OGH 5Ob513/87 (5Ob1515/87)

Spruch:

1.) Die in Ansehung des Urteiles über das Unterhaltsbegehren erhobene außerordentliche Revision wird zurückgewiesen. Der Antrag der Klägerin auf Zuspruch von Kosten für die zur außerordentlichen Revision erstattete Gegenschrift wird gemäß § 508 a Abs. 2 Satz 3 ZPO zurückgewiesen.

2.) Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten des das Scheidungsbegehren betreffenden Revisionsverfahrens den Betrag von 3.397,35 S (darin 308,85 S an Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die am 6. Juli 1957 geborene Heidemarie S*** und der am 29. April 1955 geborene Johann S*** haben am 9. August 1975 die beiderseits erste Ehe geschlossen. Dieser Ehe entstammen zwei Kinder, nämlich die am 2. Dezember 1975 geborene Tamara und die am 2. Juli 1978 geborene Natascha. Beide Teile sind österreichische Staatsbürger und hatten ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt in St. Pölten.

Heidemarie S*** begehrte mit ihrer am 27. August 1984 erhobenen Klage die Scheidung ihrer Ehe aus dem Verschulden des Beklagten. Dieser habe sich nach anfänglich durchaus harmonischem Verlauf der Ehe in den letzten Jahren immer mehr und mehr von ihr zurückgezogen und dem Alkohol ergeben, habe randaliert und sie bedroht. Er sei auch schon gerichtlich bestraft worden, weil er in alkoholisiertem Zustand Raufhändel vom Zaun gebrochen und sie selbst am 10. August 1984 mißhandelt habe. Gleichzeitig begehrte sie die Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von 2.700 S ab Rechtskraft des Scheidungsurteils. Der durch die Rechtsanwälte Dr. Alfred L*** und Dr. Eduard P*** vertretene Beklagte bestritt dieses Vorbringen, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens, begehrte jedoch mit der am 7. September 1984 eingebrachten Widerklage die Scheidung der Ehe aus dem Verschulden seiner Frau. Die eheliche Auseinandersetzung vom 10. August 1984 sei durch das provokante Verhalten der Klägerin veranlaßt worden, welche ihn durch ihre dauernden abfälligen Bemerkungen über ihn und ihr liebloses Verhalten dazu gebracht hätte, "das eine oder andere Gasthaus aufzusuchen und dort Alkohol zu konsumieren".

Die Klägerin und Widerbeklagte (im folgenden: Klägerin) bestritt dieses Vorbringen und machte im Laufe des Verfahrens als weiteren Scheidungsgrund geltend, daß der Beklagte, nachdem er zur Leistung eines einstweiligen Unterhaltes verpflichtet worden sei, sein Arbeitsverhältnis bei der Firma V*** AG aufgekündigt habe, um der daraufhin von ihr für sich und die beiden Kinder geführten Lohnexekution zu entgehen.

Das Erstgericht schied die Ehe der Streitteile aus dem alleinigen Verschulden des beklagten und widerklagenden Ehemannes (im folgenden: Beklagten) und gab auch dem Unterhaltsbegehren zur Gänze statt. Es traf über den bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus im wesentlichen noch folgende Feststellungen:

Obwohl der Beklagte im Zeitpunkt der Eheschließung bereits vier gerichtliche Vorstrafen (1. Bezirksgericht St. Pölten, 3. September 1973, § 411 StG; 2. Kreisgericht St. Pölten, 17. Mai 1974, §§ 99 und 411 StG; 4 Monate schwerer Kerker bedingt bis 17. Mai 1977;

