OGH 5Ob88/84

Spruch:

Es wird dem Revisionsrekurs nicht Folge gegeben und die Stattgebung des Antrags auf Herabsetzung des Hauptmietzinses (einschließlich der Kostenentscheidung) durch die Vorinstanzen bestätigt.

Hingegen werden aus Anlass des Revisionsrekurses die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen in Ansehung des Antrages auf Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben samt dem diesbezüglich vorausgegangenen Verfahren als nichtig aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht mit dem Auftrag zurückverwiesen, das gesetzmäßige (streitige) Verfahren über diesen Antrag einzuleiten.

Begründung

Der Antragsgegner vermietete der Antragstellerin mit Mietvertrag vom 9./30. 9. 1975 die im ersten Stock seines Hauses *****, nordseitig gelegene Wohnung. Das Mietverhältnis begann am 1. 10. 1975 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Es wurde ein wertgesicherter monatlicher Nettomietzins von 2.300 S zuzüglich der anteiligen jeweils von der Liegenschaft zu entrichtenden Steuern, öffentlichen Abgaben und Betriebskosten, sowie der anteiligen Heizungskosten bei Beanspruchung der Zentralheizung und der Mehrwertsteuer vereinbart, der zuletzt 3.174 S betrug. Die Wohnung der Antragstellerin besteht aus Küche, drei Zimmern, Vorraum, Bad mit WC, Balkon und Kellerabteil. Die Nutzfläche beträgt 74 m ² .

Das ursprüngliche Haus *****, wurde im Jahre 1928 errichtet. Im Jahre 1938 wurde an der gesamten Nordfront ein 5 m breiter Anbau errichtet. Die Wohnung der Antragstellerin liegt teilweise im alten Bestand und teilweise im nördlichen Anbau. Von 1938 bis 1954/55 wurde diese Wohnung von den Eltern des Antragstellers als (je) Hälfteeigentümer (des Hauses) bewohnt. In den Jahren 1954/55 wurde an der gesamten Südfront des Hauses in einer Breite von 5 Metern ein Anbau vorgenommen. Gleichzeitig mit dem südlichen Anbau wurde mittels einer Pumpanlage in alle Wohnungen Kalt‑ und Warmwasser eingeleitet; es wurden WCs und Etagenheizungen installiert. Dabei wurde ein Teil des bisherigen Hausganges der gegenständlichen Wohnung als weitere Nutzfläche zugebaut, indem dort ein Bad eingerichtet wurde. Bis 1954/55 gab es zur Wasserversorgung nur einen Ziehbrunnen im Garten; die sanitären Anlagen beschränkten sich auf Fallaborte in den Hausgängen außerhalb der Wohnungen.

Die gegenständliche Wohnung wurde erstmals nach der Übersiedlung der Eltern des Antragsgegners in den neu erbauten südlichen Trakt nach dessen Fertigstellung vermietet.

Im Jahre 1962 wurde das Haus mit einem Aufwand von 7.582,20 S an die öffentliche Wasserversorgung angeschlossen. Bis dahin war die Wasserversorgung durch ein Pumpwerk aus dem Brunnen im Garten sichergestellt worden. Im Jahre 1970 erfolgte der Anschluss des Hauses an das öffentliche Kanalsystem, der 24.211 S kostete. Im Jahre 1973 wurden die Etagenheizungen der einzelnen Wohnungen, die bisher jeweils separat mit Kohle geheizt worden waren, an eine automatisch geregelte Ölzentralheizungsanlage angeschlossen, wobei die bestehenden Heizkörper erhalten blieben. Diese Umstellung erforderte einen Kostenaufwand von insgesamt 105.890,85 S.

Vor dem Einzug der Antragstellerin wurde im Jahre 1975 auf der westlichen Seite des Hauses ein neuerlicher Zubau aufgeführt, indem der vorhandene geschlossene Holzbalkon sowie die Hausaußenmauer abgerissen und durch einen Anbau in der Breite des Balkons ersetzt wurden. Dadurch konnte das bisher bestehende Kleinkabinett zu einem dritten Zimmer aufgebaut werden. Diese Arbeiten erforderten einen Betrag von mindestens 96.321,77 S.

Mit Bescheid des Stadtmagistrates ***** vom 26. 2. 1980 wurde dem Antragsgegner aufgrund der Bestimmungen des Gesetzes vom 25. 11. 1968 über die Erhebung einer Abgabe für die erstmalige Herstellung zeitgemäßer Gehsteige in der Landeshauptstadt ***** LGBl 1969/23 eine Gehsteigabgabe von 31.277 S als Zahlungsverpflichtung auferlegt. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe beginnt mit dem der Fertigstellung des Gehsteiges folgenden Kalenderjahr und dauert fünf Jahre. Die Abgabe ist jeweils bis zum 31. 3. eines jeden Jahres vorzuschreiben und wird zwei Wochen nach der Vorschreibung fällig. Nach Erhalt des Bescheides stellte der Antragsgegner das Ansuchen, diesen Betrag in Form einer laufenden Abgabe binnen fünf Jahren zurückzahlen zu können. Dies geschah aufgrund einer irreführenden Formulierung im genannten Bescheid, in dem es heißt, dass die Abgabe gemäß § 2 Abs 2 Gehsteigabgabengesetzes in Form einer fünf Jahre dauernden laufenden Abgabe entrichtet werden kann, wobei sich der jährlich zu entrichtende Betrag auf 6.255,40 S beläuft.

Am 5. 3. 1982 begehrte die Antragstellerin vom Antragsgegner die Herabsetzung des vereinbarten Hauptmietzinses gemäß § 44 MRG. Als in Frage kommender Mietzinsermäßigungstermin stehe somit der 1. 4. 1982 fest.

Mit den am 26. 3. 1982 bei der Schlichtungsstelle eingelangten Anträgen begehrte die Antragstellerin die Herabsetzung des Hauptmietzinses gemäß § 44 MRG unter Zugrundelegung der Wohnungskategorie A sowie die Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben. Die gegenständliche Wohnung falle weder unter § 16 Abs 1 Z 2 MRG noch unter § 16 Abs 1 Z 5 MRG (wobei die Einhaltung der in der zweitgenannten Bestimmung normierten Frist allerdings nicht bestritten werde). Sie (Antragstellerin) sei weder nach dem Gesetz noch nach dem Mietvertrag verpflichtet, den ihr angelasteten Anteil an (dem auf 1981 entfallenden Fünftel) der Gehsteigabgabe in der Höhe von 1.125,97 S zu zahlen.

