OGH 5Ob88/95

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen werden, soweit sie sich auf die

Feststellung der Überschreitung des gesetzlich zulässigen

Zinsausmaßes durch die Vorschreibung von S 21.932,40 von insgesamt S

49.680,- für Reinigungsarbeiten beziehen, aufgehoben.

Dem Erstgericht wird im Umfang der Aufhebung eine neue Entscheidung

nach Verfahrensergänzung aufgetragen.

Im übrigen wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Die Antragstellerin begehrt - nach vorausgegangenem, von ihrem Rechtsvorgänger eingeleiteten Verfahren bei der Schlichtungsstelle - die Feststellung, daß die Antragsgegnerin ihr gegenüber im Jahre 1989 durch anteilsmäßige Vorschreibung von S 5.889,96 (Verwaltungsgebühr), S 21.932,40 (Kosten der Hausreinigung), S 1.289,40 (Überschreitung des Dienstnehmeranteiles an Sozialversicherungsbeiträgen), S 680,-

(Doppelverrechnung für Wasserkontrolle), S 7.136,98 (Nichtberücksichtigung eines Guthabens aus der Betriebskostenvorschreibung für 1988) und S 38.195,16 (Saldo aus der Abrechnung der Vorverwaltung) das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten habe. Der Antragsgegnerin möge die Zurückzahlung der zuviel bezahlten Beträge aufgetragen werden.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Antragsgegnerin im Jahre 1989 unter Betriebskosten an Verwaltungsgebühr um S 5.889,96, an Kosten der Reinigungsarbeiten um S 15.612,46, an Hausbesorger-Sozialversicherungsbeitrag um S 1.289,40, an Kosten für Kontrolle eines Wassermessers um S 680,- und "Einbehalten eines Guthabens von S 7.136,98 um S 45.332,14, zusammen S 68.803,96" zuzüglich je 10 % Umsatzsteuer das gesetzliche Zinsausmaß der Antragstellerin gegenüber anteilsmäßig (3,95 % BK-Anteil), sohin um S 2.989,53 überschritten habe, und erließ einen Rückzahlungsauftrag in dieser Höhe.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

Der Rechtsvorgänger der Antragstellerin schloß mit der Antragsgegnerin am 15.5.1979 einen Hauptmietvertrag, in den nach seinem Tod die Antragstellerin eintrat.

Der Betriebskostenanteil der Antragstellerin steht mit 3,95 % außer Streit.

Die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 1988, erstellt von einer anderen Hausverwaltung als der derzeitigen, ergibt ein Guthaben der Mieter von S 7.136,82. Die von der derzeitigen Hausverwaltung erstellte Betriebskostenabrechnung für 1988 weist einen Rückstand der Mieter von S 38.195,16 auf.

In der Betriebskostenabrechnung für 1989 scheinen sowohl per 13.3.1989 als auch per 3.4.1989 je S 680,- an Kosten für die Wassermesserkontrolle auf, ohne daß dies belegt wäre.

Für die Hausreinigung wurden an die Firma IRS im Jahre 1989 zwölfmal S 4.140,- bezahlt.

Die Gehsteigfläche des Hauses beträgt 135,97 m2, die Nutzfläche 1.105,80 m2.

Rechtlich führte das Erstgericht im wesentlichen folgendes aus:

Die Kosten der Wassermesserkontrolle seien zu Unrecht doppelt verrechnet worden.

Die unrichtige Verrechnung von Verwaltungsgebühr und Hausbesorger-Sozialversicherungsbeitrag sei von der Antragsgegnerin anerkannt worden, doch sei der entsprechende Betrag nicht vollständig zurückgezahlt worden.

Gebe es in einem Haus keinen Hausbesorger und würden die Hausbesorgerarbeiten durch den Vermieter selbst oder durch eine von ihm bestellte Person oder Reinigungsfirma verrichtet, dann könnten die Aufwendungen hiefür als Betriebskosten auf die Mieter überwälzt werden, jedoch bis zur Höhe des gesetzlichen Reinigungsgeldes des Hausbesorgers. Daraus ergebe sich die im Spruch ausgesprochene überhöhte Vorschreibung.

