OGH 6Ob288/99t

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Text

Begründung

Im Firmenbuch beim Landesgericht Leoben ist zu FN 83331x die H***** GesmbH mit dem Sitz in L***** (im Folgenden einbringende Gesellschaft) eingetragen. Ihr Stammkapital von 900.000 S ist zur Gänze bar eingezahlt, alleinige Gesellschafterin ist die zu FN 81503h protokollierte H***** GmbH (im Folgenden Muttergesellschaft), an deren Stammkapital von 3 Mio S unter anderem Christine S***** und Friedrich S***** mit Stammeinlagen von je 165.000 S beteiligt sind.

Mit notariellem Gesellschafts- und Einbringungsvertrag vom 28. 7. 1999 errichteten Friedrich S*****, Christine S*****, Gerald S***** und die einbringende Gesellschaft die H***** S*****- und F***** GmbH mit dem Sitz in L***** (im Folgenden aufnehmende Gesellschaft). Ihr Stammkapital von 500.000 S wurde durch Bareinzahlungen und Sacheinlagen wie folgt aufgebracht: Friedrich und Christine S***** übernahmen zur Hälfte bar eingezahlte Stammeinlagen von je 120.000 S und Gerald S***** eine mit 130.000 S bar eingezahlte Stammeinlage von 250.000 S. Die einbringende Gesellschaft übernahm eine Stammeinlage von 10.000 S und brachte in Anrechnung darauf ihren Teilbetrieb Spielwarenhandel als Sacheinlage unter Anwendung des Art III UmgrStG ein. Der Einbringung lag die Einbringungsschlussbilanz zum 31. 10. 1998 zugrunde, wonach das einzubringende Unternehmen einen Bilanzwert von 10.784,48 S aufwies. Der 10.000 S übersteigende Betrag wurde einer Rücklage zugewiesen.

Mit Generalversammlungsbeschluss der einbringenden Gesellschaft vom 28. 7. 1999 genehmigte deren Muttergesellschaft den Einbringungsvertrag. Die gemeinsam vertretungsbefugten Geschäftsführer der einbringenden Gesellschaft Friedrich und Christine S***** meldeten mit Schriftsatz vom selben Tag die Einbringung des Teilbetriebes in die neu gegründete (aufnehmende) Gesellschaft zur Eintragung ins Firmenbuch an. Gleichzeitig erfolgte die Anmeldung der neu gegründeten aufnehmenden Gesellschaft zur Eintragung ins Firmenbuch (FN 185088p).

Mit Beschluss vom 10. 8. 1999, 24 Fr 2488/99a-2, unterbrach das Erstgericht das Verfahren zur Eintragung der neu gegründeten aufnehmenden Gesellschaft bis zur rechtskräftigen Erledigung des Protokollierungsantrages im Akt der einbringenden Gesellschaft. Der Unterbrechungsbeschluss ist in Rechtskraft erwachsen.

