OGH 7Ob71/14p

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.054,42 EUR (darin enthalten 228,90 EUR an USt und 681 EUR an Barauslagen) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Parteien sind Mitglieder des Kleingartenvereins P***** in H*****, der Generalpächter von Liegenschaften ist. Die Klägerin ist seit Dezember 2003 Unterpächterin einer Kleingartenparzelle, die sie bereits seit den 70er‑Jahren mit ihrer Familie benützt. Sie wohnte zunächst nur in in der warmen Jahreszeit in dem auf ihrer Parzelle befindlichen Haus. Seit 1991 wohnt sie ganzjährig dort. Der Beklagte wurde 1986 Pächter einer benachbarten Parzelle, seit Juni 2005 ist er deren Eigentümer. Die Parzellen der Parteien sind durch den ca zwei Meter breiten J*****weg getrennt und liegen einander annähernd gegenüber.

Als sich der Beklagte im Jahr 1986 für die Parzelle interessierte, befanden sich auf dem Grundstück vier Fichten, die in einer Reihe parallel zur Liegenschaftsgrenze Richtung J*****weg angeordnet waren. Zwei der Fichten waren ca 15 Meter hoch und hatten einen Stammdurchmesser von rund 40 Zentimeter. Eine Fichte hatte eine Höhe von rund fünf Meter mit einem Stammdurchmesser von etwa 15 Zentimeter. Die vierte Fichte war etwa zehn Meter hoch mit einem Stammdurchmesser von etwa 20 Zentimeter. Der Vorgänger des Beklagten schnitt zumindest die der Liegenschaftsgrenze am nächsten stehende Fichte immer wieder zurück.

Hauptmotiv für den Beklagten, die Parzelle zu pachten, waren die vier Fichten. Der Beklagte wünschte sich einen „naturähnlichen, parkähnlichen Garten“. Als der Schwiegersohn des Vorgängers meinte, dass die Fichten „weg gehören“ würden, war der Beklagte an der Parzelle nicht mehr interessiert. Der Schwiegersohn des Vorgängers erklärte darauf hin, dass „sie das mit den Fichten schon machen würden“. In der Folge wurde über die Fichten nicht mehr gesprochen.

Der Obmann des Kleingartenvereins führte mit dem Beklagten anlässlich des Abschluss des Pachtvertrags die sogenannte Gartenübergabe durch. Über die Fichten wurde nicht gesprochen. Der Beklagte unterfertigte eine Erklärung, wonach er als Besitzer/Pächter der Parzelle unter anderem die Verpflichtung eingehe, als Mitglied alle gesetzlichen Bestimmungen, die Satzung des Vereins und die Gartenordnung strikt einzuhalten. Er verpflichtete sich, keine Pflanzung „von Waldbäumen, wie zum Beispiel Lärchen, Birken oder Nussbäumen“ vorzunehmen.

Die vier Fichten auf der Parzelle des Beklagten haben eine Höhe von ca 15 bis 20 Meter erreicht. Die Äste ragen über die Fluchtlinie der Parzellengrenze in den J*****weg. Der Stamm der dem Weg am nächsten gelegenen Fichte ist ca 2,5 bis 3 Meter von der Liegenschaftsgrenze entfernt und hat einen Durchmesser von ca 60 Zentimeter. Die Entfernung zum Haus der Klägerin beträgt ca 20 Meter. Die Ehegattin des Beklagten säubert täglich den J*****weg von herabfallenden Fichtennadeln.

Insbesondere bei starkem Wind aus Richtung Westen werden von den Fichten des Beklagten Nadeln und kleine Zweige mit bis zu 60 Zentimeter Länge und einem Durchmesser von maximal drei Millimeter auf die Liegenschaft der Klägerin geweht. Die Fichtennadeln sind im gesamten Garten der Klägerin, in dem Obstbäume gepflanzt sind, wahrnehmbar. Sie fallen ganzjährig auf das Dach des Hauses der Klägerin, die Dachrinne, den Lichtschacht, die Terrasse, den Eingangsweg und auch in die Regentonne. Die Klägerin ist regelmäßig damit beschäftigt, Fichtennadeln und Äste zu entfernen sowie Haus und Garten entsprechend zu reinigen.

