OGH 5Ob249/11w

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Es bleiben die Entscheidung des Erstgerichts als teilweise unbekämpft in Rechtskraft erwachsen und die Entscheidung des Berufungsgerichts als teilweise bestätigt im Umfang der Abweisung eines Unterhaltsmehrbegehrens von 350 EUR für Dezember 2008 und weiterer monatlich 143 EUR von Jänner 2009 bis 24. 8. 2009 sowie im Umfang der (gänzlichen) Abweisung des Unterhaltsbegehrens für die Zeit ab 25. 8. 2009 als Teilurteil aufrecht.

Die Entscheidung über die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen wird dem Endurteil vorbehalten.

Im übrigen Umfang, nämlich betreffend das (restliche) Unterhaltsbegehren von 520 EUR für Dezember 2008 und weiterer monatlich 727 EUR von Jänner 2009 bis 24. 8. 2009 wird das Urteil des Berufungsgerichts aufgehoben.

Die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die auf diesen Teil des Streitgegenstands entfallenden Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin, geboren am 13. 1. 1966, russische Staatsangehörige und Lehrerin, und der Beklagte, geboren am 20. 6. 1950, Österreicher und Pensionist, lernten sich im Sommer 2004 in St. Petersburg kennen. Im Juli 2004 zog die Klägerin zum Beklagten nach Österreich. Die Streitteile schlossen dann am 25. 2. 2005 die Ehe.

Der Beklagte ist Eigentümer einer aus zwei Grundstücken bestehenden Liegenschaft. Auf einem Grundstück ist ein Bungalow errichtet (Wohnanschrift: *****), welcher als Ehewohnung diente; auf dem anderen Grundstück steht ein voll eingerichtetes Holzhaus (Wohnanschrift: *****).

Im Dezember 2005 unterzeichnete der Beklagte eine fünfjährige Haftungserklärung für die Schwester der Klägerin, welche dann in das eheliche Wohnhaus einzog. Der Alltag spielte sich so ab, dass die beiden Schwestern eher aufeinander „fokussiert“ waren. Das war dem Beklagten insofern Recht, als er mit Arbeiten am Holzhaus beschäftigt war, in welche auch sein Vater, Tischler und damals noch gesund, eingebunden war.

Die Klägerin begehrte mit ihrer beim Erstgericht am 10. 11. 2008 eingebrachten Klage Ehegattenunterhalt in der Höhe von (ausgedehnt ON 77; AS 16 Band II) jeweils monatlich 870 EUR für Dezember 2008 bis August 2009, 1.060 EUR für September 2009 bis Jänner 2010, 1.220 EUR von Februar 2010 bis August 2010 und 1.060 EUR ab September 2010. Der Beklagte beziehe als Pensionist monatlich 3.000 EUR. Die Klägerin erziele als freiberufliche Dolmetscherin monatlich zwischen 300 bis 700 EUR. Der Beklagte leiste durch Bereitstellung der Wohnung Naturalunterhalt. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, den Vater des Beklagten zu pflegen; dies sei aufgrund des Verhaltens des Vaters des Beklagten auch gar nicht möglich gewesen und um die Erbringung zumutbarer Pflegeleistungen habe sie sich ohnehin bemüht.

Der Beklagte beantragte Abweisung des Klagebegehrens. Er wandte ein, dass sich die Klägerin bester körperlicher und geistiger Gesundheit erfreue. Sie sei in der Lage und nach Anspannungsgrundsätzen auch verpflichtet, als Dolmetscherin der russischen Sprache ausreichend eigenes Einkommen zu erzielen. Die Klägerin habe einen allfälligen Unterhaltsanspruch verwirkt. Ihr häusliches Verhalten sei menschenverachtend, zeichne sich durch aggressive Wutanfälle und ständigen Psychoterror aus, weshalb sie auch von der ehelichen Liegenschaft weggewiesen worden sei. Die Klägerin habe sich beharrlich geweigert, im gemeinsamen ehelichen Haushalt mitzuwirken und den Beklagten viermal unbegründet bei der Polizei angezeigt, ihn für mehrere Tage aus dem Schlafzimmer ausgesperrt und den im Haus lebenden Vater des Beklagten völlig abgelehnt.

Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten für nachgenannte Zeiträume zur Leistung monatlicher Unterhaltsbeiträge von

a) 520 EUR für Dezember 2008;

b) 727 EUR von Jänner 2009 bis August 2009;

c) 1.052 EUR von September 2009 bis Jänner 2010;

d) 1.220 EUR von Februar 2010 bis August 2010;

e) 1.060 EUR ab September 2010.