1. 3. Bezirksgericht St. Pölten, 13. Dezember 1974, § 411 StG; und
2. 4. Bezirksgericht St. Pölten, 28. April 1975, § 125 StGB) aufgewiesen hatte, hat er drei davon der Klägerin verschwiegen und ihr lediglich hinsichtlich seines Vorlebens mitgeteilt, er hätte einmal wegen Verletzung seiner Schwägerin eine Geldstrafe von 3.000 S erhalten; von seiner Freiheitsstrafe erfuhr die Klägerin erst nach ihrem Widerruf und Vollzug dieser Strafe im Sommer 1978. Etwa ab diesem Zeitpunkt (1978) kam es zu einer immer mehr um sich greifenden Entfremdung in den bis dahin harmonischen Beziehungen der Streitteile, weil der Beklagte immer öfter von Gasthausbesuchen in alkoholisiertem Zustand in die eheliche Wohnung heimkehrte und dann dort randalierte. In der Folge steigerte sich der Alkoholkonsum des Beklagten immer mehr. In der Nacht vom 29. auf 30. Juni 1984 kam es dazu, daß der Beklagte in stark alkoholisiertem Zustand im Volkskeller St. Pölten Gäste anstänkerte und dem ihm völlig unbekannten türkischen Gastarbeiter Müslim C***, der an der Theke stand und gerade aus einem Glas Bier trank, von hinten einen Schlag gegen den Hinterkopf versetzte, wodurch dieser leichte Verletzungen erlitt; der Beklagte wurde deshalb am 18.Oktober 1984 zu 5 U 1616/84 des Bezirksgerichtes St. Pölten wegen Vergehens nach § 287, § 83/2 StGB verurteilt, sowie zur Bezahlung eines Schadenersatzbetrages von insgesamt 10.600 S inklusive Anwaltskosten verpflichtet. Die sich im Sommer 1984 immer öfter wiederholenden Alkoholexzesse des Beklagten anläßlich seiner Heimkehr aus den Gaststätten in die Ehewohnung führten dazu, daß die Klägerin am 11.Juli 1984 aus dem ehelichen Schlafzimmer flüchtete und bis Mitte Jänner 1985 am bloßen Boden im Kabinett bei den Kindern schlief. Erst zu dieser Zeit war es ihr gelungen, eine Matratze aus dem Ehebett herauszubekommen und im Kinderzimmer auf den Boden zu legen. Der Grund für ihre damalige überstürzte Flucht aus dem ehelichen Schlafzimmer war der, daß der - wieder einmal - total betrunkene Beklagte mitten in der Nacht in die Ehewohnung zurückgekommen war und von seiner Frau ehelichen Verkehr verlangt hatte, worauf diese aus Ekel vor ihm zu den Kinder geflüchtet war. Am 10.August 1984 war der Beklagte gegen 13 Uhr heimgekommen und hatte sich zunächst in den Garten begeben, von wo er erst gegen 18 Uhr wieder in die Wohnung zurückkam und dort die Stereoanlage auf volle Lautstärke drehte. In der Folge begab er sich zu der Klägerin in das Kinderzimmer, von der er den Aufbewahrungsort ihrer Antibabypillen erfahren wollte und sie, als sie ihn ersuchte, die Stereoanlage leiser zu stellen, lediglich anschrie und ihr dann auf ihre Ankündigung, sie wolle sich sein andauernd liebloses und rabiates Verhalten nicht mehr länger gefallen lassen, sondern die Scheidungsklage einbringen, mit der flachen Hand einen Schlag auf den Kopf versetzte und sie weiter anschrie: "Spiel Dich nur nicht mit mir, Du wirst Dich schon anschauen, wenn Du Dich von mir scheiden lassen willst, Du wirst dann schon sehen, was Dir blüht, es wird Dir dreckig gehen!" Als die Klägerin darauf nicht reagierte, wurde der Beklagte über ihre Ruhe derart wütend, daß er sie mit der Hand vorne am Hals erfaßte und zurückstieß, wodurch die Klägerin derart in Furcht versetzt wurde, daß sie die eheliche Wohnung fluchtartig verließ und von einer Telefonzelle aus die Polizei verständigte, die den Beklagten mitnahm und gegen ihn eine