OGH 6Ob256/99m

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 39.789,54 S (darin 6.631,59 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die klagende Bank hat am 12. 7. 1994 einer später insolvent gewordenen Gesellschaft mbH einen Kredit in der Höhe von 45,000.000 S eingeräumt. Der Beklagte verbürgte sich für die Kreditschuld. Zu deren Sicherung wurde auch eine Hypothek im Höchstbetrag von 15,000.000 S bestellt. Mit dem Generalzessionsvertrag vom 12. 7. 1994 trat die Kreditschuldnerin ihre bestehenden und künftig entstehenden Kundenforderungen an die Klägerin zur Sicherstellung des Kredits ab. Über das Vermögen der Kreditschuldnerin wurde am 20. 6. 1995 das Ausgleichsverfahren eröffnet, das am 13. 12. 1995 eingestellt wurde. Am 14. 12. 1995 wurde der Anschlusskonkurs eröffnet. Die auf dem Kreditkonto der Schuldnerin bei der Klägerin eingelangten Zahlungen von 16,829.534,40 S folgte die Klägerin an den Masseverwalter aus. Ein Teilbetrag von 12,072.967,73 S betraf Kundenforderungen der Kreditschuldnerin, die sie bis zum 30. 11. 1995 fakturiert hatte. Bis zu diesem Tag sollte die Kreditsumme nach dem Kreditvertrag zurückgezahlt sein. Ein dem Masseverwalter ausgefolgter Teilbetrag von 4,756.557,67 S betraf nach dem 30. 11. 1995 fakturierte Forderungen der Gemeinschuldnerin. Von den dem Masseverwalter ausgefolgten Beträgen betraf ein Teilbetrag von 11,552.224,92 S Forderungen gegen Kunden der Gemeinschuldnerin, die sich ein Zessionsverbot ausbedungen hatten.

Die klagende Partei nimmt den Beklagten als Bürgen und Zahler in Anspruch. Sie sei zur Herausgabe der Zahlungseingänge von 16,829.534,40 S an den Masseverwalter verpflichtet gewesen. Um einer Anfechtungsklage zu entgehen, habe sie insbesondere 11,552.224,92 S an den Masseverwalter ausfolgen müssen, weil dieser Betrag von den Kunden der Gemeinschuldnerin trotz des vereinbarten Zessionsverbots gezahlt worden sei.

Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Herausgabe von 16,829.534,40 S an den Masseverwalter sei ohne Rechtsgrundlage erfolgt. Ohne diese Herausgabe wäre die Kreditschuld durch die Zahlungseingänge mehr als abgedeckt gewesen. Die Gläubigerbank dürfe zu Lasten des Bürgen keine Sicherheiten aufgeben. Die Kunden der Gemeinschuldnerin hätten auf das (allenfalls vereinbarte) Zessionsverbot verzichtet.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es traf über den schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende Feststellungen:

"Der Kreditvertrag vom 12. 7. 1994, abgeschlossen zwischen der klagenden Partei und dem F*****wurde auf das Konto Nr 0000-065789 zum Zweck der Betriebsmittelfinanzierung im Betrag von S 45,000.000 "wiederholt ausnützbar" eingeräumt. Die Fälligkeit wurde per 30. 11. 1995 festgelegt. Die Zinsen wurden mit 8 % p.a., die Verzugszinsen zusätzlich mit 8 % p.a. vereinbart. Unter Vertragspunkt 5. wurde Folgendes festgelegt:

"Zur Sicherstellung unserer Forderungen und Ansprüche, die uns aus eingeräumten Krediten entstehen oder in Hinkunft entstehen werden, dienen uns nachstehend angeführte Sicherheiten:

Abtretung von Kundenforderungen gemäß separat abzuschließender Generalzessionsvereinbarung in einer uns genehmen Form (derzeit "OFFEN"), wobei eine Kreditinanspruchnahme bis zu 80 % der uns bekanntgegebenen Forderungen möglich ist. Forderungen, welche älter als sechs Monate sind, werden wir aus dem Bestand ausscheiden.

Den uns abgetretenen Forderungen ist ein Zahlschein Ihres bei uns geführten Geschäftskontos Nr 0000-065789 beizulegen. Die durch Zahlung oder aus einem sonstigen Grund gänzlich oder teilweise erledigten Forderungen werden Sie uns umgehend bekanntgeben.

Eine Liste mit den "OFFENEN POSTEN" ist in zweiwöchigen Abständen vorzulegen. Hinsichtlich der mit einem Zessionsverbot versehenen Forderungen werden wir uns in Absprache mit Ihnen bemühen, eine Aufhebung dieses Zessionsverbotes zu erreichen.

Weiters halten wir fest, dass der auf dem Kontoauszug, betreffend Nr 0000-065789, ausgedruckte Rahmen einen Dispositionsrahmen darstellt, und der Ihnen auf diesem Konto eingeräumte Kreditrahmen in Höhe von S 45,000.000 dadurch nicht verändert wird.

