OGH 6Ob27/11f

Spruch:

1. Dem Revisionsrekurs der Antragsgegnerin wird Folge gegeben. Der Beschluss des Erstgerichts vom 2. Juli 2010 wird dahingehend abgeändert, dass dessen zweiter Spruchpunkt ersatzlos entfällt und dessen erster Spruchpunkt lautet wie folgt:

„Die Rückführung des Kindes E***** M***** in das Staatsgebiet von Griechenland aufgrund der Beschlüsse des Obersten Gerichtshofs vom 16. Juli 2009, 2 Ob 103/09z, sowie vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, wird nicht durchgeführt.“

2. Dem Revisionsrekurs des Antragstellers wird nicht Folge gegeben.

3. Ein Kostenersatz findet nicht statt.

4. Der Revisionsrekurs des Jugendwohlfahrtsträgers Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zurückgewiesen.

Text

Begründung

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die Eltern des am 22. Juni 2006 geborenen E*****. Die Streitteile heirateten am 19. August 2005 kirchlich in Thira, Griechenland, was am 22. August 2005 vom dortigen Standesamt beurkundet wurde und als zivile Eheschließung gilt. Der Vater ist griechischer Staatsbürger, die Mutter ist österreichische Staatsbürgerin. E***** ist Doppelstaatsbürger Griechenlands und Österreichs. Die Mutter lebte mit ihrem 1997 geborenen Sohn aus erster Ehe und mit E***** bis Weihnachten 2007 in der Ehewohnung in K*****, Santorin, Griechenland. Nach einem Aufenthalt der Familie in Österreich um Weihnachten 2007 kehrte die Mutter nicht, wie gemeinsam geplant gewesen war, am 4. Jänner 2008 mit den beiden Kindern nach Santorin zurück, sondern lebt seither mit ihnen in Österreich. Die Ehe der Streitteile ist seit 29. Mai 2009 rechtskräftig geschieden.

Über den Antrag des Vaters auf Rückführung des Kindes nach dem Haager Kindesentführungsübereinkommen (Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980, BGBl 1980/512; im Folgenden „HKÜ“ bezeichnet) ordnete der Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom 16. Juli 2009, 2 Ob 103/09z, die sofortige Rückgabe des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland an. Das Mehrbegehren des Vaters, das Kind an seinen üblichen Aufenthaltsort in K*****, Santorin, zurückzubringen, wurde abgewiesen.

In der Folge stellten beide Eltern beim Erstgericht im Vollstreckungsverfahren zur Durchführung der angeordneten Rückführung diverse Anträge, über die Beschlüsse der Vorinstanzen gefasst wurden und letztlich der Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, erging, in dem ausgesprochen wurde, der Gerichtsvollzieher werde beauftragt, das Kind der Antragsgegnerin oder jeder anderen Person, bei der sich das Kind aufhalte, unter Beiziehung eines Kindespsychologen abzunehmen und es dem um Unterstützung ersuchten Jugendwohlfahrtsträger zum Zweck der umgehenden Rückführung des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland zu übergeben. Der Jugendwohlfahrtsträger werde ersucht, das Einvernehmen mit der griechischen Jugendwohlfahrtsbehörde herzustellen. Die Beiziehung von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes bleibe dem Gerichtsvollzieher vorbehalten. Alle damit nicht im Einklang stehenden Anträge der Parteien würden abgewiesen.

Zur übrigen Vorgeschichte wird auf die zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs verwiesen.

Nach weiteren Anträgen der Parteien trug das Erstgericht mit Beschluss vom 22. März 2010, ON 93, dem Jugendwohlfahrtsträger auf, das Erstgericht bei der Durchführung der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010 in der Form zu unterstützen, dass er das Kind in seine Gewahrsame übernehmen und für die umgehende Rückführung des Kindes in die Gewahrsame der Jugendwohlfahrtsbehörde im Staatsgebiet von Griechenland sorgen möge.