Strafanzeige erstattete; dieses Verfahren endete jedoch mit einem Freispruch des Beklagten gemäß § 259 Ziffer 3 StPO, weil der Amtsarzt am 13.August 1984 anläßlich der Untersuchung der Klägerin keine Verletzungsfolgen mehr hatte feststellen können (6 U 1064/84 Bezirksgericht St. Pölten). Der Beklagte hatte die Nacht vom 10. auf den 11.August 1984 bei seiner Mutter verbracht und war erst am Abend des 11.August 1984 wieder in die Ehewohnung zurückgekehrt, wo er die Klägerin am darauffolgenden Morgen dahingehend bedrohte, sie hätte ihn ohnehin nur deshalb bei der Polizei angezeigt, damit er eingesperrt würde, bevor er jedoch in das "Häfen" gehe, würde er sie wegräumen. Seither konnte die Klägerin den Beklagten nicht mehr ertragen, er beschimpfte die Klägerin bei jeder sich bietenden Gelegenheit und hielt ihr vor, für ihn wäre sie "der letzte Dreck", genau wie sein Kot, den er am Klo hinterlasse; er verbot ihr die Beleuchtung in der ehelichen Wohnung einzuschalten, weil dies nur sein Geld koste, obwohl er seit Herbst 1984 keine Lichtrechnung für die Ehewohnung mehr gezahlt hatte; die Klägerin war deshalb gezwungen, dafür die ihr vom Beklagten für den Unterhalt der beiden Kinder monatlich zur Verfügung gestellten 2.000 S und die Kinderbeihilfe heranzuziehen, um die sonst drohende Stromabschaltung zu verhindern. Als der Beklagte die Klägerin einmal dabei ertappte, daß sie entgegen seinem Verbot in der Küche das Licht aufgedreht hatte, schlug er aus Zorn darüber, die Glühbirne der Küchenlampe aus der Fassung und zu Boden. Seit September 1984 bezahlte der Beklagte den monatlichen Bestandzins der Ehewohnung von 1.153 S nicht mehr; auf die Vorhaltungen der Klägerin, daß ihnen dann der Verlust der Wohnung drohe, erwiderte er lediglich, daß ihm dies völlig egal wäre, ebenso wie es ihm gleichgültig wäre, ob seine Familie verhungere; wenn die Klägerin tatsächlich Geld für ihren Unterhalt benötige, solle sie auf den Strich gehen, er jedenfalls würde ihr keinen Groschen Unterhalt bezahlen. Darüber wiederholte der Beklagte seine am 12.August 1984 erstmals geäußerte Drohung, die Klägerin im Falle einer Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe im Verfahren 6 U 1064/84 Bezirksgericht St. Pölten "wegzuräumen" in der Folge noch des öfteren und erklärte er ihr außerdem, daß sie in dem gegen ihn mit einem "Armendoktor" angestrengten Scheidungsverfahren ohnehin nicht die geringste Aussicht hätte, denn alles was sich in der Ehewohnung befände, wäre von ihm gekauft und nach der Scheidung würde sie davon einen "Dreck" bekommen, welches Verhalten das Gericht unter Berücksichtigung noch anderer Umstände zum Anlaß nahm, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, die eheliche Wohnung sofort zu verlassen und bis zur rechtskräftigen Beendigung dieses Scheidungsverfahrens nicht mehr zu betreten. Als Reaktion auf diese einstweilige Verfügung sowie auf die Bestimmung des von ihm für seine Frau und die beiden Töchter zu leistenden Unterhaltes hat der Beklagte die bereits anläßlich seiner Einvernahme zu der von der Klägerin beantragten einstweiligen Verfügung geäußerte Drohung, er würde freiwillig für seine Frau keinen Groschen Unterhalt bezahlen und für den Fall, als ihm das Gericht eine derartige Unterhaltszahlung auferlege, seinen Arbeitsplatz bei der Firma V*** sofort kündigen, wahrgemacht; er bezieht nunmehr für sich und seine Familie lediglich eine Arbeitslosenunterstützung von 7.100 S.