Das näher ausgewiesene Unterhaltsmehrbegehren der Klägerin wies das Erstgericht unbekämpft ab. Es traf über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende hier wesentliche und zusammengefasste Feststellungen:

Ursprünglich führte die Klägerin den Haushalt, sie kochte, putzte, wusch und besorgte den Garten. Die Einkäufe finanzierte der Beklagte, wobei die Klägerin immer wieder finanziell etwas beitrug; die laufenden Kosten trug der Beklagte.

Die Klägerin hatte im Oktober 2004 ursprünglich für die Diakonie und ein Unternehmen zu dolmetschen begonnen. Sie dolmetschte dann für die Kärntner Landesregierung russisch, armenisch und georgisch. Anfangs verdiente die Klägerin etwa 200 EUR im Monat. 2005 verdiente sie dann zwischen 300 und 800 EUR, manchmal bis zu 1.200 EUR im Monat.

Die Tätigkeit der Klägerin erstreckte sich auf ganz Kärnten, wobei sie für die Anfahrtszeit zum Tätigkeitsort nichts bezahlt erhielt. Ursprünglich betrug der Stundenlohn 15 EUR, derzeit 17 EUR pro Stunde. Im Monatsdurchschnitt verdiente die Klägerin 2008 619,52 EUR, 2009 370 EUR und 2010 360 EUR. 2005 bis 2008 arbeitete die Klägerin drei bis viermal in der Woche. 2008 verringerte sich der Bedarf nach Dolmetschern, weshalb die Klägerin dann mehr zu Hause war.

Seit 12. 6. 2010 ist die Klägerin beim AMS arbeitslos gemeldet; sie sucht Dienstverhältnisse im pädagogischen Bereich oder als Dolmetscherin. Bisher wurden ihr vom AMS keine Stellen angeboten.

Der Beklagte hatte einschließlich anteiliger Sonderzahlungen ein monatliches Durchschnittseinkommen 2008 von 3.042,64 EUR, 2009 von 3.184,20 EUR und 2010 von 3.219,81 EUR. In der Zeit von 1. 2. bis 1. 8. 2010 hat der Beklagte sein Holzhaus vermietet und daraus monatlich 380 EUR erzielt.

Die Kosten des Hauses (Ehewohnung) trug im Wesentlichen der Beklagte; er bezahlte die Gemeindesteuern und -abgaben, das Heizöl, die Kosten für Fernsehen, Telefon, lnternet, Versicherungen, Strom, Wasser, Rauchfangkehrer, Müllgebühren und Lebensmittel. Diese Kosten betrugen im Monatsschnitt 1.300 EUR, wobei sich die Klägerin anfangs an den Einkäufen beteiligte.

Ende 2007 begannen die Eheprobleme der Streitteile. Im Oktober 2007 erlitt der damals über 80 Jahre alte Vater des Beklagten eine Lungenentzündung und im Dezember 2007 einen schweren Schlaganfall. Im Februar 2008 nahm der Beklagte seinen Vater in den (ehelichen) Haushalt auf. Die Klägerin war darüber „nicht sehr erbaut“, lehnte dies aber auch nicht gänzlich ab. Der Beklagte hatte geplant, dass sein Vater nicht ständig im Haus bleiben werde, sondern später mit einer Pflegerin im Holzhaus leben sollte. Der Vater des Beklagten hatte eine eigene Pension und bezog Pflegegeld der Stufe 5. Sein Einkommen wurde zur Abdeckung seines eigenen Bedarfs herangezogen. Durch Therapien und Unterstützung durch den Beklagten gelang es, dass sich der Gesundheitszustand seines Vaters besserte. Der Beklagte brachte seinen Vater zu verschiedenen Ärzten und versuchte, ihm wieder das Sprechen beizubringen. Der durchschnittliche Zeitbedarf betrug vier bis fünf Stunden täglich. Essenszubereitung war nicht notwendig, weil „Essen auf Rädern“ gebracht wurde. Der Beklagte fragte die Klägerin, ob sie bereit wäre, bei der Pflege seines Vaters mitzuhelfen. Die Klägerin lehnte ab. Der Beklagte meinte darauf, er werde seinen Vater alleine pflegen und er bat die Klägerin um „Toleranz“.