Laut § 7 Abs 5 der Statuten des Kleingartenvereins ist jedes Mitglied verpflichtet, seinen Kleingarten unter Beachtung der Vereinsstatuten und der Gartenordnung für Wien in der jeweils geltenden Fassung zu betreuen und die gemeinsamen Interessen des Vereins in jeder Hinsicht zu unterstützen. Es kann nicht festgestellt werden, dass es derzeit eine für den Kleingartenverein gültige Gartenordnung gibt.

Die Funktionäre des Kleingartenvereins sind seit einigen Jahren mit der Klärung der strittigen Frage befasst, ob der Beklagte Fichten in der Form wie sie derzeit bestehen, auf seiner Parzelle haben darf. Der Verein hat eine Kommission eingesetzt, die eine neuer Gartenordnung erstellen soll, was bisher noch nicht geschehen ist. Es ist die Absicht der Vertreter des Kleingartenvereins, den Bestand an Waldbäumen in der Kleingartenanlage zu reduzieren.

Auf 30 der insgesamt 208 Parzellen, die zum Kleingartenverein gehören, befinden sich Waldbäume. Im Bereich der Parzellen der Parteien wachsen vereinzelt Nadelbäume, die jedoch nicht so hoch wie jene des Beklagten sind. Im unteren, westlichen Bereich des Kleingartenvereins, ca 100 Meter von den Parzellen der Parteien entfernt, wachsen Föhren und Fichten, die in etwa die Höhe der Fichten des Beklagten haben. Sie befinden sich in einem Graben und stehen nicht so exponiert wie die Bäume des Beklagten.

Die Klägerin beantragt, den Beklagten schuldig zu erkennen, binnen eines Monats dafür zu sorgen, dass die von seiner Parzelle ausgehenden Einwirkungen auf die von der Klägerin in Unterpacht genommene Kleingartenparzelle unterbleiben, nämlich das Eindringen von Fichtennadeln, Fichtenzweigen und ‑ästen, soweit durch diese Immission das ortsübliche Maß überschritten und die ortsübliche Nutzung der Kleingartenparzelle der Klägerin wesentlich beeinträchtigt werde. Hilfsweise sei der Beklagte schuldig, dafür zu sorgen, dass Einwirkungen auf die Parzelle der Klägerin durch Eindringen von Fichtennadeln, Fichtenzweigen und ‑ästen unterblieben. Nach den Vereinsstatuten und der Gartenordnung sei die Bepflanzung der Parzellen mit Fichten untersagt. Der Beklagte halte sich jedoch nicht daran und weigere sich, die Fichten zu entfernen oder zumindest auf eine akzeptable Höhe zurückzuschneiden. Wegen der Fichten fielen ganzjährig Nadeln auf die Liegenschaft der Klägerin, bei etwas stärkerem Wind auch Äste und Zweige. Die Ortsunüblichkeit sei dadurch indiziert, dass der hohe Baumbewuchs auf dem Areal des Kleingartenvereins nicht zulässig oder zumindest unüblich sei. Die ortsübliche Nutzung werde durch den beträchtlichen Reinigungsaufwand und die Schäden verhindert. Die Nadeln vermoderten unter dem Bretterboden auf der Terrasse. Sie würden von der Wasserpumpe angesaugt, wodurch ein Schaden entstehe. Das vereinsinterne Schlichtungsverfahren sei daran gescheitert, dass der Beklagte sich daran nicht beteiligt habe.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die nun über 50 Jahre alten Fichten seien nicht von ihm gepflanzt worden. Es befänden sich mehr als 100 gleich hohe Bäume in der Kleingartenanlage. Es bestehe keine bindende Gartenordnung des Vereins. Die ortsübliche Nutzung der Parzelle der Klägerin sei nicht beeinträchtigt. Ablagerungen von Nadeln und Zweigen seien in einer Gartenanlage selbstverständlich. Die Bäume, die vom Stadtgartenamt und Gartenfachberatern des Kleingartenvereins untersucht worden seien, seien gesund. Sie hätten kein Totholz und bildeten keinerlei Gefährdung.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren insgesamt ab. Es sei davon auszugehen, dass bereits 1986 bei entsprechendem Wind Fichtennadeln und ‑zweige auf die Parzelle der Klägerin gelangt seien. Es liege keine ortsunübliche Belastung vor. Abgesehen davon seien die Klagebegehren nicht ausreichend bestimmt.