Mit Beschluss des Erstgerichts vom 7. April 2010, ON 109, wurde der Jugendwohlfahrtsträger im Wege der Amtshilfe ersucht, unverzüglich Kontakt mit dem für Athen und für Santorin zuständigen Jugendwohlfahrtsträger für Erhebungen, praktische Koordinierung und Vorbereitung der Rückführung des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland unter Leitung des Gerichtsvollziehers unter Beiziehung eines Kindespsychologen für den Fall der Durchführung der zwangsweisen Kindesabnahme aufzunehmen und binnen sechs Wochen darüber schriftlich zu berichten.

Mit Entscheidung vom 10. Mai 2010 übertrug das Landesgericht Naxos der Mutter vorläufig die Ausübung der Pflege bzw Obsorge des Kindes und verpflichtete den Vater zur Zahlung von vorläufigem Unterhalt (ON 149a). In der Entscheidungsbegründung nahm das griechische Gericht Bezug auf die Entscheidung 2 Ob 8/10f des Obersten Gerichtshofs und führte sodann aus, es gelte als bescheinigt, dass die Ausübung der vorläufigen Obsorge für das Kind aus folgenden Gründen der Mutter zu übertragen sei: Nachdem so lange Zeit (zweieinhalb Jahre) verstrichen sei, während sich das Kind ausschließlich bei seiner Mutter in Österreich aufgehalten habe bzw aufhalte, sei es nachvollziehbar, dass es eine starke Bindung zu ihr sowie zu seinem elfjährigen Halbbruder, von dem es seit der Geburt nicht getrennt gewesen sei, entwickelt habe. Weil das Kind während dieser Zeit nur die Mutter als Elternteil gekannt habe, würde die plötzliche Unterbindung des Kontakts mit ihr eine Gefühlszerrüttung bzw eine seelische Störung des Kindes verursachen und sich auf seine psychosoziale Situation negativ auswirken. Im Hinblick auf diese Umstände sowie darauf, dass durch die bevorstehende Rückkehr des Kindes nach Griechenland und das damit verbundene Abgeschnittenwerden von dem vertrauten Sozialumfeld sowie das Sich-Anpassen-Müssen an eine vollkommen andere Umgebung, ohne die griechische Sprache zu können, dieses einer seelisch sehr belastenden Prüfung unterzogen werde, die den Bestand und die Unterstützung der Mutter unerlässlich erscheinen lasse, sei dem Antrag auf Übertragung der vorläufigen Obsorge an die Mutter stattzugeben.

Mit Beschluss vom 2. Juli 2010, ON 151, sprach das Erstgericht im ersten Spruchpunkt aus, die Durchsetzung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, werde bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Obsorge für das Kind durch das zuständige Gericht in Griechenland unter der Bedingung aufgeschoben, dass die Mutter bis spätestens 15. Oktober 2010 dem Erstgericht unter Vorlage des Originalantrags mit Bestätigung des Einbringens des Antrags beim zuständigen Gericht in Griechenland nachweise, dass sie dort einen Antrag auf endgültige Übertragung der Obsorge gestellt habe. Im zweiten Spruchpunkt sprach das Erstgericht aus, der beim Erstgericht hinterlegte Reisepass des Kindes werde der Mutter für den gemeinsamen Urlaub in Tunesien vom 10. bis 24. Juli 2010 gegen Hinterlegung eines Sparbuchs von 2.000 EUR beim Erstgericht zur Verfügung gestellt. Sie werde verpflichtet, den Reisepass bis 26. Juli 2010 wieder beim Erstgericht Zug um Zug gegen Aushändigung des hinterlegten Sparbuchs zu hinterlegen. Im dritten Spruchpunkt wies das Erstgericht den Antrag der Mutter auf (näher umschriebene) Besuchsrechtsregelung ab. Den ersten beiden Spruchpunkten erkannte das Erstgericht vorläufige Verbindlichkeit zu.