Im Frühjahr 2008 räumte der Beklagte die frühere Wohnung seines Vaters. In dieser Zeit wurde der Vater des Beklagten von der Klägerin und deren Schwester betreut. Danach kochte die Klägerin nur mehr für sich und ihre Schwester. Der Beklagte kochte für sich und für seinen Vater bzw nahm er Hilfe von dritter Seite in Anspruch. Eine Büglerin machte ihm die Wäsche.

Die Klägerin fand sich mit der Situation zu Hause insofern nicht ab, als die Eheleute nunmehr gleichsam „zu Dritt“, also auch mit dem anwesenden Vater des Beklagten lebten. Die Klägerin sprach immer wieder den Beklagten auch über längere Zeit an und machte ihn darauf aufmerksam, dass es so nicht weitergehe. Sie schlug vor, zu einem Psychologen oder zur Familienberatung zu gehen. Der Beklagte lehnte das jedoch ab. Im Sommer 2008 war die Klägerin durch ihre Dolmetschertätigkeit sehr belastet, weil sie bei der Verlegung von straffälligen Asylwerbern tätig war und in diesem Zusammenhang auch an einer Pressekonferenz teilnehmen hätte sollen, wozu sie jedoch nicht fähig war. Darüber hinaus erlitt die Klägerin am 20. 6. 2008 einen Verkehrsunfall, bei dem sie sich die Halswirbelsäule verletzte.

Bis Juni 2008 führte die Klägerin mit dem Beklagten auch über viele Stunden sogenannte „Monologe“ und machte ihm Vorhaltungen, was denn der Vater überhaupt bei ihnen tue.

Die Klägerin äußerte gegenüber dem Beklagten am 8. 6. 2008, sie sei „in so einen Dreck wie Österreich gekommen“, und am 9. 6. 2008, sie führe „eine Ehe zu dritt“, könne den Kranken nicht mehr sehen und beginne ihn zu hassen, sie sei nicht zum Arbeiten nach Österreich gekommen. Am 2. 7. 2008 meinte die Klägerin, es werde keine dritte Person im Haushalt geduldet und die Ehe sei bereits durch den Vater (des Beklagten) vernichtet. Am 5. 7. 2008 meinte sie zum Beklagten, er werde alles verlieren. Am 6. 7. 2008 sagte sie zum Beklagten, wenn er ein guter Mann wäre, würde sie auf seinen Vater vielleicht aufpassen. Am 12. 7. 2008 erklärte sie, es werden ihn 1000 Tschetschenen umbringen, sie habe Kontakte. Am 14. 7. 2008 meinte sie, der Vater werde nicht in Ruhe gelassen, keiner werde hier weiterleben und alles werde zerstört.

Am 14. 7. 2008 kam es im Haus der Streitteile zu einer Auseinandersetzung, bei welcher die Klägerin Pölster von der Wohnzimmercouch warf und sehr aufgeregt war. Der Beklagte schob sie in Richtung Eingangssäulen beim Wohnzimmer. Die Klägerin umfasste ihn mit beiden Armen und kratzte ihn an den Händen. Beim Hinfallen kratzte sie ihn weiter, damit sie nicht hinfalle. Bei dieser Auseinandersetzung versetzte der Beklagte der Klägerin eine Ohrfeige. Als die Klägerin ihn kratzte, geriet der Beklagte derart in Rage, dass er sich losriss und mehrmals auf die Klägerin einschlug. Diese erlitt dabei ein minimales Hämatom im Bereich der rechten Stirn im Ausmaß von etwa 3 cm, minimale Hämatomverfärbungen im Bereich des rechten Oberarms, des rechten Unterschenkels, des linken Unterarms und minimale Kratzspuren im Bereich der Unterarme.

Im August 2008 entschied sich die Klägerin für 18 oder 20 Tage nach Georgien zu ihren Eltern zu fahren, um sie zu besuchen. Nach ihrer Rückkehr brachte der Beklagte am 22. 8. 2008 die Ehescheidungsklage ein.

Danach änderte die Klägerin ihr Verhalten gegenüber dem Beklagten nicht. Beispielsweise warf sie am 26. 1. 2009 Kaffeetassen und Gläser zu Boden und schlug mit den Türen. Ab Herbst 2008 leistete die Klägerin dem Beklagten keinerlei Beistand mehr; sie erledigte ihre eigenen Angelegenheiten und jene ihrer Schwester, der Beklagte seine und jene seines Vaters.