   Rechtlich beurteilte das Erstgericht den festgestellten Sachverhalt dahin, daß das Verhalten des Beklagten als grobe Eheverfehlung iS des § 49 EheG anzusehen sei, was von ihm selbst ja auch anerkannt worden sei, und er dadurch die unheilbare Zerrüttung der Ehe verschuldet habe. Hingegen habe das Beweisverfahren keine Anhaltspunkte dafür erbracht, daß seine Trunksucht oder sein andauernd grob liebloses Verhalten durch ein solches der Klägerin oder gar durch Provokationen ihrerseits veranlaßt worden seien. Die Klägerin sei darüber hinaus selbst nicht berufstätig; eine eigene Erwerbstätigkeit könne ihr im Hinblick auf die Sorgepflicht für die beiden unmündigen Töchter nicht zugemutet werden. Daher sei ihr der mit der einstweiligen Verfügung (Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgerichtes vom 24.Jänner 1985, ON 16 dA) für ihre Person zugesprochene Unterhaltsbetrag von 2.700 S auch über die Rechtskraft der Scheidung hinaus zu gewähren. Die durch die Arbeitslosigkeit bewirkte Einkommensminderung des Beklagten sei unbeachtlich, weil dieser sie selbst verschuldet habe und dadurch den Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau nicht mindern könne. Das Gericht zweiter Instanz gab der gegen den Verschuldensausspruch des Ehescheidungserkenntnisses sowie den Unterhaltszuspruch wegen unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobenen Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß die Revision hinsichtlich des Ausspruches über das Unterhaltsbegehren nicht zulässig sei. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Würdigung der aufgenommenen Beweise und legte sie seiner Entscheidung zugrunde. Ausgehend von dieser Sachverhaltsgrundlage erachtete es auch die allein gegen die Auffassung des Erstgerichtes erhobene Rechtsrüge, der Klägerin sei die Aufnahme einer eigenen Berufstätigkeit im Hinblick auf die Sorgepflicht für die beiden Töchter nicht zumutbar, nicht als berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Gemäß § 66 EheG habe der allein oder überwiegend schuldige Ehegatte dem anderen, soweit dessen Einkünfte aus Vermögen und die Erträgnisse einer Erwerbstätigkeit, die von ihm den Umständen nach erwartet werden könne, nicht ausreichten, den nach den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessenen Unterhalt zu gewähren. Nach herrschender Rechtsprechung schulde daher der Beklagte der Klägerin den angemessenen Unterhalt insoweit, als diese ihn durch zumutbare Erwerbstätigkeit nicht decken könne (EFSlg. 41.300; Pichler in Rummel, ABGB, Rdz 1 zu § 66 EheG). Für diese Zumutbarkeit seien z.B. Alter, Gesundheitszustand, Berufsausbildung, bisherige, auch länger zurückliegende Berufsausübung, Pflicht zur Pflege und Erziehung eines Kindes und Vermittlungsmöglichkeit am Arbeitsmarkt maßgeblich (Pichler, aaO, Rdz 2 zu § 66 EheG). Im vorliegenden Fall könne aber nicht einfach unterstellt werden, daß eine Halbtagsbeschäftigung als Friseurin (Beilage ./A) im näheren Raum St. Pölten erlangt werden könne, zumal eine Unterbringung der Kinder in einem Hort daran scheitere, daß der Beklagte keinerlei Unterhaltsleistungen erbringe. Da sich die jüngere Tochter erst im Volksschulalter befinde, wäre aber der Klägerin nicht einmal mit einer Halbtagsbeschäftigung gedient, da eine solche mit dem regelmäßigen Ende der Schulzeit kaum abzustimmen wäre. Da der Beklagte weiters seine Beschäftigung nicht nur aus seinem Verschulden verloren sondern geradezu deshalb aufgegeben habe, um sich seinen Unterhaltspflichten zu entziehen, könnten weitere (amtswegige) Ausführungen zu diesem Fragenkreis (Rechtsmißbrauch, Anspannungstheorie) unterbleiben. Das angefochtene Urteil sei somit zu bestätigen gewesen.