Am 14. Juli 2010 langte beim Erstgericht ein Schreiben des Bundesministeriums für Justiz ein, mit dem eine Obsorgeentscheidung des Landesgerichts Naxos vom 25. Juni 2010 in griechischer Sprache übermittelt wurde. Das Erstgericht ordnete daraufhin die Übersetzung dieser Entscheidung an, die am 2. September 2010 beim Erstgericht einlangte. In dieser Entscheidung sprach das griechische Gericht aus, der Klage der Mutter werde stattgegeben und ihr die alleinige Ausübung der Pflege des Kindes übertragen. Dem beklagten Vater werde erlaubt, mit dem Kind zu verkehren, die Mutter werde verpflichtet, diesen persönlichen Verkehr zwischen Vater und Sohn zu bestimmten Zeiten, nämlich während der Weihnachts- und Osterfeiertage in näher bestimmtem Umfang sowie in den Sommerferien vom 15. Juli bis 30. August, zu dulden.

In der Begründung führte das griechische Gericht unter anderem aus: Nach dem griechischen bürgerlichen Gesetzbuch umfasse die elterliche Obsorge über ein minderjähriges Kind die Pflege und Erziehung, die Verwaltung seines Vermögens und dessen Vertretung. Aufgrund der näher festgestellten Umstände gebiete es das Wohl des Kindes, dass die Ausübung des Obsorgerechts für das Kind nunmehr auch endgültig der Mutter übertragen werde, die über die notwendige Qualifikation dafür verfüge, um mit dieser Aufgabe betraut zu werden. Die Ausübung der restlichen Aufgaben betreffend die Obsorge, nämlich die Verwaltung des Kindesvermögens und die Vertretung des Kindes, würde beiden Eltern gemeinsam übertragen werden. Der persönliche Kontakt des Vaters mit seinem Kind, das sich nicht bei ihm aufhalte, sei für dessen komplikationslose seelisch-geistige Gefühlsentwicklung absolut notwendig. Der möglichst häufige Kontakt der beiden sei zu fördern. Die festgelegte Art des Kontakts weise „extrem gemäßigte Häufigkeit“ auf und belaste das Kind nicht, zumal der Kontakt ausschließlich in den Ferienzeiten stattfinde. Der Klage sei daher stattzugeben und die Ausübung der Pflege des Kindes ausschließlich der Mutter zu übertragen, jedoch dem Vater zu gestatten, persönlichen Kontakt mit dem Kind im spruchgemäßen Umfang zu haben.

Das Rekursgericht gab den Rekursen des Jugendwohlfahrtsträgers gegen die erstinstanzlichen Beschlüsse vom 22. März 2010 (ON 93) und vom 7. April 2010 (ON 109) nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für nicht zulässig. Den Rekursen beider Eltern gegen den erstinstanzlichen Beschluss vom 2. Juli 2010 (ON 151) gab das Rekursgericht nicht Folge und erklärte den ordentlichen Revisionsrekurs für zulässig.

Zu den Rekursen des Jugendwohlfahrtsträgers gegen die Beschlüsse ON 93 und ON 109 führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus, die vom Erstgericht getroffenen Anordnungen bzw ausgesprochenen Ersuchen leiteten sich im Wesentlichen aus der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010, 2 Ob 8/10f, ab. Die Vorinstanzen seien an die Rechtsauffassung des Obersten Gerichtshofs gebunden.