Beibringung einer in uns genehmen Form abgefassten Bankgarantie der G*****Bank Aktiengesellschaft *****, wonach diese die Verpflichtung übernimmt, für 50 % des zum Zeitpunkt einer allfälligen Inanspruchnahme aus dieser Garantie aushaftenden Saldos des gegenständlichen Kontokorrentkredites, höchstens jedoch bis zu einem Betrag von S 20,000.000, über unsere Aufforderung an uns Zahlung zu leisten.

Hinterlegung einer jederzeit einverleibungsfähigen Pfandurkunde in Höhe von S 15,000.000 hinsichtlich der Liegenschaft EZ ***** im Grundbuch ***** B*****, wobei eine Belastungszustimmungs- und Vorrangeinräumungserklärung betreffend das Belastungs- und Veräußerungsverbot zugunsten von Renate H***** in den Text der Urkunde aufzunehmen ist. Gleichzeitig wird ob dieser Liegenschaft eine Verpfändungsrangordnung in selber Höhe im Range unmittelbar nach C-LNR 4 angemerkt.

Sämtliche Umsätze aus dem laufenden Geschäftsbetrieb sind über das Geschäftskonto bei unserem Institut zu leiten.

Sämtliche der Konkursmasse "F*****" gegenüber übernommenen Verpflichtungen und Auflagen sind vor Kreditanspruchnahme zu erfüllen; die Erfüllung ist uns über unseren Wunsch nachzuweisen.

Ein Teilbetrag von S 25,000.000 aus dem Kredit dient zur Erfüllung sämtlicher, dem Masseverwalter im Konkurs "F*****" gegenüber abgegebenen Verpflichtungen, wobei über diesen Teilbetrag nur für diesen Zweck verfügt werden kann. Insbesondere wird dieser vertraglichen Vereinbarung das Schreiben des Masseverwalters Dr. F***** vom 5. 7. 1994 zugrunde gelegt. Es erfolgt somit eine Sperre der Kreditlinie bis zu diesem Betrag. Diesbezügliche Zahlungen erfolgen nur über Ihren Auftrag."

Unter Punkt 18. wurde darauf hingewiesen, dass im Übrigen die "allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen" gelten. Für die F***** sowie als Realschuldner nahm der nunmehrige Beklagte eine Unterfertigung des Kreditvertrages vor (vgl im Einzelnen Beilage A).

Mit selbem Datum unterfertigte der Beklagte auch ein sogenanntes Bürgschaftsanbot der klagenden Partei zur Besicherung des oben genannten Kredites von 45,000.000 S. Dieses "Bürgschaftsanbot" weist im Wesentlichen folgenden Inhalt auf:

"Für alle Ansprüche, die Ihnen aus diesem Schuldverhältnis entstehen oder in Hinkunft noch entstehen werden, übernehme ich die Haftung als Bürge und Zahler gemäß § 1357 ABGB zur ungeteilten Hand. Diese Bürgschaft umfasst auch alle mit diesem Schuldverhältnis zusammenhängenden Zinsen, Zinseszinsen, Gebühren, Provisionen, Kosten etc.

Ich verzichte auf die Geltendmachung der mir als Bürgen nach dem Gesetz zustehenden Einreden, insbesondere auf die Einrede der Aufrechnung. Ihre Rechte gehen erst dann auf mich als Bürgen über, wenn sie wegen ihrer sämtlichen Ansprüche gegen den Hauptschuldner vollständig befriedigt sind...."

Desgleichen unterfertigte der Beklagte eine Pfandurkunde betreffend den gegenständlichen Kredit bis zum Höchstbetrag von 15,000.000 S, wobei in diesem Umfang ein Pfandrecht ob der dem Beklagten gehörigen Liegenschaft EZ *****, Grundbuch ***** B***** einverleibt wurde (vgl Beilage C). Der ebenfalls am 12. 7. 1994 von den Vertragsteilen unterfertigte Generalzessionsvertrag (vgl Punkt 5. des Kreditvertrages) weist im wesentlichen - im Übrigen wird auf die Beilage 1 verwiesen - folgenden Inhalt auf:

"Sie stehen mit uns in Kreditgeschäftsverbindung. Zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten aller Art, die Ihnen aus uns eingeräumten oder künftig einzuräumenden und im Inland im Sinne des Gebührengesetzes 1957 beurkundeten Geld- und Haftungskrediten sowie Gelddarlehen erwachsen sind oder erwachsen werden, mögen derartige Forderungen aus laufender Rechnung, Zinsen, Provisionen, Spesen oder sonst einem auf den oben angeführten Rechtsverhältnissen beruhenden Rechtstitel herrühren, treten wir Ihnen sämtliche gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen aus Lieferungen und Leistungen gegen Kunden ab, die uns aus Lieferung und Leistung von Geflügel verpflichtet sind.

....

Wir werden die Forderungsabtretungen in unseren Büchern wie folgt

ersichtlich machen: Mit dem Symbol "Z", wobei dieses Symbol sowohl in

der EDV als auch auf den Auswertungen der Debitorenbuchhaltung,

insbesondere der offenen Postenliste, wie folgt erklärt werden: "Z" =

zediert S***** per Belegsdatum (= Buchungsdatum).

Die Abtretung erfolgt in offener Form. Sie können die Drittschuldnerverständigung über die erfolgte Abtretung in jeder von Ihnen gewünschten Form selbst vornehmen.

...

