Sie ist Eigentümerin mehrerer Liegenschaften, auf die sich der Flugbetrieb auswirkt. Unter anderem liegt ein Seniorenheim der Klägerin in der Einflugschneise des Flugplatzes.

Mit Bescheid vom 5. 11. 2004 genehmigte der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie als oberste Zivilluftfahrtbehörde im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen die von der Beklagten am 25. 3. 1998 beantragte Erweiterung der Betriesbzeiten des Flughafens für die Durchführung von jeweils vier Bewegungen mit Frachtluftfahrzeugen innerhalb der Zeiträume Montag 23:00 Uhr bis Dienstag 5:30 Uhr, Dienstag 23:00 Uhr bis Mittwoch 5:30 Uhr, Mittwoch 23:00 Uhr bis Donnerstag 5:30 Uhr, Freitag 23:00 Uhr bis Samstag 6:00 Uhr, wobei jeweils zwei Bewegungen davon in der Zeit von 00:30 bis 5:30 Uhr (bzw am Samstag 6:00 Uhr) durchgeführt werden dürfen. Der Bescheid schreibt ua bestimmte Abflug- und Anflugverfahren sowie die Einhaltung bestimmter Mindestintervalle zwischen den Flugbewegungen vor und normiert überdies, dass bei den Nachtflugbewegungen nur Luftfahrzeuge zum Einsatz kommen dürfen, die - je nach Anflugrichtung - bei näher bestimmten Messstellen LA,max‑Werte von 84 dB bzw 85 dB nicht übersteigen.

Im Verfahren, das der Erlassung des Bescheides vorausging, wurde der Klägerin keine Parteistellung gewährt. Der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie wies den Antrag der Klägerin auf Feststellung ihrer Parteistellung unter Hinweis auf jene Verfahrensbestimmungen des LFG ab, die wegen des Charakters des Flughafens als Militärflugplatz anzuwenden seien. Die Prüfung der Frage der Lärmbelastung der Anrainer sei der Behörde überantwortet und könne nicht von jedem einzelnen Bewohner der Flugplatzumgebung im Bewilligungsverfahren verfolgt werden.

Dem Bewilligungsbescheid lag ein Sachverständigengutachten zu Grunde, das bis zu sechs Nachtflüge als medizinisch zumutbar bezeichnete. Durch die Eliminierung bestimmter Flugzeuggruppen könnten die Maximalpegel in einen Bereich abgesenkt werden, der als Zielwert des vorbeugenden Gesundheitsschutzes festgelegt sei.

Ob der im Bescheid angeführte Wert von 85 dB für die Anrainer gesundheitsschädigend ist, konnte (aufgrund des eingeschränkten Beweisverfahrens) nicht festgestellt werden.

Schon bisher haben am Flughafen Linz‑Hörsching Nachtflüge stattgefunden (Rettungsflüge, verspätet abfliegende oder verfrüht ankommende Flugzeuge des regulären Flugbetriebs). 2003 waren dies 187 Flüge, 2004 257 Flüge und 2005 245 Flüge, die überwiegend in den Randbereich der Flugverbotszeiten fielen.

Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage zunächst die Verpflichtung der Beklagte zur Unterlassung der mit Bescheid vom 5. 11. 2004 genehmigten Ausweitung der Betriebszeiten „in Form der Durchführung von Frachtflügen in den Nachtstunden". Mit Schriftsatz ON 3 und in der Tagsatzung vom 10. 1. 2006 formulierte sie ihr Begehren um. Letztlich begehrt sie die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung der Zulassung von Flugbewegungen am Flughafen Linz‑Hörsching gemäß der mit Bescheid ... vom 5. 11. 2004 .... genehmigten Erweiterung der Betriebszeiten für die Durchführung von jeweils vier Bewegungen von Frachtluftfahrzeugen in der Zeit von Montag bis Samstag von jeweils 23:00 Uhr bis 5:30 Uhr bzw (am Samstag) 6:00 Uhr, wovon zwei Bewegungen jeweils in der Zeit von 0:30 Uhr bis 5:30 Uhr bzw 6:00 Uhr durchgeführt werden dürfen.