Die Schlichtungsstelle entschied, dass die Hauptmietzinsvereinbarung gemäß § 44 Abs 3 MRG ab 1. 4. 1982 insoweit unwirksam sei, als sie den Betrag von 2.442 S monatlich übersteige, dass der Antragsgegner der Antragstellerin binnen 14 Tagen den Betrag von 2.371,70 S zurückzuerstatten habe, sowie dass das gesetzlich zulässige Zinsausmaß an Betriebskosten und öffentlichen Abgaben im Jahr 1981 durch die Vorschreibung eines 6.951,60 S übersteigenden Betrages überschritten worden sei.

Der Antragsgegner gab sich mit der Entscheidung der Schlichtungsstelle nicht zufrieden und rief das Erstgericht an. Er machte zusammengefasst geltend:

Dem Herabsetzungsbegehren der Antragstellerin stehe § 16 Abs 1 Z 2 MRG, in eventu § 16 Abs 1 Z 5 MRG entgegen. Hinsichtlich der für 1981 anrechenbaren Betriebskosten und öffentlichen Abgaben gelte mangels Vermietung der Wohnung am Stichtag nicht das Zinsstopgesetz, sondern der Mietvertrag, nach dem die Antragstellerin als (anteilig zu tragende) Betriebskosten und öffentlichen Abgaben alle Zahlungsverpflichtungen des Antragsgegners anerkenne, die ihm selbst im Zusammenhang mit der Vermietung, Haltung und Verwaltung des Hauses auferlegt seien oder zukünftig auferlegt würden; im Übrigen fiele die Gehsteigabgabe ohnehin auch unter die nach dem Mietengesetz bzw Zinsstopgesetz von der Antragstellerin anteilig zu tragenden Betriebskosten und öffentlichen Abgaben.

Das Erstgericht sprach in Stattgebung der Anträge der Antragstellerin aus:

„Der monatliche Mietzins für das von der Antragstellerin gemietete Bestandobjekt ***** beträgt unter Zugrundelegung der Ausstattungskategorie A ab 1. 4. 1982 2.442 S. Der Antragsgegner ist schuldig, die Differenz zwischen dem von der Antragstellerin bis jetzt zu leistenden Mietzins und dem festgestellten Kategorienmietzins seit 1. 4. 1982 der Antragstellerin zurückzuzahlen.

Das gesetzlich zulässige Ausmaß an Betriebskosten und öffentlichen Abgaben für die gegenständliche Wohnung ***** wurde durch die Vorschreibung eines 6.951,60 S übersteigenden Betrages für das Jahr 1981 überschritten. Die Antragstellerin ist nicht zur anteiligen Bezahlung der Gehsteigabgabe verpflichtet.“

Das Erstgericht stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Gemäß § 44 Abs 2 MRG könne der Hauptmieter einer vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes gemieteten Wohnung vom Vermieter die Ermäßigung des vorher vereinbarten Hauptmietzinses begehren, wenn 1. für die Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung über die Höhe des Hauptmietzinses die in § 16 Abs 1 Z 2 bis 6 MRG genannten Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten, und 2. der vereinbarte Hauptmietzins den Betrag um mehr als die Hälfte übersteige, der sich für die Wohnung nach ihrer Größe und Ausstattungskategorie im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages oder einer später vom Vermieter finanzierten Standardverbesserung nach § 16 Abs 2 MRG als Hauptmietzins errechne.

Gemäß § 16 Abs 1 Z 2 (Fall 2) MRG seien Hauptmietzinsvereinbarungen ohne die Beschränkungen des § 16 Abs 2 MRG zulässig, wenn der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8. 5. 1945 erteilten Baubewilligung durch Um‑, Auf‑, Ein‑ und Zubau neu geschaffen worden sei.

Die gegenständliche Wohnung bestehe in ihrem heutigen Grundriss seit dem Zubau im Jahre 1938. Im Zuge der Umgestaltung des Hauses in den Jahren 1954/55 sei sie mit einem rund 6 m ² großen Bad ausgestattet worden, wofür ein Teil des ehemaligen Stiegenhauses herangezogen und somit in die Wohnung integriert worden sei. Räume gälten jedoch nur dann als neu geschaffen, wenn sie früher nicht vorhanden gewesen seien ( Zingher , MR ¹⁸ , 17). Ein Umbau sei somit die Umwandlung eines bisher zu Wohnzwecken überhaupt ungeeigneten Raumes in einen Wohnraum, ein Einbau der Zuwachs an benützbaren Räumen (MietSlg 15.133). Die Teilung vorhandener Räume oder bloße Adaptierungen genügten dafür nicht. So sei es nicht als Umbau im rechtlichen Sinn anzusehen, wenn aus einer Großwohnung Garconnieren gebaut würden, auch wenn dabei sanitäre Einrichtungen neu geschaffen würden (MietSlg 26.166). Unter den bBegriff des Umbaues könne nur die völlige Umgestaltung des Inneren eines Gebäudes fallen, welche mit einem Niederreißen und der Neuherstellung von Baulichkeiten oder Teilen eines Bauwerkes verbunden sei (JBl 1954, 438; MietSlg 26.167). Das bedeute jedoch nicht, dass bei einer nur teilweisen Erneuerung des Hauses die ganzen im Haus befindlichen Räume als erneuert gelten würden (MietSlg 3.752). Voraussetzung für die Neuschaffung von Räumen sei daher, dass durch die Umgestaltung tatsächlich neuer Wohnraum entstanden und nicht bloß eine Neuverteilung der vorhandenen Räume erfolgt sei (MietSlg 6.339, 26.166). Dass bei der Beurteilung der Neuschaffung von Räumen im Sinne des § 1 Abs 2 Z 1 MG, der insoweit wörtlich mit § 16 Abs 1 Z 2 MRG übereinstimme, ein strenger Maßstab anzulegen sei, erweise schon die Tatsache, dass sowohl die Umwandlung von schlecht ausgestatteten Geschäftsräumen in gut adaptierte Wohnräume (SZ 49/72) als auch die Umwandlung eines Pferdestalles (SZ 11/118) oder einer Waschküche (JBl 1954, 438) in einen Wohnraum nicht als Neuschaffung angesehen würden. Im vorliegenden Fall sei der Grundriss der Wohnung durch den Einbau des Bades nur geringfügig geändert worden, seiner Natur nach entspreche der Einbau eines Bades jedoch einer Adoptierung. Es könne daher nicht davon ausgegangen werden, dass ein Zuwachs von 6 m ² aus einem Raum, der vorher als Stiegenhaus vorhanden und benützbar gewesen sei, als Neuschaffung des Mietobjektes gelte. Das gleiche gelte für den Umbau des Balkons im Jahre 1975. Hier sei zwar ein Teil des Gebäudes niedergerissen und neu aufgeführt worden, es seien jedoch keine neuen Räume gewonnen worden, da der Grundriss des neu aufgeführten Teiles mit dem alten geschlossenen Holzbalkon identisch sei.