Mit weiterem Beschluss vom 10. 8. 1999, 24 Fr 2489/99b-2, wies das Erstgericht den Protokollierungsantrag im Akt der einbringenden Gesellschaft mit der wesentlichen Begründung ab, die beschlossene Einbringung verstoße gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG und somit gegen Kapitalerhaltungsvorschriften. Sie verringere wirtschaftlich das Vermögen der einbringenden Gesellschaft und komme indirekt den Gesellschaftern Friedrich und Christine S***** zugute, weil die der einbringenden Gesellschaft gewährten Gesellschafterrechte keine gleichwertige Gegenleistung darstellten. Das Erstgericht hat - obgleich es offenbar Zweifel an der Äquivalenz zwischen dem Wert des eingebrachten Teilbetriebes und der als Gegenleistung dafür gewährten Stammeinlagen an der neu gegründeten Gesellschaft hegte - keine Überprüfung veranlasst und auch jegliche, für die rechtliche Beurteilung erforderliche Feststellungen unterlassen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft nicht Folge und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinn des § 14 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei. Das Verbot der Einlagenrückgewähr nach § 82 GmbHG beziehe sich nicht nur auf Leistungen der Gesellschaft, die nicht auf einem wirksamen Rechtsgrund beruhten. Unzulässig sei vielmehr jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zu Gesellschaftern in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter des gemeinsamen Sondervermögens bevorteile. Sinn und Zweck dieser Kapitalerhaltungsvorschrift sei es, jede unmittelbare oder mittelbare Leistung der Gesellschaft an einen Gesellschafter zu erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenüberstehe und die wirtschaftlich das Vermögen der Gesellschaft verringere. Darunter fielen Zuwendungen und Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft oder des Gesellschafters einen Niederschlag fänden. Verboten sei auch die Leistung an einen Dritten, sofern sie wirtschaftlich betrachtet einem Gesellschafter zugute komme. So seien Leistungen an Nichtgesellschafter dem Gesellschafter dann zuzurechnen, wenn sie von ihm veranlasst seien. Auch Leistungen an nahestehende Personen, insbesondere solche an Unternehmen, die mit dem Gesellschafter konzernmäßig verbunden seien, könnten als Leistungen an den Gesellschafter zu behandeln sein. Die im konkreten Fall vorgenommene Einbringung des Teilbetriebes zu Buchwerten sage nichts darüber aus, ob die dafür der einbringenden Gesellschaft gewährte Gegenleistung dem wahren Wert (Verkehrswert) des übertragenen Vermögens entspreche oder ob es infolge eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung zu einer Verringerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft zum Nachteil ihrer Gläubiger komme. Das Erstgericht habe bei der ihm im Zusammenhang mit Betriebs- oder Teilbetriebsübertragungen nach § 3 Z 15 FBG obliegenden Prüfung der Einhaltung zwingender Kapitalerhöhungsvorschriften die Gleichwertigkeit der Gegenleistung verneint, was die Gesellschaft insoferne auch gar nicht bezweifle, als sie meine, es komme nur darauf an, dass die Gegenleistung der Gesellschaft und nicht ihren Gesellschaftern zugute gekommen sei. Durch die vom Erstgericht angenommene Vereinbarung einer dem wahren Wert des übertragenen Vermögens nicht entsprechenden Gegenleistung komme es zu einer Verringerung des Befriedigungsfonds der Gläubiger der einbringenden Gesellschaft und gleichzeitig zu einer Vermögensverschiebung zugunsten der übernehmenden Gesellschaft, an der unter anderem auch zwei Gesellschafter beteiligt seien, die gleichzeitig Geschäftsanteile an der Muttergesellschaft der einbringenden Gesellschaft halten. Wegen der persönlichen Verflechtung der beteiligten Gesellschaften sei es naheliegend, dass diese Zuwendung mittelbar den Gesellschaftern der einbringenden Gesellschaft zugute komme.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs der Gesellschaft ist zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt noch nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen wurde und die Vorinstanzen die für die Beurteilung einer allfälligen Einlagenrückgewähr erforderlichen Voraussetzungen nicht geprüft haben. Er ist auch im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.

Zu beurteilen ist die Einbringung eines Teilbetriebes der hier anmeldenden (übertragenden) GmbH als Sacheinlage in eine gleichzeitig neu gegründete übernehmende GmbH unter Buchwertfortführung im Sinn des § 16 Abs 1 UmgrStG, wobei die einbringende Gesellschaft als Gegenleistung Anteile an der neu gegründeten Gesellschaft erhält.