Da die Klägerin im Genehmigungsverfahren keine Parteistellung gehabt habe, sei eine Qualifikation des Flughafens als behördlich genehmigte Betriebsanlage gemäß § 364a ABGB ausgeschlossen. Der Klägerin stünden daher nachbarrechtliche Immissionsansprüche gemäß § 364 ABGB zu. Derzeit gäbe es am Flughafen Linz‑Hörsching in der Zeit von 23:00 bis 5:30 Uhr keine Nachtflüge, sodass die mit solchen Flügen verbundenen Immissionen nicht ortsüblich seien. Das im Bewilligungsverfahren eingeholte Gutachten sei unrichtig. Durch die genehmigten Nachtflüge käme es bei den Anrainern zu gesundheitlichen Schäden.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie sei nicht passiv klagelegitimiert, weil sie im Rahmen der bescheidmäßigen Betriebszeitenerweiterung „öffentlich‑rechtlich" verpflichtet sei, vier Nachtflüge durchführen zu lassen. Sie sei daher nicht in der Lage, die Störungen zu verhindern. Zudem stehe der Klägerin nach § 364a ABGB kein Untersagungsrecht zu. Wegen der Widmung des Flughafens als Militärflugplatz sei ein Anhörungsrecht der Klägerin im Verfahren über die Betriebszeitenerweiterung ausgeschlossen. Über den Umweg einer Zivilklage könne ein Nachbar das, was ihm das Gesetz im öffentlich‑rechtlichen Verfahren verweigere, nicht erreichen. Die nachbarrechtlichen Interessen seien im Verwaltungsverfahren durch die Prüfung einer allfälligen Gesundheitsbeeinträchtigung ausreichend berücksichtigt worden. Im Übrigen seien die Immissionen angesichts der schon jetzt durchgeführten Flugbewegungen, der nahe gelegenen Autobahn und der Bundesstraße B 1 als ortsüblich zu qualifizieren.

Das Klagebegehren sei ua deshalb mangelhaft, weil es Nachtflüge unabhängig von der Lärmentwicklung untersagen wolle. Die Intensität der Immissionen hänge von den eingesetzten Maschinen ab. Es sei daher nicht gesagt, dass die im Bescheid als zulässig erklärten Lärmgrenzen ausgeschöpft werden.

Die Klägerin bestritt, dass das Klagebegehren überschießend sei. Jeder Nachtflug mit Frachtflugzeugen verursache Lärm. Im Bewilligungsbescheid seien nur Grenzen für die Maximalimmission festgesetzt worden. Das Begehren beziehe sich auf die konkreten vom Bescheid eingeräumten Befugnisse, mit deren Ausschöpfung zu rechnen sei.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.

Nach seiner Rechtsauffassung handelt es sich beim Flughafen um keine von den Nachbarn jedenfalls zu duldende behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB. Die nachbarrechtlichen Unterlassungsansprüche seien civil rights iSd Art 6 EMRK, sodass sie nur dann entfallen könnten, wenn das öffentlich‑rechtliche Verfahren den Verfahrensgarantien der EMRK entspreche. Von einer den Unterlassungsanspruch ausschließenden behördlichen Genehmigung könne daher nur dann ausgegangen werden, wenn den betroffenen Anrainern im behördlichen Verfahren rechtliches Gehör eingeräumt worden sei. Dies sei aber hier nicht der Fall gewesen.

Nach § 364 ABGB sei Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch, dass die Immission das ortsübliche Ausmaß überschreitet. Dies sei aber hier nicht der Fall, weil die Region seit Jahrzehnten durch den Flughafen und dessen ständige Erweiterung geprägt sei, sodass die Erweiterung der Nachtflüge über das bisherige Maß hinaus den Unterlassungsanspruch nicht rechtfertige.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.