Sie sind berechtigt, nach freiem Ermessen einzelne Forderungen als nicht deckungsfähig auszuscheiden, ohne sie an uns rückzuübertragen, aber auch Rückübertragungen vorzunehmen und die Abtretung neuer Forderungen zu verlangen. Erfolgt ein Ausscheiden aus der Deckung, aber keine formelle Rückübertragung, gelten diese Forderungen als Ihnen verpfändet. Für den Fall, dass die für die Kreditausnützung vereinbarte Deckung nicht im erforderlichen Ausmaß vorhanden ist, werden wir Ihnen unbeschadet des vereinbarten Meldetermins weitere Forderungen melden.

..."

Abgesehen von einem Konto, das die F***** für die Abrechnung mit ihren Mästern eingerichtet hatte, verfügte sie nur über ein einziges Konto, wobei es sich hiebei um das Kreditkonto mit den Endziffern Nr ***** handelte. Über dieses Konto wurden sämtliche Betriebseingänge und Betriebsausgaben abgerechnet. Sämtliche Kunden der F***** wurden in den Rechnungen auch darauf hingewiesen, dass "Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung nur auf das Konto der S*****, Konto *****" stattfinden kann, wobei dies teilweise auch "wegen Zession an die Sparkasse St. Pölten" begründet wurde (vgl Sammelbeilage 3). Diese Vorgangsweise wurde auch gegenüber der Großkundschaft "M*****", mit der laut den Geschäftsbedingungen der "M*****" ein Abtretungsverbot vereinbart war, an den Tag gelegt. Auch seitens der klagenden Partei wurden alle Kundschaften der F***** angeschrieben und auf die Tatsache des Generalzessionsvertrages hingewiesen. Von der F***** wurde sodann der Zessionsvermerk auf die Rechnungen EDV-mäßig aufgedruckt. Nur bei drei kleineren Kunden, die damit nicht einverstanden waren, wurde dieser Vermerk weggelassen, wobei diese Kundschaften mit Scheck bezahlt haben, wobei diese Scheckbeträge wiederum dem oben genannten Kreditkonto zugeflossen sind. Mit Ausnahme der drei "Kleinkunden" überwiesen dann sämtliche Kundschaften, auch jene, die ein Zessionsverbot vorgesehen hatten, auf das Kreditkonto Nr *****. Im Rahmen einer Geschäftsverbindung konnte dann die klagende Partei auch ersehen, dass auf diesem Konto auch sogenannte zessionsverbotsbehaftete Forderungen eingegangen waren (vgl Wolfgang W***** in AS 71). Auch diese Eingänge wurden auf dem Kreditkonto belassen und zur Reduktion des Kreditobligos herangezogen. In der täglichen Geschäftsabwicklung erfolgte seitens der klagenden Partei keine Differenzierung zwischen den sogenannten zessionsverbotsbehafteten und den übrigen Forderungseingängen. An dieser Vorgangsweise wurde auch nach Ausgleichseröffnung festgehalten. Der Ausgleichsverwalter Dr. P***** war mit dieser Vorgangsweise auch einverstanden.

Per 30. 11. 1995 stellte die klagende Partei den Kredit zur Rückzahlung fällig. Trotzdem wurden noch die bis zur Konkurseröffnung aus den Forderungsabtretungen lukrierten Zahlungseingänge von 4,756.557,67 S dem Kreditkonto gutgeschrieben. Danach wurde vom Masseverwalter ein eigenes Konto eingerichtet und erfolgte die weitere Zahlungsabwicklung über dieses Konto. Der Masseverwalter forderte von der klagenden Partei die Rückzahlung von 16,829.534,40 S. Die klagende Partei war schließlich mit der Rückzahlung dieses Betrages einverstanden, von dem - wie bereits dargelegt - 4,756.557,67 S aus Rechnungslegungen nach dem 13. 11. 1995 resultieren und im Restbetrag von 12,072.976,73 S Zahlungseingänge von 11,552.224,92 S enthalten sind, bei denen ursprünglich mit den Kundschaften der F***** ein Zessionsverbot vereinbart war. Die klagende Partei erklärte sich zur Rückzahlung dieser Beträge bereit, um auf diese Weise eine drohende Klageführung durch den Masseverwalter hintanzuhalten. Im Übrigen war in diese Gespräche zwischen dem Masseverwalter und der klagenden Partei sowie auch in die folgenden Gespräche über eine Weiterfinanzierung im Rahmen der Konkursabwicklung der Beklagte als früherer Geschäftsführer der F***** nicht involviert.

Der offene Saldo aus dem gegenständlichen Kreditkonto betrug unter Berücksichtigung der obigen Zahlungen an den Masseverwalter per 26. 9. 1996 9,640.406 S.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Zahlungseingänge von 4,756.557,67 S erst nach Beendigung des Kreditverhältnisses erfolgt seien. Diese Beendigung habe zum Erlöschen der Zessionsvereinbarung geführt. In diesem Umfang habe zu Recht eine Rücküberweisung an den Masseverwalter stattgefunden.