Gegen dieses Urteil des Berufungsgerichtes richtet sich die auf die Anfechtungsgründe des § 503 Abs. 1 Z 2 und 4 ZPO gestützte Revision des Beklagten, und zwar mit der Erklärung, das Urteil "seinem ganzen Inhalt nach, soweit es nicht die Bemessung des gesetzlichen Unterhaltes betreffe" zu bekämpfen und mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Scheidung der Ehe der Streitteile aus dem Verschulden der Klägerin und Widerbeklagten und Abweisung des von ihr gestellten Unterhaltsbegehrens abzuändern; hilfsweise werden Aufhebungsanträge gestellt und die Rückverweisung der Rechtssache an das Berufungsgericht und letztlich an das Erstgericht beantragt.

Die Klägerin beantragte in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision nicht Folge zu geben.

Insoweit sich die Revision gegen den im Scheidungsurteil ergangenen Schuldausspruch richtet, ist sie nicht berechtigt, im übrigen unzulässig.

Vor Eingehen in die geltend gemachten Revisionsgründe ist festzuhalten, daß der Beklagte die in der Revision erhobene Rechtsrüge ausschließlich im Sinne der Darlegung von Gründen ausführt, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes nach § 502 Abs. 4 Z 1 ZPO die Revision gegen den Ausspruch über das Unterhaltsbegehren doch für zulässig erachtet wird (§ 506 Abs. 1 Z 5 ZPO). Die Zulässigkeit dieses insoweit als außerordentliche Revision anzusehenden Rechtsmittels leitet der Beklagte aber lediglich davon ab, daß die gesetzliche Anspruchsgrundlage für das Unterhaltsbegehren seiner Frau wegfallen würde, wenn die Ehe infolge seiner (ordentlichen) Revision aus dem alleinigen oder überwiegenden Verschulden seiner Frau geschieden würde. Da der Revision jedoch in Ansehung des Scheidungsbegehrens - wie sich aus der Erledigung der übrigen Revisionsausführungen ergeben wird - keine Berechtigung zukommt, erweist sich die hinsichtlich des Unterhaltsbegehrens erhobene außerordentliche Revision als unzulässig, weshalb sie zurückzuweisen war (§§ 502 Abs. 4 Z 1, 508 a, 510 Abs. 3 ZPO). Den zur Bekämpfung der Bestätigung des Ausspruches des Erstgerichtes über die Scheidung der Ehe der Streitteile aus dem alleinigen Verschulden des Beklagten allein geltend gemachten Anfechtungsgrund des § 503 Abs. 1 Z 2 ZPO erblickt der Revisionswerber in dem Umstand, daß er in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 21.Oktober 1985 nicht anwaltlich vertreten gewesen sei, obwohl für dieses Verfahren, in dem nicht nur die Scheidung begehrt, sondern damit verbunden auch ein Unterhaltsbegehren geltend gemacht worden sei, absoluter Anwaltszwang geherrscht habe. Der Mangel anwaltlicher Vertretung habe im Verfahren insofern Niederschlag gefunden, als die Beweisaufnahmen nur mangelhaft durchgeführt worden seien und die Sammlung des Prozeßstoffes unzulänglich geblieben sei. Bei mängelfreier Durchführung des Verfahrens wäre aber die Richtigkeit seiner Angaben und die Unrichtigkeit der Prozeßbehauptungen seiner Frau hervorgekommen, was zu der Stattgebung der von ihm erhobenen Scheidungsklage und der Abweisung der Klage seiner Frau und des Unterhaltsbegehrens geführt hätte. Dem kann nicht gefolgt werden. Richtig ist wohl, daß in dem auf Grund der am 27.August 1984 erhobenen Klage, in der die Scheidung der Ehe begehrt und ein Unterhaltsbegehren gestellt wurde, absoluter Anwaltszwang herrschte (Fasching, Lehrbuch, Rz 439; SZ 24/313; SZ 34/96; RZ 1978/136 ua), und der Beklagte in der Tagsatzung vom 21.Oktober 1985 tatsächlich allein und ohne anwaltlichen Beistand aufgetreten ist. Daraus läßt sich aber für den Beklagten nicht die von ihm gewünschte Schlußfolgerung ableiten. Denn der Beklagte war von Beginn des Verfahrens durch zwei Anwälte vertreten. Die am 19.März 1985 beim Erstgericht eingelangte Bekanntgabe dieser Anwälte, wonach das Vollmachtsverhältnis zum Beklagten aufgelöst worden sei und um Zustellung der Ladungen und Verfügungen direkt an diesen ersucht werde (ON 18 dA), wurde im Verfahren erster Instanz nicht wirksam, weil in Rechtssachen mit absolutem Anwaltszwang (§ 27 ZPO) die Wirkungen der Kündigung der Vollmacht nicht schon mit ihrer Mitteilung an den Gegner sondern erst mit der nach § 36 Abs. 1 ZPO dafür erforderlichen Benennung des neubestellten Vertreters (unter gleichzeitigem Nachweis dessen Vollmacht) eintritt (EvBl. 1961/300; RZ 1978/26 ua). Die Neubestellung eines Vertreters erfolgte im Verfahren erster Instanz aber nicht. War die Auflösung des Vollmachtsverhältnisses der Klägerin und in gleicher Weise auch dem Gericht gegenüber (3 Ob 276/53; 1 Ob 183/73; 4 Ob 98/76 ua) unwirksam, so waren die beiden Anwälte auch weiterhin als befugte Vertreter des Beklagten anzusehen und alle weiteren Zustellungen an sie vorzunehmen (Fasching II 289; RZ 1978/26 ua). Das Fernbleiben dieser Anwälte von der Tagsatzung vom 21.Oktober 1985 - zu der sie auch geladen worden waren (vgl. Zustellverfügung des Erstgerichtes vom 16.Oktober 1985, AS 80), erweist sich daher rechtlich als unerheblich. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (oder gar eine Nichtigkeit) läßt sich daraus jedenfalls nicht ableiten. Dazu kommt noch, daß in der Berufung des Beklagten, die von dessen zufolge Antrages vom 21.Oktober 1985 bestellten Verfahrenshelfer erhoben wurde, Mängel des Verfahrens erster Instanz gar nicht geltend gemacht wurden. Allfällige das Verfahren erster Instanz betreffende Mängel können aber in der Revision nicht mehr nachgeholt werden (SZ 23/352 ua), ein Grundsatz, der seit der Novelle BGBl. 1983/566 uneingeschränkt auch für das Eheverfahren gilt.

Da der Revisionswerber in seiner Revision nicht erkennen läßt, inwiefern die Sammlung von zusätzlichem Prozeßstoff für den Verschuldensausspruch relevant gewesen wäre, erscheinen auch diese der Rechtsrüge zuzählenden, hier allerdings unkonkretisiert im Zuge der Mängelrüge erhobenen Ausführungen nicht dem Gesetz entsprechend zur Darstellung gebracht.

Der hinsichtlich des Ausspruches über das Verschulden an der Scheidung erhobenen Revision konnte daher kein Erfolg beschieden sein.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.