Am 23. 2. 2009 erstattete die Klägerin bei einer Polizeidienststelle in Klagenfurt eine Anzeige, wonach der „Kläger“ (richtig: Beklagte) sie im Oktober 2008 mit dem Umbringen bedroht und ihr gesagt habe, er habe eine Waffe. Ebenfalls am 23. 2. 2009 erstattete die Klägerin auch bei der Polizeidienststelle E***** eine Anzeige gegen den Beklagten, wonach dieser sie zwinge, seinen Vater zu pflegen und dass sie der Beklagte am 17. 7. 2008 mit dem Umbringen bedroht sowie am 21. 2. 2009 erpresst habe, sie solle 15.000 EUR nehmen und aus dem Haus ausziehen. Ob der Beklagte die Klägerin tatsächlich bedroht hat, steht nicht fest.

Die Klägerin setzte ihr Verhalten bis August 2009 fort.

Im August 2009 hielt sich die Klägerin wiederum in Georgien auf. Nach ihrer Rückkehr „tanzte“ sie am 18. 8. 2009 etwa 30 Minuten mit Körperberührung um den Beklagten herum und sagte, sie werde sie (gemeint: den Beklagten und seinen Vater) weiter tyrannisieren bis sie sterben, sie werde diesbezüglich Möglichkeiten finden, freiwillig werde sie nicht weggehen. Aufgrund dieses und des vorangegangenen Verhaltens der Klägerin erwirkten der Beklagte und sein Vater die Wegweisung der Klägerin aus dem ehelichen Wohnhaus sowie den an die Klägerin gerichteten Auftrag, die Kontaktaufnahme mit dem Beklagten und seinem Vater zu vermeiden, weil die Anwesenheit der Klägerin und ihrer Schwester beim Vater des Beklagten zu einer dramatischen Verschlechterung der Lebensqualität führte, aus medizinischer Sicht eine möglichst rasche Unterbrechung der für ihn belastenden Situation notwendig war, und weil sich der gesundheitliche Zustand des Beklagten verschlechterte. Die Klägerin wurde dann am Abend des 25. 8. 2009 unter Polizeiassistenz von einem Gerichtsvollzieher aus der Ehewohnung weggewiesen.

Zuvor hatte die Klägerin am 24. 8. 2009 noch im Haus die Schlafzimmeranrichte beschädigt und geäußert, sie werde sie (gemeint wiederum: den Beklagten und seinen Vater) in Angst und Schrecken versetzen und nicht aufhören. Gegenüber ihrem Schwiegervater hatte sie geäußert, er würde hier nur „fressen, scheißen und gut leben“. Vor der Haustüre schrie sie, der Beklagte werde im Gefängnis landen, er sei ein Verbrecher, sie werde ihn nicht in Ruhe lassen, die österreichische Justiz sei sehr langsam, da sei alles möglich.

Etwa ein Monat nach der Klägerin wurde auch deren damals einkommenslose Schwester aus dem Haus (Ehewohnung) weggewiesen.

Weiters ging das Erstgericht im Rahmen der rechtlichen Beurteilung in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass der Beklagte im März 2008 eine Zeitungsannonce aufgegeben hatte, mit welcher er „eine erotische Frau“ suchte.

Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass der Klägerin als (früherer) Haushaltsführerin nach § 94 Abs 2 Satz 1 und 2 ABGB ein Unterhaltsanspruch gegenüber dem Beklagten in Höhe von 40 % des gemeinsamen Einkommens abzüglich des Eigeneinkommens zustehe, wobei Naturalunterhaltsleistungen zu berücksichtigen seien. Im Haushalt der Streitteile hätten vier Personen gelebt, wobei der Vater des Beklagten über dessen Initiative aufgenommen worden sei und der Beklagte für die Schwester der Klägerin eine Haftungserklärung übernommen habe, sodass die vom Kläger geleisteten Zahlungen in Höhe von monatlich 1.300 EUR zu vierteln seien und ein Viertel dieser Kosten in der Höhe von 325 EUR vom Unterhaltsanspruch der Klägerin abzuziehen sei. Im Jahr 2008 habe die Klägerin ein Einkommen von 619,52 EUR, der Beklagte ein solches von 3.042,64 EUR erzielt, was ein gemeinsames Einkommen von 3.662,16 EUR ergebe. Davon seien 40 % 1.464,86 EUR und abzüglich des Eigeneinkommens der Klägerin von 619,52 EUR ergebe dies einen Geldunterhaltsanspruch von 845,34 EUR. Ziehe man hievon die Naturalunterhaltsleistungen von 325 EUR ab, ergebe sich ein ergänzender Geldunterhaltsanspruch für Dezember 2008 von 520 EUR. Im Jahr 2009 (bezogen auf die Zeit des Aufenthalts der Klägerin im Haus bis August) habe der Beklagte ein Einkommen von 3.184,20 EUR, die Klägerin ein solches von 370 EUR erzielt, was zusammen einen Betrag von 3.554,20 EUR ergebe. 40 % hievon seien 1.421,60 EUR, was abzüglich des Eigeneinkommens von 370 EUR einen rechnerischen Geldunterhaltsanspruch von 1.051,68 EUR und abzüglich der Naturalleistungen von 325 EUR einen Geldunterhaltsanspruch von gerundet 727 EUR ergebe. Für die Zeit der Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft stehe der Klägerin von September 2009 bis Jänner 2010 ein Geldunterhaltsanspruch von 1.052 EUR zu. In der Zeit von Februar bis September 2010 seien die Mieteinkünfte von monatlich 380 EUR zum Einkommen des Beklagten hinzuzurechnen, sodass sich der Unterhaltsanspruch der Klägerin auf 1.220 EUR erhöhe. Ab September 2010 habe dann der Beklagte keine weiteren Mieteinkünfte mehr erzielt, sodass sich ab dieser Zeit der Unterhaltsanspruch der Klägerin auf 1.060 EUR vermindere.

