OGH 7Ob186/24i

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben und die Beschlüsse der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung nunmehr lautet:

„I. Die Anträge,

1. dem Gegner der gefährdeten Partei werde der Aufenthalt im und vor den Gebäuden der *, verboten und

2. dem Gegner der gefährdeten Parteiwerde aufgetragen, das Zusammentreffen sowie die Kontaktaufnahme mit der gefährdeten Partei zu vermeiden,

werden abgewiesen.

II. Die gefährdete Partei hat ihre Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.“

Die gefährdete Partei ist schuldig, dem Gegner der gefährdeten Partei die mit 736,56 EUR (darin enthalten 122,76 EUR an USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1] Für die gefährdete Partei (in Hinkunft Antragsteller) wurde mit Beschluss vom 28. 6. 2017 des Bezirksgerichts Bruck an der Mur zu 2 P 3/17v (nunmehr 269 P 37/23g des Bezirksgerichts Graz‑Ost) die Mutter zur Sachwalterin (nunmehr gerichtliche Erwachsenenvertreterin) bestellt, wobei der Wirkungsbereich die Vertretung vor Gerichten, in über Alltagsgeschäfte hinausgehende Rechtsgeschäfte und die Verwaltung von Einkommen, Vermögen und Verbindlichkeiten umfasste. Mit nicht rechtskräftigem Beschluss vom 19. 8. 2024 wurde die Mutter als gerichtliche Erwachsenenvertreterin ihres Amtes enthoben und gleichzeitig das VertretungsNetz Erwachsenenvertretung Graz‑Ost zum gerichtlichen Erwachsenenvertreter für die Verwaltung des Einkommens, einschließlich der Verfügung über Girokonten, sowie die Vertretung bei Verträgen, bei medizinischen Angelegenheiten, vor Behörden und insbesondere im Verfahren 227 C 14/24w des Bezirksgerichts Graz‑Ost – hiefür unter einem wirksam auch zum einstweiligen Erwachsenenvertreter – bestellt.

[2] Der Antragsteller ist der Sohn der (bisherigen) Erwachsenenvertreterin und des Gegners der gefährdeten Partei (in Hinkunft Antragsgegner). Erleidetan einer Chromosomenstörung (dem sogenannten Smith‑Magenis‑Syndrom), einhergehend mit einer Entwicklungsverzögerung, kognitiven Beeinträchtigungen, Impulsivität, Aufmerksamkeitsdefiziten und Hyperaktivität. Im April 2013 wurde ein Luftröhrenschnitt mit Tracheotomie vorgenommen; der Antragsteller muss seit dem nachts künstlich beatmet werden. Fiele die künstliche Beatmung in der Nacht auch nur kurzzeitig aus, würde sehr wahrscheinlich auch langfristig die Sauerstoffsättigung sinken. Des Weiteren benötigt der Antragsteller untertags eine Tracheostoma‑Pflege; dies ist eine Absaugung, die durch entsprechend geschultes Personal zu erfolgen hat. Dabei müssen die Kanülen der Tracheotomie von Verkrustungen und dergleichen gereinigt und wieder eingesetzt werden. Im Falle einer Verstopfung der Kanüle könnte jederzeit eine lebensbedrohliche Situation für den Antragsteller eintreten, weil er keine Luft bekommt. Der Antragsteller versucht auch immer wieder die Kanülen zu entfernen, ohne jedoch selbst eine mangelnde Luftversorgung bewusst wahrnehmen noch jemandem diesbezüglich Bescheid gebenzu können.

[3] Zwischen dem 28. 10. und 2. 11. 2013 übernachtete der Antragsteller beim Antragsgegner, wobei der Antragsgegner die künstliche Beatmung unterließ, weil es zu Fehlalarmen gekommen war und der Antragsteller nach der Meinung des Antragsgegners besser ohne künstliche Beatmung schlafe.

[4] Am 19. 2. 2016 schlossen die Eltern des (damals noch minderjährigen) Antragstellers eine Vereinbarung, dahin, dass der Antragsgegner den Antragsteller an drei Tagen im Monat für jeweils fünf Stunden besuchen könne, dies jedoch unter der Bedingung, dass er mit dem Antragsteller das Gelände der Einrichtung nur verlässt, wenn ihn eine geeignete Pflegeperson begleitet. Im Übrigen wurde vereinbart, dass eine intensiv‑medizinische Person bei den Besuchen des Antragsgegners im Institut das Recht hat, in regelmäßigen Abständen den Besuch zu überwachen. An diese Vereinbarung hielt sich der Antragsgegner nicht, erverließ im Jahr 2016 mit dem Antragsteller auch ohne Begleitperson das Areal der Pflegeeinrichtung.