Das Rekursgericht hat

a) den Sachbeschluß des Erstgerichtes teilweise dahin abgeändert, daß die Überschreitung des gesetzlichen Zinsausmaßes durch Vorschreibung überhöhter Verwaltungsgebühr von S 5.889,96, eines Mehrbetrages an Hausbesorger-Sozialversicherung von S 1.289,40, von S 680,- für Wassermesserkontrolle sowie von S 38.195,16 als "Saldo laut Vorverwaltung 31.12.1988" festgestellt, hingegen das Mehrbegehren auf Feststellung einer weiteren Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes durch Vorschreibung von S 49.680,- für Reinigungsarbeiten sowie durch Einbehaltung eines Guthabens von S 7.136,98 abgewiesen wurde; und

b) ausgesprochen, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Rechtlich führte das Rekursgericht im wesentlichen folgendes aus:

In § 21 Abs 1 MRG sei taxativ aufgezählt, welche Auslagen auf die Mieter als Betriebskosten überwälzt werden können. Dazu zählten weder Fehlbeträge, die sich aus der Abrechnung des vorangegangenen Jahres ergeben, noch sei ein allenfalls daraus resultierendes Guthaben in der Abrechnung als Einnahme zu verbuchen. Vielmehr bestimmte § 21 Abs 3 MRG, daß ein allfälliger Überschußbetrag zugunsten der Hauptmieter diesem zum übernächsten Zinstermin zurückzuerstatten sei, wogegen ein sich aus der Abrechnung ergebender Fehlbetrag zu Lasten der Hauptmieter von diesem zum übernächsten Zinstermin zu entrichten sei. Ungeachtet dessen, ob die Abrechnung des Jahres 1988 einen Fehl- oder einen Überschußbetrag ergebe, sei weder der eine noch der andere in der Abrechnung des Jahres 1989 auszuweisen. Der Anspruch auf Rückerstattung eines allfälligen Überschußbetrages nach § 21 Abs 3 MRG wäre im streitigen Verfahren geltend zu machen.

Gemäß § 23 Abs 2 MRG habe der Vermieter, der die Hausbesorgerarbeiten selbst vornehme oder von einer von ihm bestellten und entlohnten, aber nicht als Hausbesorger anzusehenden Person durchführen lasse, nicht nur Anspruch auf Verrechnung des dem Hausbesorger gebührenden Reinigungsgeldes und des Materialersatzes, sondern er dürfe den Mietern all jene Beträge unter Betriebskosten anrechnen, die sie im Falle der Verrichtung der Hausbesorgerarbeiten durch einen vom Vermieter bestellten Hausbesorger nach § 23 Abs 1 MRG zu entrichten hätten, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der den Vermieter im Falle des § 23 Abs 2 MRG tatsächlich treffende Aufwand höher oder niedriger sei als im Falle des § 23 Abs 1 MRG. Reinigungsentgelt, Materialkostenersatz, Ersatzbetrag für Dienstwohnung nach § 13 Abs 6 HBG, Lichtpauschale, Weihnachtsremuneration und Urlaubszuschuß sowie Vertretungskosten für die Dauer des Mindesturlaubes ergäben zuzüglich des Dienstgeberbeitrages zur Sozialversicherung und des vom Dienstgeber allein zu entrichtenden Entgeltfortzahlungsbeitrages jährlich S 49.852,17. Durch die mit S 49.680,- verrechneten Reinigungskosten sei daher das gesetzlich zulässige Zinsausmaß nicht überschritten worden.

Von der Schaffung eines Rückzahlungstitels im Sinne des § 37 Abs 4 MRG sei abzusehen gewesen, weil eine nicht feststehe, inwieweit das 1989 vorgeschriebene Betriebskostenpauschale von der Antragstellerin auch tatsächlich entrichtet und welcher Betriebskostenschlüssel dabei zur Anwendung gebracht worden sei.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil eine aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Berechnung des Beitrages für Hausbesorgerarbeiten nach § 23 Abs 2 MRG (Entgelt für die Dienstwohnung) nicht bestehe.

Gegen den Sachbeschluß des Rekursgerichtes richtet sich der Revisionsrekurs der Antragstellerin insoweit, als

a) dem Rückforderungsbegehren betreffend das anerkannte Betriebskostenguthaben (von S 7.136,98) nicht stattgegeben und

b) bei der Berechnung nach § 23 Abs 2 MRG auch der einem Hausbesorger gebührende Ersatzbetrag für das Nicht-zur-Verfügung-stellen einer Dienstwohnung berücksichtigt und überdies bei Berechnung des als Vergleichsmaßstab dienenden Hausbesorgerentgeltes die Sozialversicherungsbeiträge berücksichtigt wurden, die jedoch extra bei den Posten "Sozialversicherung" bereits berücksichtigt worden seien, mit dem Antrag, die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abzuändern, daß eine Mietzinsüberschreitung auch hinsichtlich dieser Posten festgestellte werde; hilfsweise wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Eine Revisionsrekursbeantwortung wurde nicht erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist teilweise im Sinne seines Eventualantrages berechtigt.