Nach § 16 Abs 1 Z 5 MRG sei die Vereinbarung eines angemessenen Hauptmietzinses unter anderem auch dann zulässig, wenn der Mietgegenstand eine Wohnung der Ausstattungskategorie A in ordnungsgemäßem Zustand sei, deren Standard vom Vermieter nach dem 31. 12. 1967 durch Aufwendung erheblicher Mittel angehoben worden sei; dies gelte jedoch nur dann, wenn der Vermieter diese Wohnung innerhalb von sechs Monaten nach der Räumung durch den früheren Mieter oder Inhaber an einen nicht zum Eintritt in die Mietrechte des früheren Mieters Berechtigten vermiete.

In Ansehung der gegenständlichen Wohnung sei vom Antragsgegner nach dem 31. 12. 1967 der Anschluss an das öffentliche Kanalsystem, der Anschluss der einzelnen Etagenheizungen an eine Ölzentralheizungsanlage sowie die Vergrößerung des Kabinetts zu einem Kinderzimmer unter Einbeziehung der früheren Holzveranda durchgeführt worden. (Der Anschluss an die öffentliche Wasserversorgung sei schon 1962 erfolgt und könne daher in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt werden.) Dabei seien vom Antragsgegner sicherlich erhebliche Eigenmittel aufgewendet worden. Diese Investitionen könnten jedoch nicht als Standardanhebung im Sinne des Mietrechtsgesetzes angesehen werden, weil schon vorher die die Ausstattungskategorie A prägenden Ausstattungsmerkmale voll funktionsfähig gewesen seien. Sowohl Zimmer, Küche, Vorraum, Klosett und eine dem zeitgemäßen Standard entsprechende Badegelegenheit als auch eine Etagenheizung und eine Warmwasseraufbereitungsanlage seien vorhanden gewesen. Die Heizkörper der Etagenheizung in der Wohnung seien im Zuge des Anschlusses an die Ölzentralheizung unverändert geblieben. Somit habe die Wohnung schon vor den genannten Investitionen der Ausstattungskategorie A gemäß § 16 Abs 2 Z 1 MRG entsprochen. Diese Investitionen des Antragsgegners könnten daher keine rechtlichen Wirkungen nach sich ziehen.

Gemäß § 2 Abs 1 lit c MG bzw (seit 1. 1. 1982) § 21 Abs 2 MRG gälten als anteilig dem Mieter anrechenbare öffentliche Abgaben die von der Liegenschaft, auf die sich der Mietvertrag beziehe, zu entrichtenden laufenden öffentlichen Abgaben mit Ausnahme solcher, die nach landesgesetzlichen Bestimmungen nicht auf die Mieter überwälzt werden dürften. Diese laufenden öffentlichen Abgabe müssten neben den Betriebskosten anteilig bezahlt werden und seien daher mit den Betriebskosten nicht identisch.

Nach § 2 Abs 2 des Gesetzes vom 25. 11. 1968 über die Erhebung einer Abgabe für die erstmalige Herstellung zeitgemäßer Gehsteige in der Landeshauptstadt ***** seien die Eigentümer von bereits verbauten Grundstücken zur Entrichtung einer laufenden Abgabe verpflichtet. Die Verpflichtung zur Entrichtung der Abgabe beginne mit dem der Fertigstellung des Gehsteiges folgenden Kalenderjahr und dauert fünf Jahre. Die Höhe der Abgabe sei durch Zusammenzählen des Bauplatzanteiles und des Baumassenanteiles zu ermitteln, wobei für die laufende Abgabe jährlich ein Fünftel dieses Betrages zu entrichten sei. Es werde somit zuerst die Höhe der gesamten Gehsteigabgabe (im gegenständlichen Fall 31.277 S) ermittelt, dann diese Summe auf fünf Jahre aufgeteilt und jährlich ein Fünftel vorgeschrieben. Ob zwar diese Abgabe im angeführten Gesetz als laufende Abgabe bezeichnet werden, entspreche sie also doch ihrer Natur nach einer einmaligen Beitragsleistung, die eben nicht nur einmal, sondern in fünf Jahresraten geleistet werde. Unter laufenden öffentlichen Abgaben im Sinne des Mietrechtsgesetzes seien nämlich zu verstehen, die eine ständige und nicht zeitlich und betragsmäßig beschränkte Belastung der Liegenschaft darstellten, so insbesondere die Grundsteuer. Da somit die Gehsteigabgabe nicht als laufende öffentliche Abgabe im Sinne des § 2 Abs 1 lit c MG bzw § 21 Abs 2 MRG anzusehen sei, könne sie nicht anteilig auf die Antragstellerin überwälzt werden, und sei somit aus der Vorschreibung für laufende öffentliche Abgaben auszunehmen.