Zum Einwand des Beklagten, die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, war das Erstgericht der Ansicht, dass nur besonders krasse Fälle, in denen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erscheinen würde, die Annahme der Unterhaltsverwirkung rechtfertigten und dabei ein strenger Maßstab anzulegen sei. Rechtsmissbrauch liege etwa vor, wenn es aufgrund schwerwiegender gegen die wichtigsten Grundsätze der Ehe verstoßender Eheverfehlungen, wie Ehebruch oder fortgesetzte empfindliche Verletzung der ehelichen Treue, schwerer körperlicher Misshandlungen oder dergleichen sittenwidrig wäre, einen Unterhaltsanspruch zu gewähren. Hier hätten beide Ehegatten Eheverfehlungen gesetzt. Der Beklagte habe es unterlassen, eine für die Klägerin unerträglich gewordene Situation (Aufenthalt des Vaters in der Ehewohnung) zu beenden und mit seiner Zeitungsannonce im März 2008 mit den Eheverfehlungen begonnen. Die Klägerin habe darauf mit Beschimpfungen, Drohungen und Demütigungen unangemessen reagiert, welches Verhalten ebenfalls als schwere Eheverfehlung einzustufen sei. Die von den Streitteilen gesetzten Tätlichkeiten am 14. 7. 2008 stünden sich als Eheverfehlungen annähernd gleichwertig gegenüber. Die Klägerin habe zwar ihr Verhalten gegenüber dem Beklagten nach der Auseinandersetzung vom 14. 7. 2008 fortgesetzt, doch rechtfertige dies eine Unterhaltsverwirkung ‑ noch ‑ nicht.

Ein bloß erzielbares, aber tatsächlich nicht erzieltes Einkommen aus eigener Erwerbstätigkeit müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, soweit nicht besondere Umstände die Annahme eines Rechtsmissbrauchs rechtfertigten. Der Klägerin sei aber einerseits aufgrund ihrer persönlichen Umstände (Scheidungsverfahren, Verkehrsunfall mit Verletzung, Kriegsausbruch in Georgien) und andererseits aufgrund der Arbeitssituation (Verlängerung der Intervalle der Besuche der Asylwerber und dadurch weniger Arbeitsanfall) eine Mehrarbeit nicht zumutbar gewesen. Außerdem sei die Klägerin ohnehin als arbeitsuchend gemeldet gewesen, ihr sei jedoch keine Stelle vermittelt worden.

Nach Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft komme eine Beitragsleistung nach § 94 Abs 1 ABGB nicht mehr in Betracht. Dann sei entscheidend, ob der Unterhalt fordernde Ehegatte in der Lage sei, aus eigenen Kräften die Mittel zur Deckung der den Lebensverhältnissen beider Ehegatten angemessenen Bedürfnisse aufzubringen. Dies treffe auf die Klägerin nicht zu.