Das Berufungsgericht änderte das Urteil des Erstgerichts dahin ab, dass es dem Hauptbegehren stattgab. Für die Beurteilung der Orts‑(un‑)üblichkeit der Störung und Nutzung seien die in der gesamten Kleingartenanlage herrschenden Verhältnisse maßgebend. Ungeachtet von Vereinsstatuten oder Gartenordnung sei ein Kleingarten grundsätzlich zur kleingärtnerischen Nutzung von Grundflächen bestimmt. Auf nur 30 der insgesamt 208 Kleingartenparzellen stünden Waldbäume. Im Nahebereich der Gärten der Parteien seien vereinzelt Nadelbäume mit geringerer Höhe als die Fichten des Beklagten gepflanzt. Damit könnten die Bäume, die definitionsgemäß praktisch schon als zu einem „Hochwald“ gehörig bezeichnet werden könnten, nicht ortsüblich sein. Es stehe außer Frage, dass es in einem größeren Abstand zu den Bäumen umso mehr zu Verunreinigungen komme, je höher diese Bäume seien. Es fielen ganzjährig Fichtennadeln an, die die Klägerin regelmäßig entfernen müsse. Ihr Arbeitsaufwand stelle eine wesentliche Beeinträchtigung der ortsüblichen Nutzung als „markanter Ausnahmefall“ dar. Er überschreite die zumutbare „gelegentliche“ Reinigung. Zwar müsse sich der neu hinzukommende Nachbar grundsätzlich mit der im Gebiet vorherrschenden Immission abfinden, dies bedeute jedoch nicht, dass er Immissionen dulden müsse, die erst nachträglich durch die mangelhafte Pflege eines Baumbestands entstünden. Der Beklagte habe es seit dem Erwerb der Parzelle unterlassen, die im Laufe der Zeit übermäßig gewordenen Einwirkungen durch Zurückschneiden der Bäume zu verhindern.

Die Klägerin sei als Unterpächterin aktiv legitimiert. Der Grundgedanke der neueren Rechtsprechung, dass unter anderem der Schutz des Nachbarrechts gegen Störungen und Immissionen auch obligatorisch Berechtigten mit Sachinhabung zukommen solle, sei auch für ihn anwendbar. Das Klagebegehren sei nach der Judikatur auch ausreichend bestimmt. Der Beklagte sei zu verpflichten gewesen, dafür zu sorgen, dass die Klägerin nicht ‑ ortsunüblich ‑ praktisch täglich das ganze Jahr hindurch ihr gesamtes Pachtgrundstück von den Verunreinigungen, die von den Fichten des Beklagten ausgingen, reinigen müsse. Wie dies der Beklagte zustande bringe, bleibe ihm überlassen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 5.000 EUR, nicht jedoch 30.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil noch keine oberstgerichtliche Judikatur zur Rechtsfrage vorliege, ob auch der Unterbestandnehmer (Subpächter) in Analogie zu § 372 ABGB Rechtsschutz genieße.

Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten mit einem Abänderungsantrag, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

Herabfallendes Laub und Nadeln sind keine grobkörnigen Immissionen (RIS‑Justiz RS0010613 [T7]), sodass sie nach § 364 Abs 2 ABGB zu beurteilen sind. Danach besteht das Untersagungsrecht nur dann, wenn die auf den betroffenen Grund wirkenden Einflüsse einerseits das nach den örtlichen Verhältnissen gewöhnliche Ausmaß übersteigen und zugleich die ortsübliche Benutzung dieser Liegenschaft wesentlich beeinträchtigen. Dabei sind die örtlichen Verhältnisse in beiden Belangen zu beachten (RIS‑Justiz RS0010587). Der Maßstab der Wesentlichkeit der Einwirkung ist in erster Linie ein objektiver, der auf die Benützung der Nachbargrundstücke abgestellt und daher von der Natur und der Zweckbestimmung des beeinträchtigten Grundstücks abhängig ist. Maßgeblich ist demnach nicht das subjektive Empfinden des sich gestört fühlenden Nachbarn, sondern das eines Durchschnittsmenschen, der sich in der Lage des Gestörten befindet (RIS‑Justiz RS0010607). Grundsätzlich müssen sich neu hinzukommende Nachbarn mit der im Gebiet vorherrschenden Immission abfinden (RIS‑Justiz RS0112502). Die Ortsüblichkeit ist nach den tatsächlichen Verhältnissen in der maßgebenden Umgebung zu beurteilen (RIS‑Justiz RS0010653 [T11]). Der Oberste Gerichtshof hat bereits ausgesprochen, dass eine gelegentliche Reinigung der Dachrinne von Laub und Nadeln einem Nachbarn nach den örtlichen Verhältnissen jedenfalls zumutbar ist (4 Ob 96/11p).

Dem Wortlaut nach gilt die Bestimmung des § 364 Abs 2 ABGB nur für den Eigentümer. Die Rechtsprechung dehnte den Anwendungsbereich auf sonstige dingliche Berechtigte und seit der Entscheidung des verstärkten Senats (7 Ob 654/89 = SZ 62/204 = WoBl 1990, 42 [Apathy] = JBl 1990, 447 [Spielbüchler]) auf den Bestandnehmer aus. Die Entscheidung erging in einem Rechtsstreit zwischen zwei Mietern, die ihre jeweiligen Bestandrechte vom selben Vermieter ableiteten, über das Begehren auf Unterlassung von störendem Klopfen an die Zwischendecke. Der Oberste Gerichtshof führte aus, dass der Schutz des Mieters allerdings nicht zur Beeinträchtigung gutgläubig erworbener Rechte Dritter führen könne. Wenn sich der Dritte auf ein ihm vom selben Vermieter eingeräumtes Recht besonderer Art berufe, so sei im Fall der Unterlassungsklage des Mieters das Recht des Dritten nicht das schwächere Recht (§ 374 ABGB). Der verstärkte Senat formulierte den folgenden Rechtssatz: „Gegen jede rechtswidrige Beeinträchtigung des Bestandrechts an einer unbeweglichen Sache durch Dritte steht dem Bestandnehmer eine Unterlassungsklage gegen den Störer zu. Diese Klage kann nicht zum Erfolg führen, wenn der gemeinsame Bestandgeber dem Dritten als Bestandnehmer ein Recht eingeräumt hat, dessen Ausübung zu der Störung führt, und der Dritte dieses Recht gutgläubig erworben hat.“ (RIS‑Justiz RS0010655).

Die Frage, ob auch einem Unterpächter der petitorisch‑publizianische Rechtsschutz im Sinn der Entscheidung des verstärkten Senats in Analogie zu § 372 ABGB zukommt, kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben. Auch wenn man dem Unterbestandnehmer grundsätzlich einen solchen Rechtsschutz zuerkennen würde, könnte sein Schutz nicht weitergehen als der des Hauptbestandnehmers (auch 4 Ob 168/02p).