[5] 2022 verbrachte der Antragsgegner des öfteren Zeit mit dem Antragsteller außerhalb der Einrichtung. Dabei ließ er den Antragsteller auch hin und wieder für mehrere Minuten unbeaufsichtigt. Des Weiteren fuhr der Antragsgegner mit dem Antragsteller, ohne zuvor in der Einrichtung Bescheid gesagt zu haben, zu einer Erstkommunion.

[6] Auch im Jahr 2023 versuchte der Antragsgegner den Antragsteller mitzunehmen, woran er – nach dem Einschreiten der damaligen Erwachsenenvertreterin – durch die Polizei gehindert wurde.

[7] Der Antragsgegnerbeabsichtigt weiterhin, den Antragstellerzu sich nach Hause zu nehmen. Er würde dafür keine zusätzliche Unterstützung organisieren. Sollte der Antragsteller in Zukunft beim Antragsgegner übernachten, würde letzterer weiterhin eigenmächtig entscheiden, ob und wann der Antragsteller künstlich beatmet werden soll.Er würde ihn zwar zur Überprüfung seiner Werte an einen Oximeter anschließen, welcher die Sauerstoffsättigung misst, jedoch keinen Alarm auslöst, sollte die Sauerstoffsättigung sinken.

[8] Am 14. 9. 2023, konkretisiert mit Schriftsatz vom 20. 11. 2023, beantragte der Antragsteller, vertreten durch seine damalige Erwachsenenvertreterin, die Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegenüber dem Antragsgegner in Form eines Kontaktverbots und eines Verbots des Zusammentreffens mit dem Antragsteller sowie eines Aufenthaltsverbots im und vor den Gebäuden der Pflegeeinrichtung iSd § 382c EO. Dem Antragsgegner sei es am 13. 9. 2023 durch Gewaltanwendung gegen die Erwachsenenvertreterin, die die Kontakte selbst überwache, gelungen, den Antragsteller entgegen der von der Erwachsenenvertreterin verfassten Besuchsrechtsregelung für mehrere Stunden vom Gelände zu verbringen. Dadurch könnte es zu einer hochgradigen Gefährdung für die Gesundheit und das Leben des Antragstellers wegen Erstickungsgefahr kommen, weil der Antragsgegner keine Praxis in der Tracheostoma‑Versorgung des Antragstellers habe, die pflegerisch notwendige Betreuung des Antragstellers, der sich das Kanülensystem immer wieder selbstgefährdend entferne und das Beatmungsgerät abschalte, nicht sicherstelle und auch nicht sicherstellen wolle. Der Antragsgegner würde derartige Szenarien auch in Zukunft weiterhin erzwingen. Das Recht auf körperliche Unversehrtheit des Antragstellers stehe über jenem auf persönlichen Kontakt zwischen Eltern und volljährigen Kindern.

[9] Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags. Er wolle den Antragsteller nicht nur im Pflegeheim besuchen, sondern Ausflüge mit ihm unternehmen und ihn zu sich nach Hause mitnehmen. Er habe eine ausreichende Schulung für die Tracheotomie-Versorgung.

[10] Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung nach § 382c EO für die Dauer eines Jahres. Der Antragsgegner drohe, Gewalt iSd § 382c EO gegen den Antragsteller auszuüben, indem die Gefahr bestehe, dass er den Antragsteller in Hinkunft aus der Pflegeeinrichtung mitnehmen und in weiterer Folge die notwendige Beatmung und Aufsicht des Antragstellers unterlasse. Da sich der Antragsteller dieser Gefahr aufgrund seiner Behinderung nicht bewusst sei und der Antragsgegner nicht zusichere, den Antragsteller etwa nur in der Pflegeeinrichtung zu besuchen und ihn nicht zu Ausflügen mitzunehmen, sei dem Antragsteller das weitere Zusammentreffen mit dem Antragsgegner nicht zumutbar.

[11] Einen Antrag des Antragsgegners auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gegen die Erwachsenenvertreterin des Antragstellers wies es in einem (rechtskräftig) ab.

[12] Dem gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung gerichteten Rekurs des Antragsgegners gab das Rekursgericht teilweise Folge und änderte die Entscheidung in ihrem Punkt 2. dahin ab, dass dem Antragsgegner aufgetragen werde, das Zusammentreffen sowie die persönliche Kontaktaufnahme mit dem Antragsteller zu vermeiden. Es bedürfe keiner pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung des durch die damalige gerichtliche Erwachsenenvertreterin namens des betroffenen Antragstellers erhobenen Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382c EO. Der Antragsgegner habe die von § 382c EO geforderten Tatbestandsvoraussetzungen „körperlicher Angriff“ bzw „Drohung mit einem solchen“ durch sein festgestelltes Verhalten der mangelnden Beaufsichtigung des Antragstellers und seiner Mitnahme aus der Pflegeeinrichtung auch zum Zweck der Durchführung von Übernachtungen ohne die notwendige medizinische Versorgung sicherstellen zu wollen, wodurch es zu lebensbedrohlichen Situationen für den Antragsteller kommen könne, erfüllt. Eine Interessenabwägung schlage zu Lasten den Antragsgegners aus.