Zum Rekurs der Mutter gegen den Beschluss ON 151 führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus, die erst im Zuge des Rekursverfahrens bekannt gewordene Entscheidung des Landesgerichts Naxos vom 25. Juni 2010, womit der Mutter die ausschließliche Obsorge endgültig übertragen worden sei, sei als zulässige Neuerung im Rekursverfahren gemäß § 49 Abs 1 AußStrG zu berücksichtigen. Daher sei die Mutter durch die Bedingung in Punkt 1 des angefochtenen Beschlusses nicht mehr beschwert, weil diese Bedingung obsolet geworden sei. Im Übrigen sei der Rekurswerberin Folgendes zu entgegnen: Der Oberste Gerichtshof habe in einem ähnlich gelagerten Fall Zweifel an der Auslegung mehrerer Bestimmungen der Brüssel IIa-VO gehabt. Er habe daher dem EuGH mit Beschluss vom 20. April 2010, 4 Ob 58/10y, mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Der Gerichtshof habe darauf mit Urteil vom 1. Juli 2010, Rs C-211/10 PPU, ua, wie folgt geantwortet:

„1. Art 10 Buchstabe b Ziff iv der Verordnung (EG) Nr 2201/2003 des Rates vom 27. November 2003 über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr 1347/2000 ist dahin auszulegen, dass eine vorläufige Regelung keine 'Sorgerechtsentscheidung …, in der die Rückgabe des Kindes nicht angeordnet wird' im Sinne dieser Bestimmung darstellt und nicht zu einer Übertragung der Zuständigkeit auf die Gerichte des Mitgliedsstaats führen kann, in den das Kind widerrechtlich verbracht wurde.“

Entgegen der Darstellung der Rekurswerberin sei die Rechtsgrundlage für die Umsetzung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 16. Juli 2009 und vom 17. Februar 2010 daher nicht nachträglich weggefallen, das Erstgericht habe jedoch nach Ansicht des Rekursgerichts zu Recht aufgrund der nun vorliegenden allerdings noch nicht rechtskräftigen endgültigen Obsorgeentscheidung die Aufschiebung der Rückführungsanordnung ausgesprochen. Eine bloße Aufschiebung der Rückführungsanordnung des Entführungslandes stehe mit Art 11 Abs 8 der Brüssel IIa-VO nicht in Widerspruch. Die Rekurswerberin irre, wenn sie meine, eine spätere Entscheidung aus dem Herkunftsland sei gesondert zu vollstrecken und das Erstgericht hätte die Umsetzung der Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs vom 16. Juli 2009 und 17. Februar 2010 endgültig ablehnen müssen. Für eine derartige Interpretation biete Art 11 Nr 8 der Brüssel IIa-VO nämlich keinen Raum. Auch wenn eine spätere Entscheidung aus dem Herkunftsland gesondert zu vollstrecken sei, bedeute das nicht, dass das Erstgericht alleine dadurch von der im Titelverfahren ausgesprochenen Vollstreckung Abstand nehmen hätte dürfen. Die Befugnis der österreichischen Gerichte beschränke sich in diesen Fällen wie dem Vorliegenden nämlich darauf, die „Modalitäten“ der Rückführung festzulegen (4 Ob 58/10y unter Hinweis auf EuGH aaO Rz 82). Daraus folge aber auch, dass es auch nicht an einer Rechtsgrundlage dafür fehle, den Reisepass des Kindes weiter bei Gericht hinterlegen zu lassen.