Als zweite Frage sei zu klären, ob die Gehsteigabgabe zu den Betriebskosten im Sinne des Mietengesetzes (für 1980 und 1981) bzw des Mietrechtsgesetzes (für 1982 bis 1984) zu rechnen sei. Nach der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs EvBl 1958/182 handle es sich bei der Neuherstellung eines Gehsteiges nicht um einen Aufwand zur besseren und leichteren Benützung der Bestandsache, sondern um einen Aufwand, der in erster Linie der Allgemeinheit zugute komme. Bei einem Gehsteig komme auch eine Gebühr für die laufende Benützung desselben nicht in Betracht. Der Oberste Gerichtshof vertrete daher die Meinung, dass die Kosten der Neuerrichtung des Gehsteiges nicht Betriebskosten im Sinne des § 2 Abs 2 Z 8 (vor dem Mietrechtsänderungsgesetz BGBl 1967/281 § 2 Abs 2 Z 7) MG seien. § 2 Abs 2 Z 6 MG komme auch nicht in Betracht, weil Kosten der Neuerrichtung eines Gehsteiges nicht Aufwendungen für das Haus seien, deren Höhe durch Gesetz oder Verfügung des Bundes, des Landes oder der Gemeinde bestimmt seien. Daher seien die Gehsteigsherstellungskosten weder nach dem Mietengesetz (für den Zeitraum 1980/81) noch nach dem Mietrechtsgesetz (für den Zeitraum 1982 bis 1984) als Betriebskosten anzusehen. Unter der Voraussetzung, dass – wie im gegenständlichen Fall – die Herstellung eines Gehsteiges bei Errichtung des Hauses nicht zwingend vorgeschrieben gewesen sei, die zuständigen Behörden jedoch aufgrund öffentlich‑rechtlicher Vorschriften die Errichtung eines Gehsteiges später angeordnet hätten, handle es sich um Kosten der Erhaltung des Hauses im weiteren Sinn, welche aus der Mietzinsreserve zu decken seien (EvBl 1958/182; MietSlg 20.286, 27.283).

Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners nicht Folge und erklärte den Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof gemäß § 37 Abs 3 Z 18 MRG für zulässig. Es nahm zur Rechtsrüge des Antragsgegners wie folgt Stellung:

Gemäß § 16 Abs 1 Z 2 MRG sei die freie Vereinbarung eines angemessenen Hauptmietzinses unter anderem dann zulässig, wenn der Mietgegenstand aufgrund einer nach dem 8. 5. 1945 erteilten Baubeilligung durch Um‑, Auf‑, Ein‑ oder Zubau neu geschaffen worden sei.

Der im Mietrechtsgesetz verwendete Begriff „Mietgegenstand“ sei nicht „etwas ganz anderes als eine Wohnung“ oder ein besonderer „juristischer Gegenstand“, sondern lediglich der Überbegriff für Wohnungen, Wohnungsteile und Geschäftsräume. Dies ergebe sich aus § 1 Abs 1 MRG. Wenn das Gesetz den Begriff Mietgegenstand verwende, meine es daher sowohl Wohnungen als auch Geschäftsräume. Regle es die Rechtsverhältnisse nur an Wohnungen oder nur an Geschäftsräumen, so verwende es die Begriffe Wohnung oder Geschäftsraum.

Die Frage, ob ein Mietgegenstand – hier eine Wohnung – neu geschaffen worden sei, hänge zunächst überhaupt nicht von der Ausstattung der Wohnung mit Sanitäranlagen, Wasser und Heizung ab. Durch den Einbau derartiger Anlagen oder durch die Zuleitung von Wasser werde nur der Standard der Wohnung verbessert, die Wohnung selbst werde durch derartige Anlagen aber nicht neu geschaffen. Auf die bisherige Bausubstanz hätten derartige Verbesserungen keinerlei Einfluss.

Zu Recht sei das Erstgericht aber auch davon ausgegangen, dass nicht gesagt werden könne, die Wohnung sei durch den Einbau des Bades und durch die Vergrößerung des Kabinetts im Sinne der erwähnten Gesetzesstelle neu geschaffen worden. Wenngleich es richtig sei, dass die nunmehrige Wohnung der Antragstellerin durch die Umbauarbeiten im Bad und möglicherweise auch durch die Umbauarbeiten im Kabinett (wenngleich die Balkonfläche bereits zur Wohnung gehört habe) einen gewissen Flächenzuwachs erfahren habe, sei letztlich die alte Wohnung sei im Verhältnis zur bereits vorhandenen Wohnung trotzdem in der Hauptsache die gleiche geblieben und auch in räumlicher Hinsicht lediglich verbessert worden. Die alte und nach den Umbauarbeiten verbliebene Bausubstanz überwiege die neu hinzugekommene doch so stark und eindeutig, dass man nicht sagen könne, die nunmehr vorhandene Wohnung durch Umbau neu geschaffen worden. Dementsprechend habe der Oberste Gerichtshof auch zum identen Begriff des § 1 Abs 3 Z 1 MG folgendes ausgesprochen (MietSlg 33.263): „Wurden lediglich drei selbständig gewesene Mietobjekte zusammengelegt und zwei Gang‑WC sowie ein Teil des ehemaligen Hauseinganges in den neuen Wohnungsverband einbezogen, kann nicht gesagt werden, dass Räume durch Umbauten im Sinne des § 1 Abs 3 Z 1 MG neu geschaffen wurden.“

Die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 2 MRG stehe der Herabsetzung des Mietzinses gemäß § 44 MRG daher nicht entgegen.

Gleiches treffe für die Bestimmung des § 16 Abs 1 Z 5 MRG zu:

Es sei unbestritten, dass der Antragsgegner unter anderem auch das Bestandobjekt der Antragstellerin durch die von ihm durchgeführten Maßnahmen hinsichtlich der Wohnqualität verbessert habe. Auch noch so teure und sinnvolle Verbesserungsarbeiten allein ermöglichten aber eine freie Mietzinsbildung im Sinne des § 16 Abs 1 Z 5 MRG nicht. Nach dieser Gesetzesstelle sei nämlich die Vereinbarung eines angemessenen, über dem Kategoriemietzins gelegenen Hauptmietzinses nur dann zulässig, wenn der Mietgegenstand eine Wohnung der Ausstattungskategorie A oder B in ordnungsgemäßem Zustand sei, deren Standard vom Vermieter nach dem 31. 12. 1967 durch Zusammenlegung von Wohnungen der Ausstattungskategorie C oder D, durch eine andere bautechnische Aus‑ oder Umgestaltung größeren Ausmaßes einer Wohnung oder mehrerer Wohnungen der Ausstattungskategorie C oder D oder sonst unter Aufwendung erheblicher Mittel angehoben worden sei. Voraussetzung für die Anwendung dieser Gesetzesstelle sei nach dem wiedergegebenen Wortlaut jedenfalls die Standardverbesserung von der Ausstattungskategorie C oder D in die Kategorie A oder B. Andere Kategoriesprünge oder die Durchführung aufwendiger Verbesserungsarbeiten ohne Änderung der Kategorie seien im Gegensatz zur Ansicht des Antragsgegners vom Wortlaut der wiedergegebenen Gesetzesstelle nicht erfasst und erlaubten daher keine freie Mietzinsbildung. Der vom Antragsgegner reklamierte Satz „oder sonst unter Aufwendung erheblicher Mittel“ bedeute nicht, dass eine freie Mietzinsvereinbarung gemäß § 16 Abs 1 Z 5 MRG schlichtweg immer dann zulässig sei, wenn unter Verwendung erheblicher Mittel eine Wohnung verändert oder verbessert werde. Diesfalls wären die anderen Bestimmungen dieser Gesetzesstelle nicht ganz verständlich.