[13] Das Rekursgericht sprach aus, dass der Revisionsrekurs zulässig sei, weil weder oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Notwendigkeit der pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung eines Antrags nach § 382c EO noch zu jener, ob die vorliegenden Unterlassungen unter die Tatbestandsmerkmale der §§ 382b, 382c EO zu subsumieren seien, bestehe.

[14] Gegen diesen Beschluss wendet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, den Beschluss im antragsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

[15] Der Antragsteller beteiligte sich am Revisionsrekursverfahren nicht.

[16] Der Revisionsrekurs ist aus Gründen der Rechtssicherheit zulässig, er ist auch berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

[17] 1.1 Die vom Rekursgericht und dem Revisionsrekurswerber als bisher vom Obersten Gerichtshof unbeantwortet erachtete Rechtsfrage, ob es für das Einbringen eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382c EO einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, wurde bereits in der Entscheidung 7 Ob 134/17g ausdrücklich verneint.

[18] 1.2 Soweit der Revisionsrekurswerber in diesem Zusammenhang meint, zur Beurteilung des Erfordernisses der Einholung einer pflegschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfe es der Prüfung des Vorliegens einer akuten Gefährdung im jeweiligen Einzelfall, spricht er die Genehmigungsfähigkeit und nicht die Genehmigungspflicht an.

[19] 2. Verfahrensgegenständlich ist die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382c EO und nicht die Zulässigkeit und der Umfang von Besuchskontakten zwischen Eltern und ihren großjährigen Kindern.

[20] 2.1 Vorab wird zum besseren Verständnis die Entstehungsgeschichte der besonderen einstweiligen Verfügungen nach § 382b EO dargestellt:

[21] 2.1.1 Mit dem Bundesgesetz über die Neuordnung der persönlichen Rechtswirkungen der Ehe (BGBl Nr 412/1975) wurde mit der Änderung von § 382 Z 8b EO zum Schutz von Gewalt in der Ehe erstmals die Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung, die einem gewalttätigen Ehegatten das Verlassen der Ehewohnung aufträgt, geschaffen. Die einstweilige Verfügung wurde durch das Bundesgesetz BGBl Nr 96/1990 auch auf Fälle ausgedehnt, in denen noch kein Gerichtsverfahren anhängig ist.

[22] 2.1.2 Das erste Gewaltschutzgesetz (GeSchG) BGBl Nr 759/1996 führte die §§ 382b, c und d EO zum Schutz vor Gewalt in der Familie ein. Der Schutz umfasste nicht nur die Wohnung. Geschützt wurde nunmehr auch das Recht einer Person an Orten, an denen sie sich regelmäßig aufhält, nicht einem gewalttätigen oder psychisch erheblich belastenden Verhalten eines nahen Angehörigen ausgesetzt zu sein. Der Personenkreis, der durch die einstweilige Verfügung geschützt wurde, wurde nunmehr auf alle nahen Angehörigen erweitert. § 382b Abs 4 EO regelte wie bisher § 382 Abs 2 EO die Frage, ob ein zeitlicher und inhaltlicher Zusammenhang der einstweiligen Verfügung mit einem bestimmten Verfahren gegeben sein muss. Wie schon seit der Einführung von § 382 Abs 2 EO durch das Bundesgesetz BGBl Nr 96/1990 sollten die Antragsteller, die besonders schutzwürdig sind, weil sie Opfer von Gewalt oder Bedrohung durch eine ihnen nahestehende Person sind, nicht wie bei anderen einstweiligen Verfügungen zum Einbringen einer Klage gezwungen werden.

[23] 2.1.3 Mit dem am 1. 7. 2006 in Kraft getretenen Strafrechtsänderungsgesetz (StRÄG 2006 BGBl I 56/2006) wurde die einstweilige Verfügung nach § 382g EO eingeführt, der neue Strafbestand des „beharrlichen Verfolgens“ gemäß § 107a StGB geschaffen und die Betreuungsmöglichkeit für Stalkingopfer durch Opferschutzeinrichtungen nach § 25 Abs 3 SPG vorgesehen. Der neue § 382g EO, dessen Anknüpfungspunkt der Schutz der Privatsphäre ist, ergänzte die bereits bestehenden Regelungen über einstweilige Verfügungen zum Schutz vor Gewalt in der Familie.