Es vertrat zwar ebenfalls die Auffassung, dass eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB nur dann vorliege, wenn die behördliche Genehmigung in einem Verfahren ergangen sei, in dem der Rechtsschutz der Nachbarn in effektiver Weise gewährleistet sei. Wie das öffentliche Recht die Interessen der Nachbarn berücksichtige, sei allerdings dessen Sache. Dass die Anrainer im Genehmigungsverfahren Parteistellung gehabt hätten, sei nicht Voraussetzung für die Wirkungen des § 364a ABGB. Vielmehr sei entscheidend, dass die Verhinderung der Immissionen Gegenstand des Behördenverfahrens sei und dort geprüft werde. Dies sei aber nach der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts im hier angewendeten Verfahren nach dem LFG der Fall. Tatsächlich sei eine derartige Prüfung auch erfolgt; sie habe dazu geführt, dass im ersten Rechtsgang ein ablehnender Bescheid ergangen und im zweiten Rechtsgang nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Genehmigung nur unter Auflagen erteilt worden sei. Da somit der Aspekt der Lärmbelästigung Gegenstand des verwaltungsbehördlichen Anlagegenehmigungsverfahrens gewesen sei, könne dieselbe Rechtsfrage nicht mehr Gegenstand des Zivilprozesses über den Untersagungsanspruch eines Nachbarn sein. Daran müsse der Unterlassungsanspruch der Klägerin scheitern, obwohl ihr im Verwaltungsverfahren keine Parteistellung zugekommen sei.

Auf die Frage, ob die Lärmimmission das ortsübliche Maß überschreitet, sei daher ebenso wenig einzugehen, wie auf den von der Beklagten auch in zweiter Instanz erhobenen Einwand, dass das Klagebegehren überschießend sei.

Die ordentliche Revision sei zuzulassen, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, ob ein nach § 3 Abs 1 ZFBO iVm § 62 Abs 5, 74 LFG genehmigter erweiterter Flughafenbetrieb eine behördlich genehmigte Anlage iSd § 364a ABGB sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Klägerin.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise, ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig.

Rechtliche Beurteilung​

Der Oberste Gerichtshof hat zuletzt in seinen Entscheidungen 4 Ob 137/03f und 3 Ob 252/06i die Rechtsauffassung vertreten, dass die in § 364a ABGB normierte Pflicht des Nachbarn zur Duldung der von einer Behörde genehmigten Anlage nur dann bestehe, wenn dem Nachbar im behördlichen Verfahren Parteistellung zugekommen sei. Das Berufungsgericht ist mit der angefochtenen Entscheidung von dieser Rechtsauffassung mit gewichtigen Argumenten abgegangen. In der Tat bedürfte der Standpunkt der zweiten Instanz, die hier im verwaltungsbehördlichen Verfahren vorgenommene Prüfung und Beurteilung der mit dem Nachtflugbetrieb verbundenen Lärmimmissionen - im Bescheid wurden sogar Grenzwerte festgesetzt - schließe die abermalige Entscheidung derselben Frage durch die Gerichte aus, der eingehenden Prüfung. Gleiches gilt für das auf Spielbüchler (in Rummel³ § 364a Rz 4) zurückgehende Argument, dass es Sache des öffentlichen Rechtes sei, festzulegen, in welcher Weise es auf die Interessen des Betroffenen Rücksicht nehme. Eine im Einzelfall gegebene unzureichende Ausgestaltung des behördlichen Verfahrens im Hinblick auf den Rechtsschutz der Nachbarn kann verschiedenste rechtliche Konsequenzen haben, muss aber nicht zwangsläufig zum Ergebnis führen, dass jeder einzelne Nachbar das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens durch die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs in Frage stellen kann. Dagegen könnte ua auch ins Treffen geführt werden, dass dies auf ein Unterlaufen der vom Gesetzgeber normierten Bewilligungsvoraussetzungen hinausläuft, weil das Zivilverfahren zur Durchsetzung des nachbarrechtlichen Unterlassungsverfahrens, in dem lediglich das Rechtsverhältnis zwischen dem Anlagebetreiber und dem Nachbarn an Hand der Kriterien des Nachbarrechtes geprüft wird, der Vielfalt der für die Bewilligung einer Anlage zu beurteilenden gegenläufigen (auch öffentlichen) Interessen nur schwer gerecht werden kann. All diese auch in der Lehre kontroversiell diskutierten Fragen (vgl etwa Spielbüchler in Rummel, ABGB³ § 364a Rz 4; Oberhammer in Schwimann, ABGB³ Rz 3 f; Musger, Verfahrensrechtliche Bindungswirkung und Art 6 MRK, JBl 1991, 505; Raschauer, Anlagenrecht und Nachbarschutz aus verfassungsrechtlicher Sicht, ZfV 1999, 506; Thienel, Verfassungsrechltiche Grenzen für das vereinfachte Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO, ZfV 2001/1558; Muzak, Zuständigkeit ordentlicher Gerichte bei Unterlassung der Vorschreibung nachträglicher Auflagen durch die Gewerbebehörden? AnwBl 1997, 19; Aicher in Stolzlechner/Wendl/Zitta, Gewerberechtliche Betriebsanlage² Rz 234; Hecht/Muzak, Umwelthaftung im Nachbarrecht, JBl 1994, 159 uva) bedürften einer näheren Untersuchung, die hier aber unterbleiben kann, weil sich die von den Vorinstanzen vorgenommene Abweisung des Klagebegehrens im Ergebnis schon aus folgenden Gründen als zutreffend erweist:

Es ist ständige und gesicherte Rechtsprechung, dass die Klage gemäß § 364 Abs 2 ABGB ein Anwendungsfall der negatorischen Eigentumsklage ist, deren Begehren auf Unterlassung des Eingriffs geht. Das auf diese Gesetzesstelle gestützte Unterlassungsbegehren ist kein Handlungs- sondern ein „Erfolgsverbot": Der Verpflichtete hat dafür zu sorgen, dass sein Nachbar nicht durch Immissionen beeinträchtigt wird; die Art, wie dies zu geschehen hat, bleibt dem Verpflichteten überlassen. Das Urteil richtet sich daher auf eine im materiellen Recht vorgezeichnete Verpflichtung zu dauerndem, künftigem, inhaltlich aber vom Verpflichteten zu bestimmenden Handeln. Soweit das Begehren auf sichernde Vorkehrungen gerichtet ist, darf keine bestimmte Einrichtung verlangt werden; die Auswahl der Schutzmaßnahmen muss vielmehr dem Beklagten überlassen bleiben (6 Ob 15/04f; 4 Ob 137/03f; 1 Ob 284/00 je mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Ein dennoch auf bestimmte Vorkehrungen - und sei es auch in Form der Unterlassung der Fortführung eines Betriebs - zielendes Begehren stellt gegenüber dem Begehren auf Unterlassung von Emissionen ein aliud dar, dessen Stattgebung die Bestimmung des § 405 ZPO entgegensteht (1 Ob 284/00x; SZ 65/145; SZ 61/278; SZ 50/99; 1 Ob 658/82).

Das hier zu beurteilende Klagebegehren ist dessen ungeachtet auf Unterlassung der Zulassung der bescheidmäßig genehmigten Nachtflugbewegungen gerichtet. Es zielt demgemäß darauf ab, der Beklagten eine ganz bestimmte (besonders einschneidende und nicht auf die konkrete Lärmentwicklung abstellende) Vorkehrung vorzuschreiben. Dieses Begehren ist daher im Sinne der dargestellten Rechtslage unzulässig und ein aliud zum zulässigen Begehren, der Beklagten aufzutragen näher definierte Immissionen zu unterlassen. Dass das Verbot der genehmigten Nachtflugbewegungen der einzige Weg ist, der Beklagten unzulässige Immissionen zu untersagen, ist keineswegs erwiesen. Die Klägerin hat sich dazu auf die im Bescheid angeführten Lärmgrenzen berufen; es ist aber keineswegs als notorisch anzusehen, dass diese Grenzen wirklich ausgeschöpft werden müssen bzw dass es nicht möglich ist, entsprechend gestaltete Nachtflugbewegungen mit einem Geräuschpegel abzuwickeln, der das ortsübliche Maß nicht übersteigt. Schon deshalb muss dem Begehren der Klägerin, das nicht auf Untersagung von Immissionen, sondern auf eine ganz konkrete Maßnahme gerichtet ist, ein Erfolg versagt bleiben.