Im Übrigen könne auch der Ansicht des Antragsgegners, die Wohnung sei vor der Modernisierung der Heizung der Kategorie B zuzurechnen gewesen, nicht gefolgt werden. Gemäß § 16 Abs 2 Z 1 MRG müsse eine Kategorie A‑Wohnung unter anderem über eine zentrale Wärmeversorgungsanlage oder eine Etagenheizung oder eine gleichwertige stationäre Heizung und über eine Warmwasseraufbereitung verfügen. Eine Einschränkung der Etagenheizung auf einen bestimmten Brennstoff lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Nach den Feststellungen sei eine – wenn auch mit Kohle zu betreibende – Etagenheizung vorhanden gewesen. Schon deshalb habe das Erstgericht zu Recht die Zugehörigkeit der Wohnung zur Kategorie A bejaht. Dies sei allerdings – wie erwähnt – nicht von entscheidender Bedeutung, weil unter Standardanhebung im Sinne der erwähnten Gesetzesstelle nur die Anhebung des Standards von der Kategorie C oder D auf die Kategorie B oder A zu verstehen sei.

Da sohin für die gegenständliche Wohnung im Zeitpunkt der Vereinbarung der Streitteile über die Höhe des Hauptmietzinses weder die Voraussetzung gemäß § 16 Abs 1 Z 2 MRG noch jene nach Z 6 dieser Gesetzesstelle noch eine andere Voraussetzung gemäß § 16 Abs 1 MRG gegeben gewesen sei, sei die Herabsetzung des Hauptmietzinses gemäß § 44 MRG gerechtfertigt. Der herabgesetzte Betrag sei einerseits der Höhe nach unstrittig und entspreche andererseits dem Gesetz.

Aber auch hinsichtlich der Kosten der Gehsteigerrichtung komme dem Rekurs letztlich Berechtigung nicht zu:

Gemäß § 43 Abs 1 MRG gelte, insoweit im folgenden nichts anderes bestimmt sei, das I. Hauptstück des Mietrechtsgesetzes auch für Mietverträge, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes geschlossen worden seien. Mangels einer entsprechenden besonderen Lösung im Mietrechtsgesetz gälten daher die Bestimmungen der §§ 21 ff dieses Gesetzes nach Ansicht des Rekursgerichts auch für vor dem 1. 1. 1982 aufgelaufene Betriebskosten und anteiligen öffentlichen Angaben. Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mietrechtsgesetzes noch nicht bezahlte Betriebskosten seien unabhängig vom Zeitpunkt ihres Auflaufes und ihrer Fälligstellung gemäß § 37 Abs 1 Z 12 MRG überprüfbar. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob und inwieweit das gegenständliche Bestandverhältnis (allenfalls nur im Hinblick auf die Betriebskosten) vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes dem Zinsstopgesetz und somit indirekt dem Mietengesetz zu unterstellen gewesen sei.

Damit sei für den Antragsgegner aber nichts gewonnen; dem Erstgericht sei nämlich darin beizupflichten, dass die Gehsteigabgabe weder den Betriebskosten noch den laufenden öffentlichen Abgaben im Sinne des Mietrechtsgesetzes zuzuzählen sei. Das Erstgericht habe dazu zutreffend auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs EvBl 1958/182 hingewiesen. Die Gehsteigabgabe stelle insbesondere deswegen keine Abgabe im Sinne des § 21 MRG dar, weil sie in Wirklichkeit das Entgelt für die Entrichtung des Gehsteiges und damit keine Abgabe im technischen Sinn sei.

Gegen die Entscheidung des Rekursgerichts richtet sich der Revisionsrekurs des Antragsgegners mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Abweisung der Anträge der Antragstellerin auf Herabsetzung des Hauptmietzinses sowie auf Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin hat sich am Revisionsrekursverfahren nicht beteiligt.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist zwar zulässig (§ 37 Abs 3 Z 18 MRG), aber nicht berechtigt; aus Anlass dieses Rechtsmittels war allerdings die angefochtenen Entscheidung in Ansehung des Antrags der Antragstellerin auf Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben samt dem darauf bezughabenden Teil der erstgerichtlichen Entscheidung sowie des erstgerichtlichen Verfahrens als nichtig aufzuheben und dem Erstgericht aufzutragen, das gesetzmäßige (streitige) Verfahren über den genannten Antrag der Antragstellerin einzuleiten.

Zunächst vertritt der Antragsgegner im Revisionsrekurs nach wie vor den Standpunkt, dass dem auf § 44 MRG gestützten Begehren der Antragstellerin, den vereinbarten Hauptmietzins auf das Eineinhalbfache des der Ausstattungskategorie A entsprechenden Hauptmieztinses herabzusetzen, in erster Linie § 16 Abs 1 Z 2 (iVm § 44 Abs 2 Z 1) MRG entgegenstehe. Dadurch, dass in den Jahren 1954/55 zu der verfahrensgegenständlichen Wohnung ein 11 m ² großes Bad samt WC‑Anlage und Warmwasserversorgung gänzlich neu hinzugebaut worden sei und dass im Jahre 1975 das kleine Kabinett sowie der daran anschließende – wenngleich geschlossene, während der kalten Monate aber unbewohnbare – Holzbalkon dieser Wohnung zu einem vollwertigen zentralgeheizten Zimmer mit einer um 8 m ² größeren Fläche umgebaut worden seien, sei der Mietgegenstand im Sinne des § 16 Abs 1 Z 2 MRG neu geschaffen worden. Während das Mietengesetz im § 1 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 1 nur von neu geschaffenen Räumen spreche, unterscheide das Mietrechtsgesetz in § 1 Abs 4 Z 1 und § 16 Abs 1 Z 2 zwischen neu errichteten Gebäuden und neu geschaffenen Mietgegenständen. Für die Neuschaffung eines Mietgegenstandes genüge es (anders als für die Neuerrichtung eines Gebäudes), wenn dieser – unabhängig von der vor und nach der Neuschaffung vorhandenen Bausubstanz – wirtschaftlich und rechtlich zu „etwas anderem als früher“ gemacht (umgestaltet) worden sei. Selbst wenn man aber auf die Neuschaffung von Bausubstanz abstellen wollte, würden die zuvor genannten Baumaßnahmen dieses Erfordernis erfüllen; es komme nicht allein auf den Flächenzuwachs, sondern auch auf die damit verbundenen Vorteile an. § 16 Abs 1 Z 2 MRG setze nicht voraus, dass der ganze Mietgegenstand neu geschaffen worden sei.