Beim Teilbetrag von 11,552.224,92 S sei die Rückzahlung an den Masseverwalter nicht auf ein vertragliches Zessionsverbot der Kunden der Gemeinschuldnerin zu stützen. Das Zessionsverbot wirke keinesfalls so absolut, wie es die Klägerin wünsche. Nach der Entscheidung SZ 57/9 (richtig: SZ 57/8) könne von den Vertragspartnern auf ein vereinbartes Zessionsverbot verzichtet werden. Dies könne auch schlüssig geschehen. Die Parteien des Kreditvertrages hätten auf das Zessionsverbot Rücksicht genommen und sich bemüht, eine Aufhebung des Zessionsverbots zu erreichen. Dies sei mit Ausnahme von drei "Kleinkunden" auch tatsächlich gelungen, weil sich die Kunden der Gemeinschuldnerin zur Zahlung ihrer Schulden auf das bei der Klägerin eingerichtete Konto bereitgefunden hätten. Im Übrigen komme die Schutzwirkung des Abtretungsverbotes nicht dritten Personen - hier dem Masseverwalter - zugute. Mit den zu Unrecht an den Masseverwalter ausgefolgten Beträgen wäre das Kreditkonto mehr als zur Gänze abgedeckt worden. Der Bürge könne nicht mehr in Anspruch genommen werden. Sein im Rahmen des Bürgschaftsvertrages erklärter Verzicht auf sämtliche Einwendungen sei gemäß § 879a ABGB wegen grober Nachteiligkeit nichtig.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin nicht Folge. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen mit Ausnahme derjenigen, dass die Klägerin alle Kunden der Gemeinschuldnerin angeschrieben und auf den Generalzessionsvertrag hingewiesen habe.

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus:

Die entscheidungswesentliche Frage bestehe darin, ob die Zahlungen der Kunden der Gemeinschuldnerin auf das Kreditkonto der Klägerin anfechtungsfest gewesen seien, die Klägerin also zur Vermeidung eines Anfechtungsprozesses die Eingänge an den Masseverwalter nicht herausgeben hätte müssen. Anfechtungsfeste Zahlungseingänge hätten die Kreditschuld getilgt und den Bürgen befreit. Das Erstgericht hätte den Sachverhalt nicht (nur) im Zusammenhang mit dem Zessionsverbot, sondern nach den Anfechtungstatbeständen der §§ 27 ff KO zu beurteilen gehabt. Hier kämen nur die Anfechtungstatbestände nach den §§ 30 f KO in Frage. Bei den Tatbeständen nach § 31 KO sei die Anfechtung ausgeschlossen, wenn die anfechtbaren Rechtshandlungen früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung vorgenommen worden seien. Diese Frist sei hier nicht vom 14. 12. 1995, sondern gemäß § 2 Abs 2 KO vom 20. 6. 1995 zu berechnen, sodass die kritische Verdachtsfrist konkret vom 20. 12. 1994 bis 20. 6. 1995 anzusetzen sei. Der vom 12. 7. 1994 stammende Generalzessionsvertrag sei anfechtungsfest. Die Erfüllung anfechtungsfester Rechtsgeschäfte sei nach der Entscheidung 1 Ob 614/88 = ÖBA 1989/151 ebenfalls anfechtungsfest. Wenn außerhalb der kritischen Zeit eine Globalzession zur Sicherstellung vorgenommen worden sei, so sei der Erwerb der Forderungen selbst während der kritischen Zeit unanfechtbar. Auch wenn man nicht dieser Judikaturlinie, sondern der der Entscheidung 5 Ob 504/88 = ÖBA 1990/221 folgte, sei für die Klägerin nichts gewonnen. Die Gemeinschuldnerin sei verpflichtet gewesen, die Kundenforderungen zur Sicherung des Kredits zu übertragen und alles zu tun, dass die Zahlungseingänge von der Klägerin vereinnahmt werden können. Selbst wenn die Klägerin ohne ausreichenden Publizitätsakt der Generalzession die Forderungsvaluta erhalten habe, so bestehe eine Situation, zu deren Herbeiführung die Gemeinschuldnerin auf Grund einer anfechtungsfesten Vereinbarung verpflichtet gewesen sei. Für die Anfechtung sei ausschließlich der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung, nicht aber der der Verfügung ausschlaggebend.

Ein Anfechtungstatbestand nach § 30 KO liege nicht vor. Hier bestehe zwar eine materiellrechtliche Ausschlussfrist von einem Jahr, die kritische Zeit also vom 20. 6. 1994 bis 20. 6. 1995. Der Generalzessionsvertrag sei in diesem Zeitraum abgeschlossen worden. Die gleichzeitig mit der Begründung der Schuld gewährte Sicherstellung unterliege aber nicht der Anfechtbarkeit nach § 30 KO, weil der Gläubiger nur das erhalte, was ihm auf Grund der mit dem Schuldner getroffenen Abmachung habe gegeben werden müssen, um das Schuldverhältnis überhaupt zu begründen. Allen Anfechtungstatbeständen liege das Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung zugrunde. Die Beweislast treffe hier die klagende Bank. Diese habe den Beweis nicht einmal angetreten. Eine Kreditgewährung zur "Betriebsmittelfinanzierung" sei nach der jüngeren oberstgerichtlichen Rechtsprechung kein typisch nachteiliges Rechtsgeschäft. Der Kredit sei gegenüber den Gläubigern nicht als nachteilig zu qualifizieren.