[24] 2.1.4 Das zweite Gewaltschutzgesetz, BGBl I Nr 40/2009, teilte die zwei in § 382b EO enthaltenen Tatbestände auf zwei separate Normen (§ 382b [Schutz vor Gewalt in Wohnungen] und § 382e [allgemeiner Schutz vor Gewalt]) auf.

[25] 2.1.5 Aufgrund des Gesetzes über die Gesamtreform des Exekutionsrechts – GREx, BGBl I Nr 86/2021, erhielt § 382e EO nunmehr die Bezeichnung § 382c EO – bei gleichzeitigem Entfall der Absätze 2–4. § 382g EO erhielt die Bezeichnung § 382d EO, dessen Absätze 2 und 3 entfielen.

[26] 2.2  Ziel des Provisorialverfahrens an sich ist es, möglichst rasch Rechtsschutz zu gewähren. Dies gilt umso mehr für ein Verfahren auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b, 382c EO, das – wie auch die Darstellung der Entstehungsgeschichte zeigt – den Zweck hat, das Recht einer Person zu schützen, in der Wohnung und an Orten an dem sie sich regelmäßig aufhält, nicht einem gewalttätigen oder psychisch erheblich belastenden Verhalten einer anderen Person ausgesetzt zu sein. Das Gesetz soll demnach Gewaltopfer vor Eingriffen in ihre psychische und physische Integrität schützen. Eine wichtige Zielsetzung ist, die Gefahren fernzuhalten und rasch gerichtliche Hilfe in Auseinandersetzungen mit drohenden oder bereits erfolgten Gewalttaten zu ermöglichen, bevor schwerwiegende Folgen eintreten (vgl 7 Ob 232/16t mwN; 7 Ob 134/17g).

[27] 2.3.1 Die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach §§ 382b, 382c EO ist nur bei Vorliegen einer der drei nachfolgenden Alternativvoraussetzungen möglich, nämlich körperlicher Angriff, einer Drohung mit einem solchen oder ein die psychische Gesundheit erheblich beeinträchtigendes Verhalten. Damit werden drei Spielarten von Gewalt definiert, die zur Einstweiligen Verfügung nach §§ 382b, 382c EO führen können, wenn sie gegen eine der geschützten Personen ausgeübt werden (Sailer in Deixler‑Hübner, Exekutionsordnung36 zu § 382b EO Rz 5).

[28] 2.3.2 Allgemein wird unter – dem hier interessierenden Begriff – „körperlicher Angriff“ jede zielgerichtete Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit der gefährdeten Partei verstanden (7 Ob 104/17w mwN; Sailer aaO Rz 5; Beck in Gitschthaler/Höllwerth, EPR² §§ 382c–382i EO Rz 25; Kodek in Angst/Oberhammer, EO3 § 382b EO Rz 7 f).

[29] 2.3.3 Vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der einstweiligen Verfügungen nach §§ 382b–382d EO und deren dargestellten Zweck, nämlich keinem gewalttätigen Verhalten einer anderen Person unter den näher genannten Voraussetzungen ausgesetzt zu sein, ist unter einem körperlichen Angriff nach §§ 382b, 382c EO eine Gewaltanwendung im Sinn einer physischen Krafteinwirkung zu verstehen, die aber nicht in einer unmittelbaren Einwirkung auf den Körper selbst bestehen muss. Auch der – hier nicht weiter interessierende – Einsatz betäubender Mittel kann als Gewaltanwendung angesehen werden (vgl RS0120379).

[30] 2.4 Hier werden dem Antragsgegner eine mangelhafte Beaufsichtigung des Antragstellers und eine mangelhafte Organisation seiner medizinischen Betreuung vorgeworfen. Derartige Verhaltensweisen erfüllen aber – selbst vor dem Hintergrund einer allfällig damit einhergehenden Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit – nicht die Voraussetzungen eines körperlichen Angriffs im Sinne der obigen Ausführungen, sodass die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung nach § 382c EO jedenfalls nicht in Betracht kommt.

[31] 3. Dem Revisionsrekurs war daher stattzugeben.

[32] Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens gründet sich auf § 393 Abs 2 EO iVm § 41 ZPO, jene hinsichtlich des Rechtsmittelverfahrens auf § 393 Abs 2 EO iVm §§ 50, 41 ZPO. Der Streitwert im Sicherungsverfahren beträgt nach §§ 13, 14 lit c RATG 1.000 EUR. Der Ansatz nach TP 3B für den Rekurs beträgt daher 325 EUR; der ERV‑Zuschlag gemäß § 23a RATG gebührt nur in Höhe von 2,60 EUR (RS0126594). Im Revisionsrekursverfahren gebührt nur der einfache Einheitssatz; Gebühren nach TP 3 lit a GGG fallen nicht an.