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. § 16 Abs 1 Z 2 Fall 2 MRG berücksichtigt ebenso wie § 16 Abs 1 Z 2 Fall 1 MRG und § 1 Abs 4 Z 1 MRG (vgl MietSlg 35.312) die Interessensituation der Vermieter, die bereit sind (waren), zur Vermehrung des Mietangebotes beizutragen (Erläuternde Bemerkungen zu § 13 Abs 1 Z 2 der Regierungsvorlage zum Mietrechtsgesetz, abgedruckt bei Derbolav , MRG 234). Wegen der Übereinstimmung des Wortlautes und des Zweckes der erstgenannten Bestimmung mit den Bestimmungen des § 1 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 1 MG – unter dem im Mietrechtsgesetz verwendeten Begriff „Mietgegenstand“ sind nach § 1 Abs 1 MRG „Wohnungen, einzelne Wohnungsbestandteile oder Geschäftsräumlichkeiten aller Art (...) samt den etwa mitgemieteten ...“, unter dem in § 1 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 1 MG verwendeten Begriff „Räume der bezeichneten Art“ sind nach § 1 Abs 1 MG (unter anderem) „Wohnungen oder einzelne Wohnungsbestandteile samt etwa mitgemieteten ..., Geschäftsräumlichkeiten aller Art (...)“ zu verstehen – kann zur Auslegung des § 16 Abs 1 Z 2 Fall 2 MRG die Rechtsprechung zu § 1 Abs 2 Z 1 und Abs 3 Z 1 MG herangezogen werden ( Würth‑Zingher , MRG ² 74 f, Anm 11 zu § 16; Würth in Rummel , ABGB Rdz 10 zu § 16 MRG). Danach liegt eine Neuschaffung (von Räumen, jetzt von Mietgegenständen) vor, wenn durch bauliche Maßnahmen Räume (jetzt Mietgegenstände) gewonnen werden, die bisher überhaupt nicht zur Verfügung standen oder zur Verwendung als Wohn‑ oder Geschäftsräume nicht geeignet waren; die bloße Umgestaltung vorhandener, wenn auch schlecht ausgestatteter Wohn‑ oder Geschäftsräume in gut ausgestattete kann hingegen nicht als Neuschaffung angesehen werden, mag sie auch neben einer baubehördlichen Bewilligung aufwendige Instandsetzungsarbeiten erfordert haben (MietSlg 34.378, 34.379, 35.497 ua), zuletzt etwa 1 Ob 678/84; vgl auch Zingher , MG ¹⁸ , 17 f und Würth in Rummel aaO). Geht man davon aus, dann scheidet der im Jahre 1975 durchgeführte Umbau des bereits vorhandenen geschlossenen Holzbalkons und des bereits vorhandenen Kleinkabinetts zu einem vollwertigen Zimmer bei der Beurteilung des Vorliegens einer Neuschaffung des Mietgegenstandes im Sinne des § 16 Abs 1 Z 2 MRG aus. Durch die in den Jahren 1954/55 erfolgte, mit der Errichtung eines Bades und einer WC‑Anlage verbundene Einbeziehung eines Teiles des Hausganges in die verfahrensgegenständliche Wohnung wurde zwar ein (Neben‑)Raum gewonnen, der bisher nicht als Wohnraum geeignet war, doch reicht dies allein zur Annahme einer Neuschaffung des Mietgegenstandes im zuvor bezeichneten Sinne nicht aus (§ 16 Abs 1 Z 5 und 6 MRG kommen in Bezug auf diese baulichen Maßnahmen wegen deren Vornahme vor dem 31. 12. 1967 nicht in Betracht.) Wenn die Rechtsprechung zur Frage der Mietzinsbildung für den Fall, dass Räume, die besonderen Zinsbildungsvorschriften unterliegen, zusammen mit Räumen, die solchen Vorschriften nicht unterliegen, in einem Vertrag zu einem einheitlichen Mietzins vermietet werden, auch nicht einhellig gewesen ist (vgl zB JBl 1955, 19 und MietSlg 9.477/14; dazu Zingher , MG ¹⁸ , 28), so hat sie doch – so weit ersichtlich – die Zinsbildungsfreiheit hinsichtlich eines Nebenraumes bisher nicht dafür genügen lassen, um die Mietzinsvereinbarung in Ansehung des gesamten Mietobjektes von den besonderen Zinsbildungsvorschriften auszunehmen; es wurde vielmehr auf das Verhältnis des Gebrauchswertes der mieterschutzfreien zu jenem der mietengeschützten Räume sowie auf das Verhältnis der bei getrennter Vermietung der beiden Raumgruppen erzielbaren Mietzinse zueinander abgestellt und bei Vorliegen eines krassen Missverhältnisses wegen der dann zu vermutenden Absicht der Umgehung des Mieterschutzes dieser hinsichtlich der Zinsbildung auf das ganze Mietobjekt angewendet (MietSlg 34.367, 35.490 ua; vgl auch MietSlg 35.497 für den Fall eines Umbaues, bei dem der betroffene Althausbestand zur Gänze entfernt wurde, wonach die – einheitlich vorzunehmende – Beurteilung der Frage, ob durch den Umbau neue Räume geschaffen wurden, davon abhänge, ob überwiegend neue Räume geschaffen wurden). Für den Standpunkt des Antragsgegners wäre daher selbst dann nichts zu gewinnen, wenn man die genannte Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall anwenden wollte, in dem eine ansonsten der Mietzinskategorie A nach § 16 Abs 2 Z 1 (iVm § 44) MRG zugehörende Wohnung mit einem Bad samt WC, für das (nicht ein freier, sondern) ein angemessener Hauptmietzins im Sinne des § 16 Abs 1 MRG vereinbart werden konnte, vermietet wurde.

