OGH 5Ob20/01d

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wieder hergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 78.235,50 bestimmten Verfahrenskosten (darin S 11.891,- USt und S 6.890,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 25.445,- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 13.250 Barauslagen und S 2.032,50 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist Miteigentümerin der Liegenschaft EZ ***** Grundbuch ***** mit der Adresse *****, mit welchen Anteilen Wohnungseigentum an dem auf Stiege 1 gelegenen Geschäftslokal untrennbar verbunden ist. Die Beklagte ist die von der Wohnungseigentümergemeinschaft der Liegenschaft betraute Hausverwalterin.

Das Geschäftslokal der klagenden Partei weist eine Fassade in Form einer Glas - Stahlkonstruktion auf. Schon beim Rechtsvorgänger der klagenden Partei war über dem Geschäftslokal eine Werbeblende angebracht, die über die gesamte Länge des Geschäftslokals reichte. Diese trug die Aufschrift "*****". In dem zwischen der Rechtsvorgängerin der klagenden Partei und den übrigen Miteigentümern bzw Käufern des Jahres 1975 wurde in dem zur Begründung von Wohnungseigentum abgeschlossenen Vertrag unter Punkt 23 vereinbart:

Die Verkäuferin und die Käufer (Miteigentümer) gestatten der "*****" die entschädigungslose Anbringung einer vorseitigen Reklame und eines Leuchtsteckschildes im Bereich des Portals unter der Bedingung, dass die dazu erforderlichen behördlichen Genehmigungen erteilt werden, diese Anlage weder mit einer Schädigung des Hauses oder Beeinträchtigung seiner äußeren Erscheinung noch einer wie immer gearteten Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Käufer (Miteigentümer) verbunden sind, noch eine Gefahr für die Sicherheit zur Folge haben. ..."

Die Klägerin ist Einzelrechtsnachfolgerin aufgrund eines Kaufvertrages vom 13. 5. 1983, in welchem Vertrag auf die im ursprünglichen Wohnungseigentumsvertrag unter Punkt 23 vereinbarte Vertragsbestimmung nicht Bezug genommen wurde. Zwischen der Klägerin und den übrigen Eigentümern der gegenständlichen Liegenschaft wurde keine schriftliche Vereinbarung über die Nutzung der Fassade bzw Anbringung einer frontseitigen Reklame über den Geschäftslokal abgeschlossen.

Die ursprüngliche Werbeaufschrift der Rechtsvorgängerin wurde durch eine solche der Firma Peter M***** ersetzt, auch wurden Leuchtkästen, also einzelne Buchstaben mit Leuchtstoffröhren angebracht. Mitte der neunziger Jahre wurde die Fassade des gegenständlichen Geschäftslokals durch die Klägerin neu gestaltet. Im Zug dieser Neugestaltung wurde auch die bis dahin angebrachte Werbeaufschrift durch eine von einem vorstehenden Scheinwerfer angestrahlte Werbeblende ersetzt. Die Verwendung dieser Werbeblende wurde mit Bescheid vom 16. 10. 1995 baubehördlich genehmigt, welcher Bescheid den Hauseigentümern zu Handen der Beklagten zugestellt worden ist. Diesem Bescheid ging eine mündliche baubehördliche Verhandlung voraus, zu der die Eigentümer des Hauses geladen worden waren. Bei der Bauverhandlung vom 15. 3. 1995 waren auch drei Miteigentümer zugegen und brachten dort ihre konkreten Interessen zur Darstellung. Keiner der Miteigentümer des Hauses hat sich in der Folge gegen die aufgrund des Bescheides vom 16. 10. 1995 angebrachte Werbeaufschrift und die damit verbundene Nutzung der Fassade ausgesprochen.