Zum Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Erstgerichts ON 151 führte das Rekursgericht im Wesentlichen aus: Entgegen der Rechtsansicht des Rekurswerbers handle es sich bei dem in Art 17 HKÜ angeführten „ersuchten Staat“ im vorliegenden Fall nicht um Griechenland, sondern um Österreich. Demnach stünde eine österreichische Obsorgeentscheidung zugunsten der Mutter der beantragten Vollstreckung selbst dann nicht entgegen, wenn sie in der Hauptsache erginge und rechtskräftig würde (vgl 4 Ob 58/10y). Da aber vorliegend die sowohl die einstweilige als auch die endgültige, wenngleich nicht rechtskräftige Obsorgeentscheidung im ersuchenden Staat (Griechenland) ergangen sei, liege eine zu berücksichtigende beachtliche Neuerung vor. Mit der letztgenannten Entscheidung sei keine Rede mehr davon, dass die angeordnete Rückführung des Kindes in das Staatsgebiet von Griechenland (unmittelbar) bevorstehe, es werde vielmehr die Ausübung der Pflege des Kindes ausschließlich der Mutter übertragen und dem Vater lediglich ein ausführliches Besuchsrecht eingeräumt. Aufgrund der nunmehr vorliegenden Entscheidung über die endgültige Obsorge könne daher keinesfalls davon ausgegangen werden, dass die vom Erstgericht mit dem angefochtenen Beschluss ausgesprochene Aufschiebung der Durchsetzung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs vom 17. Februar 2010 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die (endgültige) Obsorge nicht zulässig wäre. Soweit in der Entscheidung des Landesgerichts Naxos vom 25. Juni 2010 die Mutter verpflichtet worden sei, das Kind zur Ausübung des Besuchsrechts des Vaters zu Urlaubszwecken am 15. Juli 2010 für mehrere Wochen nach Santorin zurückzubringen, sei darauf zu verweisen, dass diese Entscheidung noch nicht rechtskräftig sei und sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt daher Überlegungen zur zwangsweisen Durchsetzung des Besuchsrechts erübrigten.

Das Rekursgericht ließ gegen seine Entscheidung über die Rekurse der Eltern den Revisionsrekurs zu, da keine höchstgerichtliche Rechtsprechung dazu vorliege, ob durch das Vorliegen einer wenn auch noch nicht rechtskräftigen endgültigen Obsorgeentscheidung durch das zuständige Gericht im Ursprungsmitgliedstaat die vom Vollstreckungsmitgliedstaat bereits rechtskräftig angeordnete Rückführung des Kindes bis zur Rechtskraft der Obsorgeentscheidung aufgeschoben werden könne.

Rechtliche Beurteilung​

Die ordentlichen Revisionsrekurse der Eltern sind zulässig. Der Revisionsrekurs der Mutter ist berechtigt, derjenige des Vaters ist nicht berechtigt.

Der Revisionsrekurs des Jugendwohlfahrtsträgers ist unzulässig.

1. Zum Revisionsrekurs der Mutter:

Die Mutter bringt im Wesentlichen vor, mit Rechtskraft schon der vorläufigen Obsorgeentscheidung des griechischen Gerichts liege kein weiteres widerrechtliches Zurückbehalten des Kindes vor, womit die Rechtsgrundlage für die Umsetzung der Vorentscheidungen des Obersten Gerichtshofs im gegenständlichen Verfahren nachträglich weggefallen sei.

Diese Argumentation ist zutreffend. Aus beiden Entscheidungen des griechischen Gerichts geht hervor, dass damit der Mutter die Obsorge über das Kind zumindestens bezüglich des Rechts, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (vgl § 146b ABGB), ausschließlich übertragen wurde. Die Rechtskraft und Rechtsverbindlichkeit des Beschlusses über die vorläufige Obsorgeübertragung an die Mutter durch das griechische Gericht ist zwischen den Parteien nicht strittig. Seit Zustellung dieser Entscheidung liegt daher eine Verletzung des Sorgerechts des Vaters und damit ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes durch die Mutter iSv Art 3 HKÜ nicht (mehr) vor. Sämtliche Auflagen bzw Anordnungen zur Durchführung der Rückführung des Kindes nach Griechenland haben daher ihre Berechtigung verloren, weshalb diese Maßnahmen nicht bloß aufzuschieben waren, sondern zu entfallen haben.