Einbringungen gegen Anteilsgewährung finden ihre steuerrechtliche Regelung in den §§ 12 ff UmgrStG, sie unterliegen überdies den für Sachgründungen (und Kapitalerhöhungen durch Sacheinlagen) geltenden gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen (vgl Hügel, Umgründungsbilanzen (1997) Rz 4.1 ff, 4.10; Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, Umgründungssteuergesetz2 Rz 7 und 9 zu § 12). Der Umstand, dass das Umgründungssteuergesetz die Einbringung zu Buchwerten und deren Fortführung durch die aufnehmende Gesellschaft zulässt (siehe dazu Hügel aaO Rz 4.5.), schließt nicht aus, dass ein derartiger Vorgang im Einzelfall zwingenden handelsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften widersprechen kann (vgl Hügel aaO 4.60, der auch bei Einbringungen nach Umgründungssteuergesetz das Verbot der Einlagenrückgewähr geprüft wissen will), und zwar insbesondere dann, wenn die Äquivalenz zwischen dem Verkehrswert des eingebrachten Teilbetriebes und der im Gegenzug dafür gewährten Geschäftsanteile an der neu gegründeten Gesellschaft gestört ist (zur Äquivalenzstörung siehe Wundsam/Zöchling/Huber/Khun aaO Rz 1 zu § 22 UmgrStG). In einem solchen Fall erhält die einbringende Gesellschaft weniger, als sie durch Einbringung an Vermögensteilen verliert.

Kapitalerhaltungsvorschriften dienen dem im Gesellschaftsrecht verankerten Schutz des Gläubigers vor künftigen negativen Entwicklungen der Gesellschaft und stellen den Ausgleich für die mangelnde persönliche Haftung der Gesellschafter von Kapitalgesellschaften dar (6 Ob 4/99b). Das Firmenbuchgericht hat daher im Rahmen seiner materiellen Prüfungspflicht die handelsrechtlichen Voraussetzungen der begehrten Eintragung von Amts wegen zu prüfen und allfällige Verstöße gegen Kapitalerhaltungsvorschriften wie das Verbot der Einlagenrückgewähr wahrzunehmen (6 Ob 4/99b).

Gemäß § 82 Abs 1 GmbHG (wie auch nach § 52 AktG) können Gesellschafter ihre Einlagen nicht zurückfordern. Sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist. Zweck dieser Vorschrift ist es, das Stammmkapital als dauernden Grundstock der Gesellschaft und als einziges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abzusichern. Im Gegensatz zu § 30 dGmbHG verbietet § 82 GmbHG im Prinzip jede Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die nicht Gewinnverwendung ist (Koppensteiner, GmbHG2 Rz 1 zu § 82). Die Kapitalerhaltungsvorschriften sollen nach ihrem Sinn und Zweck jede unmittelbare oder mittelbare Leistung an einen Gesellschafter erfassen, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen verringert. Darunter fallen Zuwendungen oder Vergünstigungen aller Art ohne Rücksicht darauf, ob sie in der Handelsbilanz der Gesellschaft mbH oder des Gesellschafters einen Niederschlag finden (SZ 69/149; 6 Ob 4/99b; RIS-Justiz RS0105518 und RS0105532; Koppensteiner aaO Rz 3 zu § 82).

Dass nicht nur offene Barzahlungen an die Gesellschafter unter das Verbot der Einlagenrückgewähr fallen, sondern auch im Gewand anderer Rechtsgeschäfte erfolgte verdeckte Leistungen, ist in Lehre und Rechtsprechung anerkannt (SZ 69/149 = JBl 1997, 108; siehe dazu Hügel, JBl 1997, 113 f; ecolex 1997, 360; 6 Ob 4/99b; Koppensteiner aaO Rz 15; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht1, 648;

Schiemer/Jabornegg/Strasser, Aktiengesetz3 Rz 10 zu § 52). Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt (Koppensteiner aaO Rz 15 mwN aus Lehre und Rechtsprechung).