Das Berufungsgericht gab der gegen den stattgebenden Teil der erstgerichtlichen Entscheidung erhobenen Berufung des Beklagten Folge und änderte das Urteil des Erstgerichts im Sinn der gänzlichen Abweisung des Unterhaltsbegehrens der Klägerin ab. Das Berufungsgericht erledigte die vom Beklagten in seiner Berufung erhobene Verfahrens-, Tatsachen- und Beweisrüge aus rechtlichen Erwägungen nicht. Das Berufungsgericht vertrat nämlich den Standpunkt, dass die Berufung des „K1ägers“ (gemeint: des Beklagten) schon ausgehend von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt aus rechtlichen Gründen berechtigt sei. Entgegen der Rechtsauffassung des Erstgerichts habe nämlich die Klägerin ihren Unterhaltsanspruch verwirkt. Selbst nach dem von der Rechtsprechung geforderten strengen Maßstab wäre eine Unterhaltsverpflichtung des Beklagten bei Abwägung des beiderseitigen Verhaltens der Eheleute grob unbillig:

Die seit Mitte des Jahres 2008 bis zuletzt wiederholten massiven und qualifizierten Drohungen mit der Existenzvernichtung und ein mehr als ein Jahr andauerndes unglaubliches Aggressionspotential der Klägerin, das letztlich nach psychischen Gewaltexzessen gegenüber dem K1äger und Beschädigung von Einrichtungsgegenständen in der ehelichen Wohnung zur gerichtlichen Wegweisung geführt habe, rechtfertige jedenfalls die Annahme der Unterhaltsverwirkung. Wenn das Gesetz als Rechtsmissbrauch beispielhaft die grundlose Auflösung des gemeinsamen Haushalts nenne, müsse dies umso mehr für den Fall einer gerichtlichen Wegweisung gelten, der das Verhalten eines Ehepartners von der vorliegenden Vehemenz zugrunde 1iege.

Die Aufnahme des durch den Schlaganfall schwer erkrankten Vaters des Beklagten im ehelichen Haushalt hindere die Unterhaltsverwirkung nicht, weil diese Maßnahme in einer von zwischenmenschlichen Werten geprägten Gemeinschaft ‑ jedenfalls vorübergehend ‑ selbstverständlich sei und die Klägerin dies ja auch nicht gänzlich abgelehnt habe. Es sei dem Beklagten auch nicht vorzuwerfen, eine für die K1ägerin unerträglich gewordene Situation, näm1ich den Aufenthalt seines Vaters in der Ehewohnung seit Februar 2008 nicht beendet zu haben, weil sich die K1ägerin bald nach Aufnahme des schwerkranken Mannes (wie festgestellt: „bis Juni 2008“) selbst massiv ausfallend verhalten und letztlich die Eskalation auch der Auseinandersetzung vom l4. 7. 2008 zu verantworten habe. Die im Rahmen der rechtlichen Würdigung vom Erstgericht festgestellte Aufgabe einer Zeitungsannonce durch den Beklagten im März 2008, eine „erotische Frau“ zu suchen, ändere an dieser Beurteilung nichts, zumal dieses folgenlos gebliebene Verhalten des Beklagten die Ehe nicht zerrüttet habe und in keiner Relation zur folgenden von der Klägerin zu verantwortenden Eskalation stehe.

Ein Vorgehen nach § 473a Abs 1 ZPO sei nicht erforderlich gewesen, weil die Entscheidung des Berufungsgerichts schon aufgrund der Rechtsrüge des Beklagten ergehen habe können.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, weil die Entscheidung auf einer im Einzelfall vorzunehmenden Abwägung des Verhaltens der Streitteile während ihrer Ehe beruhe.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichts richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der Wiederherstellung des Ersturteils. Hilfsweise stellt die Klägerin auch einen Aufhebungsantrag.

Der Beklagte beantragte in der ihm freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision mangels Vorliegens von Nichtigkeitsgründen zu verwerfen, diese wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen, in eventu dieser nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und teilweise in ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt, weil sich die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, das Verhalten der Klägerin führe zur Unterhaltsverwirkung für den gesamten vom Unterhaltsbegehren umfassten Zeitraum, als korrekturbedürftige Fehlbeurteilung erweist.

A. Zur Verfahrensrüge:

Die in erster Instanz mit ihrem Unterhaltsbegehren teilweise erfolgreiche, in zweiter Instanz dagegen zur Gänze unterlegene Klägerin behauptet einen Mangel des Berufungsverfahrens, weil das Berufungsgericht nicht nach § 473a Abs 1 ZPO vorgegangen sei. Der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens liegt aber nicht vor, weil der Beklagte in seiner Berufung (auch) eine Rechtsrüge gesetzmäßig ausgeführt hat. In einem solchen Fall ist der Berufungsgegner nach § 468 Abs 2 ZPO verpflichtet, bereits in der Berufungsbeantwortung ihm vermeintlich nachteilige Feststellungen zu bekämpfen und allfällige erstinstanzliche Verfahrensfehler bei der Ermittlung der für ihn nachteiligen Tatsachenfeststellungen zu rügen (RIS-Justiz RS0112020 [insb T15]). Das vom Berufungsgericht unterlassene Vorgehen nach § 473a Abs 1 ZPO begründet demnach keinen Mangel des Berufungsverfahrens.