Sodann hält der Antragsgegner dem Ermäßigungsbegehren der Antragstellerin auch im Revisionsrekurs in eventu entgegen, dass der Standard der verfahrensgegenständlichen Wohnung nach dem 31. 12. 1967 durch den Anschluss des Hauses an das öffentliche Kanalsystem (1970), durch den Übergang von Kohlensammelheizungen in den einzelnen Wohnungen auf eine automatische, temperaturgesteuerte Ölzentralheizung (1973) sowie durch die Umgestaltung eines vorhandenen geschlossenen Holzbalkons in einen winterfesten Raum (1975) unter Aufwendung erheblicher Mittel im Sinne des § 16 Abs 1 Z 5 MRG angehoben worden sei. Nach dem Wortlaut des § 16 Abs 1 Z 5 MRG könne der Standard einer Wohnung der Ausstattungskategorie A oder B in ordnungsgemäßem Zustand vom Vermieter nach dem 31. 12. 1967 entweder a) durch Zusammenlegung von Wohnungen der Ausstattungskategorie C und D oder b) durch eine andere bautechnische Aus‑ oder Umgestaltung größeren Ausmaßes einer Wohnung oder mehrerer Wohnungen der Ausstattungskategorie C oder D oder c) sonst unter Aufwendung erheblicher Mittel (Generaltatbestand) angehoben werden. Dass nur Aufwendungen auf Wohnungen der Kategorie C oder D oder nur ein Kategoriesprung von C oder D auf A oder B zählen sollten, sage das Gesetz mit keinem Wortlaut; es könne auch noch der Standard einer Wohnung der Kategorie A unter Aufwendung erheblicher Mittel angehoben werden. Im Übrigen habe der Übergang von Kohlensammelheizungen in den einzelnen Wohnungen auf eine automatische, temperaturgesteuerte Ölzentralheizung im Jahre 1973 ohnehin zu einer Kategorieanhebung von B auf A geführt; wie die Ausführungen im Bericht des Justizausschusses zu § 16 Abs 2 Z 1 MRG (abgedruckt in Würth‑Zingher , MRG ² , 82) zeigten, wonach unter einer gleichwertigen stationären Heizung eine feste eingebaute Heizung zu verstehen ist, bei der die Energielieferung automatisch erfolgt, ohne dass es einer ständigen Bedienung bedarf, könne nämlich die Kohlensammelheizung, wie sie vor 1973 in der verfahrensgegenständlichen Wohnung bestanden habe, nicht als Etagenheizung im Sinne des § 16 Abs 2 Z 1 MRG angesehen werden, weil für eine Etagenheizung nicht geringere Voraussetzungen als für eine gleichwertige stationäre Heizung gelten könnten.

Diesen Darlegungen ist nachstehendes zu erwidern: Die Rechtsfolge des § 16 Abs 1 Z 5 MRG, dass Vereinbarungen über die Höhe des Hauptmietzinses ohne die Beschränkungen des § 16 Abs 2 MRG bis zu dem für den Mietgegenstand nach Größe, Lage, Art, Beschaffenheit, Ausstattungs‑ und Erhaltungszustand angemessenen Betrag zulässig sind und damit (§ 44 Abs 2 Z 1 MRG) kein Anspruch auf Ermäßigung des für eine Wohnung vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes vereinbarten Hauptmietzinses besteht, ist an strenge Voraussetzungen geknüpft (ebenso bereits 5 Ob 59/84 zu § 16 Abs 1 Z 6 MRG). Sie tritt, wie das Rekursgericht richtig erkannt hat, nur dann ein, wenn vom Vermieter nach dem 31. 12. 1967 durch bautechnische Maßnahmen größeren Ausmaßes (auch Zusammenlegungen) oder sonst unter Aufwendung erheblicher Mittel eine Anhebung der Ausstattungskategorie C oder D in die Ausstattungskategorie A oder B durchgeführt worden ist ( Würth in Rummel , ABGB, Rdz 13 zu § 16 MRG; Das Erfordernis der Kategorieanhebung wird dem Gesetzestext auch von Rieder , MRG 24 sowie Mayrhofer‑Fiedler , MRG 10 und 35 entnommen; Derbolav , MRG 49 Anm 8 zu § 16 meint allerdings, dass auch die Verbesserung einer Wohnung der Kategorie B unter Aufwendung erheblicher Mittel diesen Tatbestand erfülle; ähnlich Schuppich , Die Neuordnung des Mietrechts 33 f, der die Auffassung vertritt, dass es nicht darauf ankomme, welchen Kategorien die Wohnungen angehörten, die zwecks Anhebung ihres Standards durch Zusammenlegung oder durch andere bautechnische Aus‑ oder Umgestaltung zu einer Wohnung der Kategorie A oder B gemacht worden seien, es könne auch eine Kategorie B‑Wohnung zu einer Kategorie A‑Wohnung verbessert werden). Dies ergibt sich besonders deutlich aus der Formulierung des dem § 16 Abs 1 Z 5 MRG entsprechenden § 13 Abs 1 Z 5 der Regierungsvorlage: ..., wenn „5. der Mietgegenstand eine ordnungsgemäß ausgestattete Wohnung der Ausstattungskategorie A oder B ist, deren Standard vom Vermieter in den dem Abschluss des Mietvertrags vorausgegangenen sechs Monaten durch Zusammenlegung von Wohnungen der Ausstattungskategorie C oder D und (oder) durch eine sonstige bautechnische Aus‑ oder Umgestaltung größeren Ausmaßes einer Wohnung oder mehrerer Wohnungen der Ausstattungskategorie C oder D unter Aufwendung erheblicher Mittel angehoben worden ist“ (abgedruckt bei Derbolav , MRG 169). Dass der Justizausschuss in dieser Beziehung eine von der Regierungsvorlage abweichende Regelung treffen wollte, ist seinem Bericht (abgedruckt bei Derbolav , MRG 273) nicht zu entnehmen. Aus der Verwendung des Begriffes „Standard“ anstelle des Begriffes „Ausstattungskategorie“ ist für den Antragsgegner nichts zu gewinnen, wurde doch schon vor der Erlassung des Mietrechtsgesetzes von Substandard‑ und Standardwohnungen gesprochen und damit nach der Terminologie des Mietrechtsgesetzes eine Verschiedenheit in der Ausstattungskategorie zum Ausdruck gebracht (vgl den Bericht des Justizausschusses zur Mietengesetz‑Novelle 1974, 1261 BlgNR 13. GP 3 sowie Zingher , MG ¹⁸ , 73). Nur die Auslegung des § 16 Abs 1 Z 5 MRG dahin, dass für die Zulässigkeit der Vereinbarung eines angemessenen Hauptmietzinses eine Anhebung der Ausstattungskategorie C oder D in die Ausstattungskategorie A oder B gefordert wird und eine sonstige Verbesserung nicht genügt, stimmt auch mit der aus § 16 Abs 2 und 3 MRG ersichtlichen Wertung des Gesetzgebers überein, der selbst die Einordnung einer Wohnung in eine Ausstattungskategorie vom Vorliegen bestimmter Ausstattungskategoriemerkmale und nicht auch sonstiger wertbestimmender Faktoren im Sinne des § 16 Abs 1 MRG abhängig macht (5 Ob 40/84, 5 Ob 80/84 ua). Daraus folgt, dass die dem Antragsgegner günstigstenfalls zuzugestehende Kategorieanhebung von B auf A (durch den Übergang von den Kohlensammelheizungen in den einzelnen Wohnungen auf die Ölzentralheizung) – weder der Anschluss des Hauses an das öffentliche Kanalsystem (den § 3 Abs 2 Z 4 MRG, wenn er kraft öffentlich‑rechtlicher Verpflichtung geschah, zu den Erhaltungsarbeiten zählt) noch die Umgestaltung des geschlossenen Holzbalkons in einen winterfesten Raum führte zu einer Kategorieanhebung – den Tatbestand des § 16 Abs 1 Z 5 MRG auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs nicht erfüllt.