Diesen Umstand aufzugreifen, stellt unter den gegebenen Umständen keine unzulässige Überraschung der Klägerin dar: Die Beklagte hat bereits in ihrem Schriftsatz ON 2 verschiedene Mängel des Klagebegehrens aufgezeigt und dabei ua beanstandet, dass ihr die Beklagte „Nachtflüge unabhängig von der Lärmentwicklung untersagen" möchte. Die Klägerin hat diesem Einwand in ihrem Schriftsatz ON 3 ausdrücklich widersprochen. Die gleichzeitig vorgenommene Umformulierung des Klagebegehrens hat sich nicht auf diesen Einwand der Beklagten bezogen, sondern den Wortlaut des Begehrens dem Inhalt des Genehmigungsbescheides angepasst. In ihrem Schriftsatz ON 5 hat die Beklagte daraufhin ihren Einwand gegen das Begehren, ihr undifferenziert Nachtflüge unabhängig von den dadurch ausgelösten Immissionen zu untersagen, wiederholt. Dennoch hat die Klägerin an ihrem Begehren festgehalten - eine weitere in der Tagsatzung vom 10. 1. 2006 vorgenommene Umformulierung betraf andere Aspekte des Begehrens - und die Richtigkeit des Einwandes der Beklagten bestritten.

Unter diesen Umständen kann die Klägerin von der hier vertretenen Rechtsauffassung nicht in unzulässiger Weise überrascht werden. Dabei verkennt der erkennende Senat nicht, dass der 7. Senat des Obersten Gerichtshofs in drei aufeinanderfolgenden Entscheidungen unter Hinweis auf Schragel (in Fasching/Konecny² II/2 §§ 182, 182a Rz 10) die Rechtsauffassung vertreten hat, dass § 182a ZPO die Anleitungspflicht des Gerichtes erweitert habe, weil eine Partei auch erkennbar rechtliche Gesichtspunkte, die von der Gegenseite bereits ins Spiel gebracht worden waren, übersehen oder für unerheblich gehalten haben kann. Erkenne dies das Prozessgericht, habe es im Rahmen der Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens darauf hinzuweisen; habe das Prozessgericht den Irrtum der Parteien nicht erkannt, sei er aber erkennbar gewesen, liege ein Verfahrensmangel vor (7 Ob 83/05i; 7 Ob 105/05z; 7 Ob 181/04z). Zechner (in Fasching/Konecny² IV/2 § 503 Rz 135) ist dieser Auffassung mit überzeugenden Argumenten entgegen getreten: Seiner Ansicht nach hat § 182a ZPO nichts daran geändert, dass es keiner richterlichen Anleitung zu einem Vorbringen bedarf, gegen das der Prozessgegner bereits Einwendungen erhoben hat. Angesichts solcher Einwendungen habe die andere Partei ihren Prozessstandpunkt selbst zu überprüfen und die erforderlichen Konsequenzen zu ziehen. Auch die Pflicht nach § 182a ZPO könne nicht bezwecken, das Gericht zur Erörterung eines Vorbringens zu zwingen, dessen Schwächen bereits der Prozessgegner aufzeigte. Dieser Auffassung schließt sich der erkennende Senat an.

Selbst wenn man aber von einem weiteren Umfang der Aufklärungspflicht ausgehen wollte, wäre für die Klägerin unter den hier gegebenen Umständen nichts zu gewinnen, da hier über den in Rede stehenden Mangel des Begehrens verhandelt wurde. Die Klägerin selbst hat zweimal die entsprechenden Einwände der Beklagten bestritten und ausdrücklich am Begehren, der Beklagten die Zulassung von Nachtflügen unabhängig von der damit verbundenen Lärmimmission zu untersagen, festgehalten. In einem solchen Fall das Gericht zu weiteren Anleitungen oder Erörterungen zu verpflichten, würde den durch § 182a ZPO vorgegebenen Rahmen jedenfalls überschreiten und wäre mit der den Zivilprozess beherrschenden Parteienmaxime nicht zu vereinbaren.

Im Übrigen hat sich - wie der Oberste Gerichtshof in 1 Ob 284/00x gerade aus Anlass einer auf bestimmte Vorkehrungen gerichteten Immissionsklage ausgeführt hat - die Manuduktionspflicht des Gerichtes im Rahmen des des behaupteten Anspruchs zu bewegen. Ihre Grenzen sind keineswegs so weit gezogen, dass einer Partei die Möglichkeit eröffnet werden müsste, ihr Klagebegehren zu ändern.

Die Abweisung des Klagebegehrens durch die Vorinstanzen war daher aus den dargestellten Überlegungen zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.