Verboten sind auch auf Veranlassung eines Gesellschafters vorgenommene Zuwendungen der Gesellschaft an einen dem Gesellschafter nahestehenden Dritten, so zB an eine Gesellschaft, an der der Gesellschafter selbst beteiligt ist (Canaris, Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte in FS Fischer 31 ff [35 ff], 41; Koppensteiner aaO Rz 18; Hügel, JBl 1997, 113 f).

Dass die Ausgliederung eines Teilbetriebes und dessen Einbringung in eine neu gegründete Gesellschaft für Gläubiger der einbringenden Gesellschaft und diese selbst nachteilig sein kann, liegt auf der Hand. Ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr scheidet jedoch in einem solchen Fall von vornherein aus, wenn die einbringende Gesellschaft ein angemessenes Äquivalent für das Einbringungsvermögen erhält (Canaris aaO 42; in diesem Sinn auch Koppensteiner aaO Rz 16; vgl Hügel, Umgründungsbilanzen 4.60, der die Kapitalerhaltungsvorschriften nur dann gewahrt sieht, wenn die einbringende Gesellschaft Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft als Ersatz für das Einbringungsvermögen erhält. Dass damit aber nur ein gleichwertiger Ersatz gemeint sein kann, ist offenkundig).

Die einbringende Gesellschaft erhielte aber nur dann ein angemessenes Äquivalent, wenn die ihr gewährten Anteile dem Verkehrswert des eingebrachten Teilbetriebes entsprechen (zur Maßgeblichkeit des tatsächlichen Wertes des eingebrachten Vermögens Wundsam/Zöchling/Huber/Khun, Rz 1 zu § 22 UmgrStG;

Schwarzinger/Wiesner, Umgründungssteuerleitfaden I2, 473 ff; vgl Hügel, RdW 1997, 579 f; Hügel, Verschmelzung und Einbringung 230 ff;

vgl Nowotny - Für den Fall einer Kapitalerhöhung - RdW 1995, 333 f).

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen steht eine Äquivalenzverletzung im vorliegenden Fall jedoch keineswegs fest. Das Erstgericht hatte offenkundig Zweifel an der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung, ging aber offenbar von der unrichtigen Rechtsauffassung aus, die dem Buchwert des Teilbetriebes ziffernmäßig entsprechenden Anteilsrechte könnten dem Wert des übertragenen Vermögens keinesfalls gleichwertig sein und bejahte aus diesem Grund einen Verstoß gegen § 82 GmbHG. Ausgehend von dieser unrichtigen Rechtsauffassung unterließ das Erstgericht die zur Beurteilung der Gleichwertigkeit erforderliche Verfahrensergänzung (etwa durch Sachverständigengutachten oder Einholung weiterer Aufklärungen seitens der Gesellschaft), sodass - worauf die Gesellschaft in ihrem Revisionsrekurs zu Recht hinweist - noch nicht beurteilt werden kann, ob die gewährten Anteilsrechte dem Verkehrswert des eingebrachten Teilbetriebes entsprechen. Zur Prüfung dieser Frage ist daher eine Aufhebung zur Verfahrensergänzung erforderlich.

Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren auf die von der Gesellschaft in ihrem Revisionsrekurs zur Gleichartigkeit der Gegenleistung vorgebrachten Argumente einzugehen haben; allenfalls könnte sich auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens und/oder die eidesstättige Erklärung der Geschäftsführer, wonach die Äquivalenz der Beteiligung gewahrt bleibt, als erforderlich erweisen.

Sollte das fortgesetzte Verfahren die Gleichwertigkeit der gewährten Anteilsrechte ergeben, scheidet ein Verstoß gegen § 82 GmbHG von vornherein aus. Die Einbringung wäre dann gleichzeitig mit der Eintragung der neu gegründeten GmbH (nach Fortsetzung des unterbrochenen Eintragungsverfahrens) im Firmenbuch vorzunehmen.