Der Unterlassungsanspruch besteht daher im vorliegenden Fall nicht zu Recht. Generalpächter ist der Kleingartenverein. Die Klägerin als Subpächterin kann ihre Ansprüche nur vom Generalpächter ableiten. Dieser übergab nach den Feststellungen die Kleingartenparzelle im Jahr 1986 an den Beklagten als damaligen Pächter mit den darauf stehenden Fichten ohne Einschränkungen oder Auflagen. Der Beklagte musste sich bei der Übernahme nur verpflichten, die Pflanzung von Waldbäumen zu unterlassen, was bedeutet, dass er keine Neupflanzungen vornehmen darf. Der Bestand wurde nicht thematisiert. Dieses Verhalten des Generalpächters kann nur so verstanden werden, dass er dem Beklagten gestattete, die Fichten, von denen bereits damals zwei eine Höhe von 15 Metern erreichten, auf der Parzelle zu belassen. Der Generalpächter erklärte dem Beklagten gegenüber damit stillschweigend seine Zustimmung, dass die Fichten auf der Parzelle weiter wachsen dürfen. Da die Klägerin ihre Rechtsposition nur vom Generalpächter ableiten kann, kann sie nicht mehr Rechte geltend machen als dieser hat. Sie kann sich daher schon deshalb nicht darauf berufen, dass hohe Waldbäume in der Kleingartenanlage nicht gestattet und ortsunüblich seien.

Ob weiterhin von einer Zustimmung des Generalpächters zum derzeitigen Zustand auszugehen ist, kann aus nachfolgenden Gründen dahingestellt werden. Weiters ist zu bedenken, dass auf über 14 % der Parzellen Waldbäume stehen. Davon, dass das Wachsen von Waldbäumen in der Kleingartenanlage unüblich wäre, kann auch aus diesem Grund keine Rede sein. Ein entsprechendes Aufkommen an abfallenden Nadeln, die vom Wind verweht werden, ist mit dem ‑ zulässigen ‑ Fichtenbestand zwangsläufig verbunden und nicht schon an sich ortsunüblich. Das ‑ ganzjährige ‑ Abfallen von Nadeln erfordert eine regelmäßige Reinigung der davon betroffenen Grundstücke samt Gebäuden auch durch die Nachbarn. Dies ist grundsätzlich hinzunehmen, sofern die Verunreinigung nicht ein besonderes, ortsunübliches Ausmaß erreicht.

Die Klägerin brachte nicht einmal vor, inwiefern sich die von den Fichten ausgehenden Immissionen seit dem Jahr 1986, seit dem die Bäume nicht geschnitten wurden, verstärkt haben. Aus den Feststellungen des Erstgerichts (und den vorgelegten Fotografien) ist nicht zu erkennen, dass die zur Zeit von den Fichten des Beklagten ausgehenden Beeinträchtigungen über das ortsübliche und zumutbare Ausmaß hinausgingen.

Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, die die Parzelle seit den 70er‑Jahren kennt, ihren Unterpachtvertrag erst im Dezember 2003 abgeschlossen hat, also zu einem Zeitpunkt, in dem der Beklagte bereits rund 17 Jahre seine Parzelle benützte. Sie hat ihre Parzelle also in Kenntnis des Ausmaßes der Beeinträchtigungen durch die Umgebung gepachtet und muss diese grundsätzlich hinnehmen.

Die Feststellungen erlauben weder die Beurteilung, dass der Bestand an Nadelbäumen im Gebiet des Kleingartenvereins ortsunüblich ist, noch, dass derzeit die Beeinträchtigungen durch die abfallenden Nadeln der Fichten des Beklagen im Sinn des § 384 Abs 2 ABGB beachtlich sind. Es ist daher das klagsabweisende Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 50, 41 ZPO.