B. Zur Rechtsrüge:

Die Klägerin behauptet das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage mit der Begründung, die Entscheidung des Berufungsgerichts widerspreche herrschender Judikatur, wonach die Unterhaltsverwirkung nur in besonders krassen Fälle zu bejahen sei. Dies könne dann anzunehmen sein, wenn ein Ehepartner den Ehewillen vollkommen aufgegeben habe, was aber im konkreten Fall auf die Klägerin nicht zutreffe. Nach den Feststellungen habe es der Beklagte unterlassen, eine für die Klägerin unerträglich gewordene Situation (Aufenthalt des Vaters in der Ehewohnung) zu beenden und durch Aufgabe einer Zeitungsannonce im März 2008, in der er „eine erotische Frau“ gesucht habe, mit den Eheverfehlungen begonnen. Weiters habe der Beklagte die Klägerin körperlich misshandelt, in dem er auf sie eingeschlagen habe. Es möge auch die Klägerin Eheverfehlungen begangen haben, indem sie immer wieder auf den Beklagten eingeredet und ihn in diesem Sinn „tyrannisiert“ habe; diese könne aber die Unterhaltsverwirkung nicht begründen. Immerhin habe die Klägerin dem Beklagten vorgeschlagen, zur Familienberatung oder zu einem Psychologen zu gehen, was der Beklagte abgelehnt habe. Die Klägerin habe daher durchwegs Ehewillen gezeigt. Allfällige milieubedingte Unmutsäußerungen seien Ausdruck der Verzweiflung der Klägerin gewesen, der es nicht mehr gelungen sei, an den Beklagten heranzukommen, der seinerseits alle Versuche der Klägerin zur Rettung der Ehe abgeblockt habe.

Mit diesen Ausführungen ist die Klägerin zumindest teilweise im Recht:

1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass ursprünglich die Klägerin iSd § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB den Haushalt geführt hat. § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB bestimmt nun, dass der Unterhaltsanspruch des den gemeinsamen Haushalt führenden Ehegatten auch nach Aufhebung der Haushaltsgemeinschaft bestehen bleibt, sofern nicht seine Geltendmachung, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt haben, ein Missbrauch des Rechts wäre. Der Oberste Gerichtshof sieht in ständiger Rechtsprechung den Unterhaltsanspruch unter der wesentlichen Voraussetzung als verwirkt an, dass das dem unterhaltsberechtigten Ehepartner vorgeworfene Verhalten auf einen völligen Verlust oder eine ihm nahekommende Verflüchtigung des Ehewillens schließen lässt (RIS-Justiz RS0009766) und darauf hinweist, dass der den Unterhalt begehrende Teil nicht nur einzelne aus dem ehelichen Verhältnis entspringende Verpflichtungen missachtet, sondern sich schlichtweg über alle Bindungen aus der ehelichen Partnerschaft hinwegzusetzen bereit ist, aber dennoch vom anderen Partner die Erfüllung der ehelichen Verpflichtungen begehrt (5 Ob 38/99w; 29. 6. 2004, 3 Ob 147/04w). Entscheidend ist demnach, ob der den Unterhalt fordernde Teil selbst und aus eigenem Verschulden den Ehewillen (weitgehend) aufgegeben hat und insoweit ein Dauerzustand eingetreten ist (8 Ob 79/07m EFSlg 116.189; 6 Ob 2/05w EFSlg 110.069). Nur besonders krasse Fälle, in welchen die Geltendmachung eines Unterhaltsanspruchs wegen des Verhaltens des betreffenden Ehegatten grob unbillig erscheinen würde, rechtfertigen die Annahme einer Unterhaltsverwirkung (RIS-Justiz RS0009759). Die Frage, ob bei der Berücksichtigung dieser Grundsätze die Geltendmachung von Unterhalt bei aufrechter Ehe einen Missbrauch des Rechts nach § 94 Abs 2 Satz 2 ABGB darstellt, ist jeweils nach den besonderen Umständen des konkret zu beurteilenden Falls zu beantworten (8 Ob 79/07m; 6 Ob 2/05w mwN; RIS-Justiz RS0005529; 2 Ob 193/06f).