Die Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Zessionsverbot seien nicht entscheidungswesentlich. Ob sich einzelne Kunden erfolgreich auf ein Abtretungsverbot hätten berufen können, sei rein hypothetisch, weil sich kein Kunde tatsächlich darauf berufen habe. Das Abtretungsverbot könnte den debitor cessus höchstens dazu berechtigen, an seinen bisherigen Gläubiger auf dessen Bankkonto mit schuldtilgender Wirkung zu zahlen. Dieses Konto sei mit dem, auf das aufgrund einer Zession gezahlt worden sei, identisch. Auch die Einhaltung der für die Sicherungszession geforderten Publizität sei nicht entscheidungswesentlich. Als Publizitätsakt komme nur die Verständigung des Drittschuldners oder der Vermerk in den Büchern des Schuldners in Betracht. In jüngster Zeit ziehe der Oberste Gerichtshof überdies in Zweifel, ob die schriftliche Verständigung des Schuldners dem Publizitätserfordernis genüge und nicht vielmehr immer ein Buchvermerk zu fordern sei, bei elektronischer Datenverarbeitung ein Zessionsvermerk in der "Offenen-Postenliste". Auch wenn es auf die Einhaltung der Publizitätserfordernisse ankäme, so hätte hier der Vermerk auf den Rechnungen "Zahlung mit schuldbefreiender Wirkung nur auf das Konto..." dem Publizitätserfordernis des § 452 ABGB entsprochen. Der Vermerk sei "als Alarmsignal im Sinne einer Zession zu deuten".

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Die Rechtsfragen zur Konkursanfechtung von Sicherungszessionen seien in der Lehre und Judikatur strittig.

Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Klägerin die Abänderung dahin, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.

Der Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Unstrittig ist kurz zusammengefasst der folgende, vom Parteivorbringen der Klägerin gedeckte und von beiden Vorinstanzen festgestellte Sachverhalt:

Die klagende Bank gewährte der späteren Gemeinschuldnerin einen revolvierenden Kontokorrentkredit (Betriebsmittelkredit) mit einem Limit von 45,000.000 S und ließ sich mit einer Globalzessionsvereinbarung die Kundenforderungen der Kreditschuldnerin abtreten. Beide Vereinbarungen wurden außerhalb der Anfechtungsfrist des § 31 KO, aber innerhalb der Anfechtungsfrist des § 30 KO geschlossen. Die Gemeinschuldnerin verpflichtete sich, in ihren Geschäftsbüchern die Forderungsabtretungen ersichtlich zu machen. Den Vertragsparteien war bekannt, dass schon bestehende Forderungen der Gemeinschuldnerin zumindest teilweise mit einem Zessionsverbot "belastet" waren. Die Schuldner der Gemeinschuldnerin bezahlten ihre Verbindlichkeiten auf das ihnen bekanntgegebene Kreditkonto der Gemeinschuldnerin bei der klagenden Bank, das nach dem Kreditvertrag das Konto sein sollte, über das sämtliche Umsätze aus dem laufenden Geschäftsbetrieb zu leiten waren. Nur einem Teil der Schuldner der Gemeinschuldnerin war deren Zessionsvereinbarung mit der Klägerin mitgeteilt worden.

Die Klägerin stützte ihren Anspruch gegen den Bürgen der Gemeinschuldnerin darauf, dass sie die schon erhaltenen Zahlungen dem Masseverwalter habe ausfolgen müssen, weil dieser gegen sie erfolgreich mit einer Anfechtungsklage hätte vorgehen können. Zur Begründung dieser Rechtsansicht stützte sie sich primär auf das von der Gemeinschuldnerin mit ihren Kunden vereinbarte Zessionsverbot, wodurch die Zahlungen anfechtbar geworden seien. Daneben begründete die Klägerin einen Anfechtungsanspruch des Masseverwalters nur damit, dass die an ihn weitergeleiteten Forderungseingänge ausschließlich Forderungen der Gemeinschuldnerin betroffen hätten, denen Lieferungen nach der Beendigung der Kreditvereinbarung am 30. 11. 1995 zugrundegelegen seien (ON 8), was nach den Feststellungen nur einen Teilbetrag von 4,756.557,67 S betrifft. Sollte daher die Klägerin die weiteren Zahlungseingänge ohne berechtigten Anfechtungsgrund dem Masseverwalter zurückgezahlt haben, wäre die Bürgenhaftung des Beklagten aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund der vorherigen Schuldtigung zu verneinen (zum Wiederaufleben der Forderung gegen den Bürgen nach erfolgreicher Anfechtung der Zahlung des Hauptschuldners:

5 Ob 544/84; ÖBA 1998/727).

Im Revisionsverfahren hält die Klägerin nach wie vor den auf die absolute Wirkung eines vereinbarten Abtretungsverbotes gestützten Einwand aufrecht. Dem ist die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes entgegenzuhalten, dass in der oberstgerichtlichen Judikatur seit der Entscheidung des verstärkten Senats SZ 57/8 zwar eine absolute Wirkung des Abtretungsverbotes bejaht wird - ein Zessionar sich also nicht auf seinen guten Glauben (die Unkenntnis des Abtretungsvertrags) berufen dürfe - , damit ist aber noch nicht die Nichtigkeit einer trotz Abtretungsverbots geschlossenen Zessionsvereinbarung verbunden. Gegen diese weitreichende Rechtsfolge spricht schon die in SZ 57/8 bejahte Möglichkeit des Verzichts auf den Einwand. Das Abtretungsverbot kann aber schon aus dem weiteren Grund keine entscheidungswesentliche Rolle spielen, weil die Schuldner der Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen auf das Kreditkonto der Gemeinschuldnerin selbst leisteten, die Zahlungen also Eingang in das Vermögen der Gemeinschuldnerin fanden und daher in einem Anfechtungsprozess nur der weitere Übergang des Vermögens in das der klagenden Bank eine Rolle spielen kann. Es ist daher nicht entscheidungswesentlich, ob die Schuldner der Gemeinschuldnerin ihre Zahlungen in Kenntnis einer Zession und im Glauben, die Klägerin sei Zessionarin, geleistet haben oder ob dies ausschließlich aufgrund der Anweisung im Vermerk auf den Rechnungen geschah, dass auf das bekanntgegebene Konto zu überweisen sei. Es kann der Revisionswerberin zwar eingeräumt werden, dass Bedenken gegen die Rechtsansicht bestehen, der Vermerk auf den Rechnungen lege eine Zession offen und bewirke die Drittschuldnerverständigung. Dies ist aber nicht wesentlich, wenn die Schuldner der Gemeinschuldnerin, ohnehin ihrer Gläubigerin, geleistet haben.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auf die Anfechtungsgründe der §§ 30 f KO gestützt, dazu aber keinen ausreichenden Sachverhalt behauptet. Auf der Basis ihrer unvollständig gebliebenen Tatsachenbehauptungen und des danach von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalts können Anfechtungsgründe nicht bejaht werden:

Sowohl die Mantel- als auch die Globalzession werden wegen des Doppelzwecks der Abtretung von Forderungen zur Sicherung des Kredits und zur Befriedigung aus dem Realisat als Unterarten der Sicherungszession angesehen (1 Ob 406/97f = ÖBA 1999, 382 mit Besprechung Karollus aaO 327 mwN). Wegen der Sicherungsfunktion sind auch bei der Globalzession die besonderen Publizitätserfordernisse wie beim Pfandrechtserwerb einzuhalten. Für den Modus der Abtretung ist entweder eine Verständigung des übernommenen Schuldners oder die Eintragung eines Buchvermerks des buchführenden Schuldners vorzunehmen (SZ 62/32; 1 Ob 406/97f mwN). Im Falle einer EDV-Buchhaltung ist der Buchvermerk nicht nur in den Kundenkonten, sondern auch in die Liste der offenen Debitorenposten aufzunehmen (SZ 70/228). Dass dieser Vermerk hier entgegen der festgestellten Verpflichtung der Gemeinschuldnerin nicht vorgenommen worden sein sollte, wurde nicht behauptet, ebensowenig dass der Masseverwalter sich bei seiner Klageandrohung auf eine Verletzung des Publizitätserfordernisses bei der Anfechtung des Zessionsvertrages gestützt hätte. Da diese Fragen in die Behauptungs- und Beweislast der Klägerin fallen - worauf noch einzugehen sein wird - kommt der vom Berufungsgericht nicht behandelten Beweisrüge zum Thema der Verständigung aller Schuldner der Gemeinschuldnerin über die Globalzession und der fehlenden Feststellung, ob die Gemeinschuldnerin tatsächlich die vertragsgemäß anzubringenden Buchvermerke gesetzt hat, keine Bedeutung zu.

Die Revisionswerberin bekämpft die auf die Entscheidung 1 Ob 614/88 gestützte Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, dass die Erfüllung anfechtungsfester Rechtsgeschäfte (gewährter Sicherheiten) ebenfalls anfechtungsfest sei. Die Einwände der Lehre dagegen und die abweichende Entscheidung 5 Ob 504/88 = JBl 1990, 255 sind aber hier nicht weiter zu untersuchen, weil die Klägerin bei dem von ihr angestrebten völligen Wegfall der Globalzession nicht einmal im Revisionsverfahren darlegt, aus welchen konkreten Gründen der Kontokorrentkreditvertrag oder die aufgrund dieses Vertrages von der Klägerin vorgenommenen Verfügungen über die auf dem Kreditkonto eingegangenen Zahlungen erfolgreich hätten angefochten werden können. Was die Anfechtung nach § 31 KO betrifft, wurde der Kreditvertrag jedenfalls außerhalb der kritischen Zeit geschlossen, ist also anfechtungsfest.