Sollte aber ein objektives Missverhältnis zwischen dem Wert des eingebrachten Teilbetriebes und den dafür gewährten Anteilsrechten zu Lasten der einbringenden Gesellschaft festgestellt werden, spräche die Vermutung dafür, dass die Einbringung gerade wegen der Gesellschaftereigenschaft der durch die Äquivalenzstörung begünstigten Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft Friedrich und Christine S***** an der Muttergesellschaft der einbringenden Gesellschaft zustandegekommen ist (Koppensteiner aaO Rz 16; vgl Nowotny, RdW 1987, 286). Dass hier nicht die Muttergesellschaft der einbringenden GmbH unmittelbar in den Genuss des (aus dem Missverhältnis allenfalls entstehenden) Vorteiles kommt, sondern deren Gesellschafter hat keinen Einfluss, stehen doch auch diese durch die Äquivalenzstörung begünstigten Gesellschafter der einbringenden GmbH nahe (im Sinn Canaris aaO 35 und Koppensteiner aaO Rz 18).

Die durch eine allfällige Äquivalenzstörung ausgelöste Vermutung, dass die Gesellschafterstellung des Friedrich und der Christine S***** an der Muttergesellschaft der einbringenden GmbH plausibler Anlass für die Zuwendung war, könnte jedoch durch die von der Gesellschaft zu erbringende Bescheinigung entkräftet werden, dass die Einbringung auch dann so vorgenommen worden wäre, wenn kein Gesellschafter (bzw kein der Gesellschaft Nahestehender) daraus einen Vorteil zöge (SZ 69/149; vgl Nowotny, RdW 1987, 286; Koppensteiner aaO Rz 16). Dies könnte dann der Fall sein, wenn kein Zusammenhang zwischen der Gesellschaftereigenschaft des Friedrich und der Christine S***** an der Muttergesellschaft der einbringenden GmbH und der Zuwendung zu Lasten des Kapitals der einbringenden GmbH gegeben war (Canaris aaO 32), und die Einbringung auch dann in der vorliegenden Art und Weise vorgenommen worden wäre, wenn die genannten Gesellschafter nicht auch an der Muttergesellschaft der einbringenden GmbH beteiligt gewesen wären.

Die Gesellschaft hat in ihrem Revisionsrekurs dazu auf die Beteiligungsverhältnisse an der Muttergesellschaft hingewiesen und ausgeführt, Friedrich und Christine S***** hätten auf Grund ihrer Beteiligungsverhältnisse von zusammen 11 % nicht für sich allein und nicht gegen den Willen der übrigen Gesellschafter Weisungen in Richtung auf die dann beschlossene Einbringung erteilen können. Derartige Weisungen hätten der Mitwirkung weiterer (an der übernehmenden Gesellschaft nicht beteiligter) Gesellschafter bedurft, es habe damit ein Interessengegensatz bestanden, der eine adäquate Vereinbarung des Umtauschverhältnisses garantiere. Das Umtauschverhältnis sei daher einem Preisbildungsprozess zwischen unabhängig zueinander im Interessengegensatz stehenden Vertragspartnern unterworfen worden. Der den Gesellschaftern allenfalls entstandene Vorteil sei überdies durch betriebliche Gründe gerechtfertigt, die Einbringung sei für die einbringende Gesellschaft aus im Rechtsmittel näher angeführten Gründen auch ein objektiv vorteilhaftes Geschäft.

Sollten diese Einwände zutreffen, könnte die durch eine allfällige Äquivalenzstörung ausgelöste Vermutung entkräftet werden. Ergibt sich daher im fortgesetzten Verfahren tatsächlich ein Missverhältnis zwischen dem Wert des eingebrachten Vermögens und den dafür gewährten Anteilen, wird das Erstgericht auch die angeführten Einwände der Gesellschaft zu prüfen und die dazu erforderlichen Feststellungen nach Einvernahme von Gesellschaftern bzw Geschäftsführern der Muttergesellschaft zu treffen haben.

Dem Revisionsrekurs wird daher Folge gegeben, die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.