Soweit sich das Rekursgericht für seine Rechtsansicht auf die Entscheidung des EuGH vom 1. Juli 2010, Rs C-211/10 PPU, ua, stützt, ist auszuführen, dass der diesem Urteil zugrundeliegende Sachverhalt (4 Ob 58/10y) mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist: Dort ging es um die Frage, ob die nach Art 11 Abs 8 Brüssel IIa-VO erforderliche Zuständigkeit des die Rückführung anordnenden Gerichts des Herkunftsstaats (Italien) durch eine vorher von einem Gericht des Herkunftsstaats gefällte vorläufige Sorgerechtsentscheidung, mit der die Rückgabe des Kindes nicht angeordnet wurde, gemäß Art 10 lit a sublit iv Brüssel IIa-VO entfallen war.

Im vorliegenden Fall steht weder die Zuständigkeit des griechischen Gerichts für die Sorgerechtsentscheidung(en) noch die Zuständigkeit des österreichischen Obersten Gerichtshofs für die Rückführungsentscheidung vom 16. Juli 2009 (Art 12 HKÜ) in Zweifel. Im vorliegenden Fall geht es vielmehr darum, dass - anders als im Fall 4 Ob 58/10y - durch mittlerweile schon zwei Sorgerechtsentscheidungen des zuständigen Gerichts des Herkunftsstaats, die das für das widerrechtliche Verbringen bzw Zurückhalten des Kindes maßgebliche Sorgerecht allein der (zurückhaltenden) Mutter zuerkannt haben, ein nach der Rückführungsentscheidung entstandener Tatumstand eingetreten ist, der nachträglich die Widerrechtlichkeit des Zurückhaltens des Kindes durch die Mutter und somit die Grundlage für die Rückführungsanordnung beseitigt hat. Eine derartige Entscheidung des Herkunftsstaats kann auch eine vorläufige Entscheidung sein; Voraussetzung ist lediglich, dass sie nach dem Recht des Herkunftsstaats verbindlich ist (vgl § 44 Abs 1 AußStrG).

2. Zum Revisionsrekurs des Vaters:

Er wird auf die Rechtsausführungen zum Revisionsrekurs der Mutter verwiesen.

Dass die Mutter nach der Entscheidung des griechischen Gerichts vom 25. Juni 2010 über die endgültige Obsorge verpflichtet ist, das Kind zu Besuchszwecken zu bestimmten Zeitpunkten (Weihnachts-, Oster-, Sommerferien) nach Santorin zu bringen und zu begleiten, regelt die Durchführung des Besuchsrechts, hat aber mit der Rückführung eines widerrechtlich zurückgehaltenen Kindes im Sinne des HKÜ nichts zu tun.

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf folgende Erwägungen: Ein Fall, in dem gemäß Art 26 HKÜ unter gewissen Voraussetzungen dem Entführer ein Kostenersatz gegenüber dem die Rückführung erwirkt habenden Gegner auferlegt werden kann, liegt nicht vor. Die mit ihrem Rechtsmittel erfolgreiche Mutter hat in ihrem Revisionsrekurs und in ihrer Revisionsrekursbeantwortung weder Kosten verzeichnet noch Ersatz der Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens begehrt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob § 111a iVm § 107 Abs 3 AußStrG, wonach ein Kostenersatz nicht stattfindet, im vorliegenden Fall schon anwendbar ist, in dem zwar der Rückführungsantrag nicht nach dem 31. Dezember 2009 bei Gericht eingebracht wurde, sehr wohl aber diejenigen Anträge, die Gegenstand der nunmehrigen Beschlussfassung der Vorinstanzen waren (§ 207e AußStrG).

4. Zum Revisionsrekurs des Jugendwohlfahrtsträgers:

Da nach der vorliegenden Entscheidung die Rückführung des Kindes nach Griechenland (endgültig) nicht mehr durchgeführt wird, haben die vom Erstgericht beschlussmäßig an den Jugendwohlfahrtsträger zur Durchführung der Rückführung des Kindes erteilten „Aufträge“ und „Ersuchen“ jegliche Bedeutung verloren. Dem Rechtsmittel fehlt daher die Beschwer, sodass weitere Überlegungen über dessen Zulässigkeit und Berechtigung dahingestellt bleiben können.