Was den Antrag der Antragstellerin auf Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben betrifft, so hält der Antragsgegner im Revisionsrekurs seine Meinung aufrecht, dass es sich bei der ihm nach § 2 Abs 2 des Gesetzes vom 25. 11. 1968 über die Erhebung einer Abgabe für die erstmalige Herstellung zeitgemäßer Gehsteige in der Landeshauptstadt ***** LGBl 1969/23 vorgeschriebenen Gehsteigabgabe um eine (wenn auch zeitlich begrenzte) laufende öffentliche Abgabe handle, die als solche auf die Mieter der Liegenschaft überwälzbar sei.

Aus Anlass dieser Ausführungen ist folgendes zu erwägen:

Der aus § 43 Abs 1 MRG abgeleiteten Schlussfolgerung des Rekursgerichts, dass die §§ 21 ff MRG auch für vor dem 1. 1. 1982 aufgelaufene Betriebskosten und öffentliche Abgaben gälten und im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Mietrechtsgesetzes noch nicht bezahlte derartige Mietzinsbestandteile unabhängig vom Zeitpunkt ihres Auflaufens und ihrer Fälligkeit gemäß § 37 Abs 1 Z 12 MRG überprüfbar seien, vermag der Oberste Gerichtshof nicht beizupflichten. § 47 Abs 1 MRG sieht vor, dass die vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes aufgrund der bisherigen Vorschriften fällig gewordenen Betriebskosten nach Maßgaben der bisherigen Vorschriften eingeholt werden dürfen. Damit wendet der Gesetzgeber den sich ohnehin aus dem zeitlichen Geltungsbereich des Mietrechtsgesetzes ergebenden Grundsatz, dass vor dem 1. 1. 1982 verwirklichte Tatbestände weiterhin nach altem Recht zu beurteilen und nur darauf beruhende rechtsgestaltende Verfügungen nicht mehr möglich sind, ausdrücklich auf die Betriebskosten an ( Würth in Rummel , ABGB, Rdz 3 zu § 47 MRG; zu 5 Ob 57/84 wurde daher die Betriebskostenabrechnung für 1981 nach § 7 MG überprüft; vgl auch Würth aaO zu § 43 MRG).

Derselbe Grundsatz gilt aber auch für die öffentlichen Abgaben (vgl Würth‑Zinger , MRG ² , 215, Anm 2 zu § 47). Nach der Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Mietrechtsgesetzes unterlag das gegenständliche Mietverhältnis weder den Zinsbildungsvorschriften des Mietengesetzes (§ 1 Abs 2 Z 2 MG) noch den Vorschriften des Zinsstopgesetzes; letzteres deshalb nicht, weil die Wohnung im Juni 1954 nicht vermietet war (MietSlg 7.616, 23.521).

Das hat zur Folge, dass für diesen Zeitraum auch der vertraglichen Vereinbarung der Überwälzung von Betriebskosten und öffentlichen Abgaben auf die Antragstellerin keine zwingenden mietenrechtlichen Grenzen gesetzt waren und die Überprüfung der – nicht nach § 2 MG bzw § 3 Zinsstopgesetz, sondern nach dem Mietvertrag zu beurteilenden – Berechtigung der für 1981 erfolgten Vorschreibung von Betriebskosten und öffentlichen Abgaben nicht gemäß § 37 Abs 1 Z 12 MRG im außerstreitigen, sondern nach dem allgemeinen Grundsatz, dass Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch wenigstens unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren verwiesen sind, auf den streitigen Rechtsweg gehören ( Würth in ImmZ 1984, 5 mwN), im streitigen Verfahren vorzunehmen ist.

Es war daher dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben und die Stattgebung des Antrags auf Herabsetzung des Hauptmietzinses durch die Vorinstanzen zu bestätigen. Hingegen waren aus Anlass des Revisionsrekurses die Sachbeschlüsse der Vorinstanzen in Ansehung des Antrages auf Überprüfung der (für 1981) vorgeschriebenen Betriebskosten und öffentlichen Abgaben samt dem diesbezüglich vorausgegangenen Verfahren als nichtig aufzuheben. Im Hinblick auf § 84 Abs 2 ZPO sowie darauf, dass die Antragstellerin behauptet, zur Tragung der anteiligen Gehsteigabgabe auch nach dem Mietvertrag nicht verpflichtet zu sein, war der zweitgenannte Antrag nicht zurückzuweisen, sondern die Rechtssache an das Erstgericht mit dem Auftrag zurückzuverweisen, das gesetzmäßige (streitige) Verfahren über diesen Antrag – zunächst durch Erteilung der erforderlichen Verbesserungsaufträge – einzuleiten (MietSlg 33.574/19, 34.706/18, 35.757 ua). Dass der Antrag bei der Schlichtungsstelle eingebracht worden ist, steht dem nicht entgegen (5 Ob 74/84).