Von dem Sonderfall der Rückforderung nicht verbrauchter Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge (und seit dem 2. WÄG von der Rückzahlung von verbotenen Leistungen und Entgelten) abgesehen, sind im Mietzinsbereich ausschließlich Feststellungsansprüche ins außerstreitige Verfahren verwiesen (Würth-Zingher, Miet- und Wohnrecht19 § 37 MRG Rz 18). Dies folgt aus der unterschiedlichen Diktion des § 37 Abs 1 Z 12 MRG (Angelegenheiten betreffend den Anteil an den Betriebskosten etc.) und des § 37 Abs 1 Z 13 MRG, der ausdrücklich auch die Rückzahlung von nicht verbrauchten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträgen im Sinne des § 45 MRG zum Gegenstand hat.

§ 37 Abs 1 Z 12 MRG eröffnet also den außerstreitigen Rechtsweg - abgestellt auf die hier zu beurteilende Rechtssache - nur zur Feststellung, daß durch die Vorschreibung bestimmter Positionen als Betriebskosten das gesetzlich zulässige Zinsausmaß überschritten wurde. Erst im Falle einer solchen Feststellung könnte es zu einem Rückzahlungsauftrag nach § 37 Abs 4 MRG kommen. Die Tatsache, daß der Vermieter die Zurückzahlung eines Betriebskostenguthabens im Sinne des § 21 Abs 3 vorletzter Satz MRG nicht vornahm, ist keinesfalls die Vorschreibung einer unzulässigen Position als Betriebskosten. Das Begehren der Antragstellerin, eine solche Unterlassung des Vermieters als Überschreitung des gesetzlichen Mietzinses durch Vorschreibung einer unzulässigen Betriebskostenpost festzustellen, wurde daher vom Rekursgericht zutreffend abgewiesen. Der Mangel einer solchen Feststellung schließt auch einen Rückzahlungsauftrag im Sinne des § 37 Abs 4 MRG aus.

Mit der Frage der Berechnung des fiktiven Hausbesorgerentgeltes im Sinne des § 23 Abs 2 MRG, insbesondere mit der in diesem Zusammenhang zu beantwortenden Frage, ob in dieses fiktive Entgelt auch der dem Hausbesorger ohne Dienstwohnung gebührende Ersatzbetrag nach § 13 Abs 6 HBG einzurechnen ist, hat sich der Oberste Gerichtshof in der nach Erhebung dieses Revisionsrekurses getroffenen Entscheidung zu 5 Ob 12/95 beschäftigt; er kam dabei zu dem Ergebnis, daß als Entgelt im Sinne des § 23 Abs 2 MRG alle im Hausbesorgergesetz als solche bezeichneten Beträge in Betracht kommen (Palten, Betriebskosten im Mietrecht Rz 96), damit aber auch das monatliche Entgelt in der Höhe der für Zwecke der Sozialversicherung festgesetzten Bewertungssätze, das gemäß § 13 Abs 6 HBG dem Hausbesorger, der auf den Anspruch auf Dienstwohnung gemäß Abs 5 verzichtet hat, anstelle dieses Sachbezuges gebührt. Die dieser Rechtsprechung entsprechende Entscheidung des Rekursgerichtes ist daher unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.

Es ist allerdings darauf hinzuweisen, daß § 23 Abs 2 MRG vom Nichtvorhandensein eines Hausbesorgers ausgeht. In der hier zu beurteilenden Rechtssache fällt nun auf - ohne daß dies auf Grund der Aktenlage nach dem derzeitigen Verfahrensstand aufgeklärt werden könnte - daß im Jahre 1989 vom Vermieter begehrt wird, ihm die Kosten der Bestellung eines Reinigungsunternehmens im Umfang des § 23 Abs 2 MRG zu ersetzen, daß aber anderseits auch (effektive) Sozialversicherungsbeiträge für Hausbesorger (Dienstgeberanteil, zunächst überhöht verrechnet) geltend gemacht wurden. Die Geltendmachung beider Posten für denselben Zeitraum ist aber ausgeschlossen, weil - wie im Revisionsrekurs zutreffend geltend gemacht wird - der Dienstgeberbeitrag zur Sozialversicherung einerseits in der Berechnung des fiktiven Hausbesorgerentgeltes enthalten ist und daher anderseits nicht noch gesondert den Mietern in Rechnung gestellt werden könnte. Es bedarf daher einer Verfahrensergänzung in der Richtung, ob im Jahre 1989 noch für eine gewisse Zeit ein Hausbesorger beschäftigt war bzw dazu, welche Bewandtnis es mit den in diesem Jahr den Mietern gegenüber geltend gemachten Sozialversicherungsbeiträgen hat.

Dies hat zur Folge, daß die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen, soweit sie sich auf die Entscheidung betreffend die Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes durch Vorschreibung der bekämpften S 21.932,40 von ingesamt S 49.680,- für Reinigungsarbeiten beziehen, aufzuheben waren und dem Erstgericht insoweit eine neue Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen, im übrigen hingegen dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben war.