Zu den einzelnen Anfechtungstatbeständen der §§ 30 f KO und ihrer rechtlichen Qualifikation in der Lehre und oberstgerichtlichen Rechtsprechung kann zunächst auf die eingehend begründete Entscheidung SZ 57/87 verwiesen werden, die in ihren Ergebnissen ganz überwiegend immer noch der herrschenden Rechtsprechung entspricht (und deshalb auch immer wieder zitiert wird). Zu der Frage der Anfechtbarkeit der auf einem Kontokorrentkreditkonto eingehenden Zahlungen sind in jüngster Zeit mehrere oberstgerichtliche Entscheidungen ergangen und Lehrmeinungen veröffentlicht worden. Die Entscheidung 4 Ob 306/98y = RdW 1999, 350 mit Besprechung von König aaO 317 führt in Fortsetzung der bisherigen oberstgerichtlichen Rechtsprechung (SZ 57/87; SZ 59/216; SZ 62/97 ua) aus, dass Zug-um-Zug-Geschäfte nach § 31 Abs 1 Z 1 erster Fall KO nicht angefochten werden können, weil die Gläubigerstellung erst gleichzeitig mit der Sicherung oder Befriedigung begründet wird. Für den revolvierenden Kontokorrentkredit hat die Rechtsprechung daraus abgeleitet, dass die Befriedigung oder Sicherstellung der Bank durch Zahlungseingänge oder weitere Sicherheiten ein anfechtungsfestes Zug-um-Zug-Geschäft ist, wenn der Bank das Recht zustand, den Kredit jederzeit und ohne Angabe von Gründen aufzukündigen und weitere Sicherheiten nicht auch zur Sicherung eines aushaftenden alten Kreditrestes gegeben werden. In einem solchen Fall liege in jeder Gestattung der Wiederausnützung eine neue Kreditgewährung; insoweit sei die Bank bei Erhalt der weiteren Sicherheiten noch nicht Konkursgläubigerin. Das Vorliegen eines Zug-um-Zug-Geschäftes hindere aber nicht die Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils zweiter Fall KO. Auch revolvierende Kontokorrentkredite können daher als nachteilige Rechtsgeschäfte anfechtbar sein. Die Anfechtung wegen Nachteiligkeit eines Rechtsgeschäftes ist auch bei anfechtungsfesten Zug-um-Zug-Geschäften zulässig (SZ 69/262) und führt dazu, dass der Gläubiger das Empfangene an die Masse zurückstellen muss. Anfechtbar sind aber nur alle für die Gläubiger nachteiligen Rechtsgeschäfte. Nachteiligkeit liegt dann vor, wenn das Rechtsgeschäft zu einer Verringerung der Masse geführt und sich damit für die Gläubiger tatsächlich nachteilig ausgewirkt hat. Ein Rechtsgeschäft, von dem sich bei einer Betrachtung ex post herausstellt, dass dadurch ein Nachteil für die Gläubiger nicht eingetreten ist, wäre mangels Kausalität anfechtungsfest. Das entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass allen Anfechtungstatbeständen nach der Konkursordnung das Erfordernis der Gläubigerbenachteiligung zugrunde liegt (SZ 59/114;

SZ 69/262 uva). Nach ständiger Rechtsprechung genügt auch mittelbare

Nachteiligkeit (ÖBA 1998, 798; 1 Ob 308/98w uva). Für die Beurteilung

der Nachteiligkeit ist ein Quotenvergleich erforderlich. Der Anfechtungsgegner haftet für die Differenz zwischen der im Konkurs zu erwartenden Quote im Vergleich zu der, die bei rechtzeitiger Konkurseröffnung zu erwarten gewesen wäre (4 Ob 306/98y). Nur über den Umfang des Anfechtungsanspruchs besteht derzeit eine von der Lehre auch schon konstatierte Judikaturdifferenz (4 Ob 306/98y versus 2 Ob 2147/96s; dazu Bollenberger in ÖBA 1999, 409).

Die bisherigen Rechtsausführungen zeigen, dass ohne entsprechende Sachverhaltsbehauptungen bei sonstiger Unschlüssigkeit der Anfechtungsklage (SZ 65/71) ein Anfechtungsanspruch nach § 31 KO überhaupt nicht geprüft werden kann. Die Klägerin - ihre Beweispflicht zunächst nur unterstellt - hätte die einzelnen Zahlungseingänge und ihre Verwendung darzustellen und zu behaupten gehabt, dass kein Zug-um-Zug-Geschäft vorlag; es hätte weiters behauptet werden müssen, dass und aus welchen Gründen die Abwicklung des Kontokorrentkredits für die Gläubiger nachteilig gewesen sein sollte; es hätte ein Sachverhalt vorgetragen werden müssen, der einen Quotenvergleich (die Differenzrechnung) erst ermöglicht.

Das Parteivorbringen der Klägerin reicht aber auch nicht aus, den Sachverhalt dem § 30 KO zu unterstellen:

Eine nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (bzw der gem § 67 KO gleichzuhaltenden Überschuldung der insolvent gewordenen Gesellschaft) erfolgte Befriedigung eines Gläubigers ist anfechtbar, wenn er diese nicht oder nicht in der Art oder nicht in der Zeit zu beanspruchen hatte (§ 30 Abs 1 Z 1 KO). Wenn also ein Gläubiger eine fällige Leistung erhält, auf die er einen schon klagbaren Anspruch hat, ist der angeführte Anfechtungsgrund nicht gegeben. Die ältere Rechtsprechung hat die Zahlungseingänge während der Laufzeit eines ungesicherten Kontokorrentkredits, die als debetmindernd verbucht wurden, für anfechtbar erachtet, weil der Schuldner zwar vorzeitig zahlen durfte, die Bank aber darauf keinen Anspruch hatte (JBl 1982, 380 ua). Die Lehre wandte sich sofort gegen diese Auffassung (König, Die Anfechtung2 Rz 245 mwN). In der jüngeren, nun einheitlichen und von der Lehre zustimmend aufgenommenen Judikatur wird jedenfalls für den Fall die Kongruenz der Leistung bejaht, wenn sich der Kreditnehmer verpflichtet hatte, den gesamten Geldverkehr über die den Kredit gewährende Bank abzuwickeln, sodass diese (gemäß ihren allgemeinen Bankbedingungen) durch Aufrechnung Befriedigung verlangen durfte (ÖBA 1987, 186 uva). Ein solcher Sachverhalt liegt nach den Feststellungen hier vor.

Das weitere Tatbild des § 30 Abs 1 Z 3 KO setzt voraus, dass dem Gläubiger die Absicht des Gemeinschuldners, ihn vor den anderen zu begünstigen, bekannt war oder bekannt sein musste. Auch in diese Richtung wurde nichts vorgebracht. Die Klägerin behauptete nicht einmal, dass sie Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung) der Kreditnehmerin hatte oder wann sie diese Kenntnis im Zuge der Abwicklung des Kontokorrentkreditverhältnisses haben musste. Die zu behauptende und nachzuweisende Begünstigungsabsicht ist keine Rechtsfrage, sondern eine beweispflichtige Tatsache (6 Ob 2086/96z = ÖBA 1997/607 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung sind nur die durch Tatsachenbehauptungen gedeckten oder wenigstens indizierten Anfechtungsgründe zu berücksichtigen (ÖBA 1987, 193; 1 Ob 308/98w). Solche hat die behauptungs- und beweispflichtige Klägerin nicht aufgezeigt. Ihre Behauptungs- und Beweislast ergibt sich schon aus der allgemeinen Regel, nach der jede Partei die Beweislast für das Vorliegen aller Tatsachenvoraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm trägt (Rechberger in Rechberger, ZPO2 Rz 11 vor § 266 mwN). Die Klägerin strebt das Wiederaufleben der Bürgenhaftung an. Voraussetzung hiefür ist eine (hier nur hypothetisch zu beurteilende) erfolgreiche Anfechtung durch den Masseverwalter. Ihre Beweislast zieht die Revisionswerberin auch gar nicht in Zweifel, sie releviert nur die Verletzung des Überraschungsverbotes. Das Berufungsgericht hätte ihr Gelegenheit zum ergänzenden Vorbringen geben müssen. Dem ist nicht zu folgen. Der Grundsatz, dass das Gericht eine Partei mit seiner Rechtsansicht nicht überraschen darf, wird aus § 182 ZPO abgeleitet (SZ 70/199). Die Anleitungspflicht wäre aber hier schon im Verfahren erster Instanz verletzt worden, was die Klägerin in ihrer Berufung nicht gerügt hat. Dass das Berufungsgericht auch auf den auf das Anfechtungsrecht gestützten Klagepunkt eingehen werde, konnte für die Klägerin nicht überraschend sein, wurden doch mit einem solchen Eingehen keine neuen rechtlichen Aspekte in das Verfahren eingeführt. Mit der Revision kann die unterlassene Rüge nach § 182 ZPO jedenfalls nicht nachgeholt werden. Die gegenteilige Meinung führte hier dazu, dass sich die anwaltlich vertretene Klägerin durch Ausnutzung des Rechtszugs bis zum Obersten Gerichtshof ein Rechtsgutachten zur Belehrung darüber verschaffen könnte, was sie zweckmäßigerweise als Sachverhalt vortragen sollte. Die Unzulässigkeit eines solchen prozessualen Vorgehens liegt auf der Hand. Selbst im Verfahren erster Instanz geht jedenfalls die Anleitungspflicht nach § 182 ZPO nicht so weit, dass der Richter auf die Partei beratend einzuwirken hätte. Eine solche Anleitung würde die Besorgnis der Befangenheit auslösen (SZ 70/199) und wäre als parteilich zu werten. Im Ergebnis hat die Klägerin mit Ausnahme des schon von den Vorinstanzen abschließend erledigten Streitpunkts über die Anfechtungsmöglichkeit der nach der Beendigung des Kontokorrentverhältnisses erfolgten Zahlungseingänge ihren Zahlungsanspruch gegen den beklagten Bürgen nur auf das nicht entscheidungswesentliche Abtretungsverbot, also die Anfechtbarkeit der Globalzession gestützt, zur Anfechtbarkeit der vereinbarungsgemäß auf das Kreditkonto der Gemeinschuldnerin eingezahlten Beträge aber nur auf die beiden einschlägigen Gesetzesstellen verwiesen, ohne zu erklären, welche näher bezeichneten Rechtshandlungen vom Masseverwalter aus welchen Gründen angefochten hätten werden können, insbesondere wurde zu einer Anfechtung der Kreditvereinbarung nichts vorgebracht. Die Klageabweisung ist daher im Ergebnis aus den angeführten prozessrechtlichen Erwägungen zu bestätigen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.