2. Nach den Feststellungen des Erstgerichts hat hier der Beklagte die erste Eheverfehlung gesetzt, indem er im März 2008 eine Zeitungsannonce aufgab, mit welcher er „eine erotische Frau“ suchte. Im Februar 2008 hatte dann der Beklagte seinen Vater in den (ehelichen) Haushalt aufgenommen, worüber die Klägerin „nicht sehr erbaut“ war, dies aber auch nicht gänzlich ablehnte. Wiewohl der Beklagte geplant hatte, dass sein Vater nicht ständig im Haus bleiben werde, war dies dann doch jedenfalls bis zur Wegweisung der Klägerin im August 2009 der Fall. Auch wenn die Betreuung des Vaters als beachtliches persönliches Engagement des Beklagten anzuerkennen sein mag, ist doch nicht zu verkennen, dass daraus auch eine lang dauernde Belastung des ehelichen Lebens resultierte und zwar in einer Zeit, in welcher auch die Klägerin gewissen Erschwernissen (Verkehrsunfall; schwierige Arbeitssituation) ausgesetzt war. Dass sich die Klägerin in dieser Situation bis Juli 2008 zu diversen, vom Erstgericht näher beschriebenen verbalen Entgleisungen hat hinreißen lassen, ist unentschuldbar, vermag aber unter den beschriebenen Umständen nicht die Unterhaltsverwirkung zu begründen. Immerhin hat die Klägerin auch ihren Ehewillen bekundet, indem sie dem Beklagten ‑ erfolglos ‑ vorschlug, einen Psychologen oder eine Familienberatung aufzusuchen. Die Auseinandersetzung am 14. 7. 2008 kann ebenfalls nicht allein der Klägerin angelastet werden, ist doch damals auch der Beklagte vergleichbar vehement gegen die Klägerin vorgegangen. Anschließend hat dann ‑ vom Berufungsgericht nicht gewürdigt ‑ der Beklagte nach einem Besuch der Klägerin bei deren Eltern im August 2008 die Ehescheidungsklage eingebracht und damit wohl selbst bekundet, nicht mehr an der Ehe festhalten zu wollen. In diesem Lichte sind auch die weiteren Auseinandersetzungen der Parteien zunächst die nicht ungewöhnlichen „Begleiterscheinungen“ einer weitgehend zerrütteten Ehe. Es steht auch nicht fest, dass die von der Klägerin gegen den Beklagten erstatteten Anzeigen inhaltlich unrichtig gewesen wären.

3. Eine andere Dimension erreichte das Verhalten der Klägerin dann allerdings um den 24. 8. 2009. Abgesehen von Beschädigungen von Einrichtungsgegenständen hat sich die Klägerin direkt gegenüber dem Vater des Beklagten ‑ einem alten, schwerkranken Mann ‑ extrem beleidigend und herabsetzend verhalten, damit offensichtlich auch die dramatische Verschlechterung von dessen Lebensverhältnissen in Kauf genommen und sinngemäß die Weiterführung dieses Verhaltens angekündigt. Ein derartiges Vorgehen ist auch im Rahmen einer bestehenden, von beiden Ehepartnern mitverursachten Ehekrise so unerträglich, dass dies ab dem genannten Zeitpunkt zur Unterhaltsverwirkung führen muss.

4. Zusammengefasst folgt somit:

4.1. Auf der Grundlage der erstgerichtlichen Feststellungen erweist sich die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, (erst) ab Ende August 2009 als zutreffend. Die Abweisung des gesamten Klagebegehrens für die Folgezeit ist demnach nicht zu beanstanden, sodass insoweit auch die Revision erfolglos bleiben muss.

4.2. Für die davor liegende Zeit ist auf der Basis des vom Erstgericht festgestellten Sachverhalts noch kein so schwerwiegendes Verhalten der Klägerin zu erkennen, das unter Berücksichtigung des eigenen Fehlverhaltens des Beklagten die Unterhaltsverwirkung zu Lasten der Klägerin rechtfertigen könnte. Für diesen Zeitraum (Dezember 2008 bis 24. 8. 2009) ist daher eine weitergehende, auch die Verfahrens-, Tatsachen- und Beweisrüge umfassende Erledigung der Berufung des Beklagten erforderlich. Zu diesem Zweck war dem Berufungsgericht insoweit die neuerliche Entscheidung aufzutragen.

4.3. Die Kostenaussprüche gründen auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO (aF).