Im Jahr 1997 ergaben sich aufgrund eines TÜV-Berichts Mängel an der Blitzschutzanlage des Hauses *****, weswegen die beklagte Partei unter anderem bei der Firma G***** KEG einen Kostenvoranschlag zur Behebung dieser Mängel in Auftrag gegeben hat. Am 7. 10. 1997 wurde ein Kostenvoranschlag erstellt, der im Haus ***** ausgehängt wurde. Basierend auf diesem Kostenvoranschlag beauftragte die beklagte Partei die genannte Firma mit der Vornahme der entsprechenden Arbeiten an der Blitzschutzanlage. Im Zuge dieser Arbeiten wurde das Erdkabel der Blitzschutzanlage mittig auf der Fassadenoberfläche nach unten geführt und im Bereich der Mitte über die oberhalb des Geschäftsportales verlegte Werbeblende und in weiteren Verlauf im Bereich des Geschäftsportals selbst verlegt. Die Klägerin wurde von der Vornahme der Arbeiten nicht verständigt. Sie sprach sich sofort gegen die gewählte Art der Verlegung des Erdkabels aus. Daraufhin stellte sich heraus, dass auch andere Varianten der Kabelverlegung möglich wären, die zugleich den technischen Anforderungen entsprechen. Der Klägerin wurde angeboten, bei Tragung der Mehrkosten (S 130.518) durch sie würde eine andere Verlegungsart gewählt. Dies verweigerte die Klägerin.

Die Verlegung des Erdkabels war jedenfalls bis 4. 2. 2000 nicht abgeschlossen, das bereits verlegte Kabel wurde nicht entfernt.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin, die Beklagte für schuldig zu erkennen, es zu unterlassen Leitungen über die Fassade ihres Geschäftsportals und über die Geschäftsbeschriftung des Lokals zu verlegen oder verlegen zu lassen oder die bereits verlegten Leitungen zu entfernen. Aufgrund einer Benutzungsvereinbarung mit den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern stehe ihr das Recht zu, die über ihrem Geschäftslokal befindlichen allgemeinen Teile der Fassade ausschließlich zu nutzen. Obwohl eine die Rechte der Klägerin weniger beeinträchtigende Verlegung des Erdkabels möglich gewesen wäre, habe die Beklagte ohne Genehmigung der Mit- und Wohnungseigentümer eigenmächtig eine Maßnahme der außerordentlichen Verwaltung gesetzt und dadurch in die Anteilsrechte sämtlicher Wohnungeigentümer an der Fassade und in die ausschließlichen Nutzungsrechte der Klägerin eingegriffen.

Gefahr in Verzug sei nicht vorgelegen. Das dem Rechtsvorgänger der Klägerin aufgrund einer mit allen Miteigentümern geschlossenen Benützungsregelung eingeräumte Recht, die über dem Geschäftslokal gelegenen Teile der Fassade ausschließlich zu nützen, sei mit Kaufvertrag vom 13. 5. 1983 auf die Klägerin übergegangen. Übrigens hätten sämtliche Miteigentümer im Jahr 1995 im Zuge eines Verfahrens nach dem Gebrauchsabgabegesetz der Benutzung der Fassade durch die Klägerin zugestimmt. Sämtliche Mit- und Wohnungseigentümer hätten die Benützung bisher auch geduldet.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Abweisung der Klage. Sie sei nicht passiv legitimiert, habe sie doch den Auftrag zur Sanierung der Blitzschutzanlage im Rahmen ihrer Tätigkeit als Vertreterin der Wohnungeigentümergemeinschaft und zwar als Maßnahme der ordentlichen Verwaltung erteilt. Diesfalls vertrete sie die Wohnungseigentümergemeinschaft, der ihr Handeln direkt zuzurechnen sei. Darüber hinaus bestritt die Beklagte die von der Klägerin behauptet Benützungsvereinbarung. Zunächst sei die Benützungsvereinbarung der Rechtsvorgängerin dadurch beschränkt gewesen, dass keine wie immer geartete Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der übrigen Miteigentümer gegeben sein dürfte. Die Klägerin sei also verpflichtet, die Benutzung der Fassade zur Verlegung einer Blitzschutzableitung zu gestatten. Darüber hinaus sei auch keine schlüssige Zustimmung der Miteigentümer zur Nutzung der Fassade durch die Klägerin zustandegekommen.

Die Mit- und Wohnungseigentümer seien von den beabsichtigten Arbeiten informiert gewesen und hätten der Beklagten keine gegenteilige Weisung erteilt. Unverzüglich nach Erhebung der Einwendungen der Klägerin seien die Arbeiten gestoppt worden.

Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Zwar sei die im ursprünglichen Wohnungseigentumsvertrag getroffene Vereinbarung nicht auf die Beklagte überbunden worden, auch sei eine ausdrückliche Benutzungsvereinbarung in Ansehung der Fassade zwischen der Klägerin und den übrigen Mit- und Wohnungseigentümern nicht getroffen worden. Die unwidersprochene Nutzung der Fassade durch die Klägerin in Verbindung mit dem Umstand, dass die Mit- und Wohnungseigentümer in ein Bauverfahren über die Anbringung einer neuen Geschäftsaufschrift bzw Werbetafel eingebunden gewesen seien, lasse den Schluss zu, dass schlüssig eine Benützungsvereinbarung zugunsten der Klägerin über die dem Geschäftslokal liegenden Fassadenteile zustande gekommen sei. Die Verlegung des Erdungskabels über das Geschäftsschild der Klägerin stelle daher einen Eingriff in die Rechte der Klägerin dar, der sie berechtigte, die Unterlassung und Beseitigung eigenmächtiger Veränderungen zu begehren.

Die Beklagte habe im Rahmen der ordentlichen Verwaltung den Auftrag zur Reparatur der Blitzschutzanlage erteilt und daraus im Außenverhältnis die Wohnungseigentümergemeinschaft berechtigt und verpflichtet. Unabhängig davon bestehe aber die Haftung des Verwalters für Eingriffe in fremde Rechte, die durch die in Auftrag gegebenen Arbeiten statt fänden, ohne dass ein Verschulden für einen Unterlassungsanspruch Voraussetzung sei. Als unmittelbare Störerin bleibe die Beklagte dem Unterlassungsanspruch der Klägerin ausgesetzt, zumal sie den Eingriff in fremde Rechte zu verantworten habe und von ihr auch Abhilfe erwartet werden könne.

Einer dagegen von der Beklagten erhobenen Berufung gab das Gericht zweiter Instanz Folge und wies das Klagebegehren ab.

Das Berufungsgericht teilte zunächst die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes dahin, dass die übrigen Mit- und Wohnungseigentümer durch Genehmigung der konkreten Fassadengestaltung im Jahr 1995 und Duldung der Änderung im Sinn des § 13 Abs 2 Z 2 WEG der Klägerin das von dieser geltend gemachte Recht zumindest schlüssig eingeräumt hätten. Damit stehe der Klägerin das sonst allen Mit- und Wohnungseigentümern im Sinn der §§ 523, 829 ABGB eingeräumte Recht zu, eigenmächtige Eingriffe anderer Miteigentümer oder Dritte in ihre Fassadengestaltung mit Eigentumsfreiheitsklage, gerichtet auf Beseitigung und Unterlassung im streitigen Rechtsweg abzuwehren (wobl 1993/49).

Berechtigt sei allerdings der Einwand der mangelnden Passivlegitimation. Eine Eigentumsfreiheitsklage könne unabhängig vom Eintritt eines Schadens wie von Zurechnungsfähigkeit, Verschulden oder Störungsabsicht gegen jeden unberechtigten, nicht hoheitlichen Eingriff in das Eigentumsrecht erhoben werden. Nach herrschender Auffassung sei für die Eigentumsfreiheitsklage grundsätzlich nur der Störer selbst legitimiert, es sei denn, ein anderer habe den Eingriff veranlasst, indem er durch Handlungen und Unterlassungen die Voraussetzungen dafür geschaffen habe, dass Dritte die Störung begehen könnten, den unerlaubten Zustand aufrecht halte oder sonst von ihm Abhilfe zu erwarten sei (1 Ob 296/98f; SZ 68/145; SZ 69/10 o. a.). Im konkreten Fall sei "unmittelbarer Störer" das mit der Durchführung der Maßnahmen beauftragte Unternehmen gewesen. Auftraggeber sei aber nicht die Beklagte persönlich gewesen, sie habe vielmehr den Auftrag namens der Wohnungseigentümergemeinschaft erteilt. Dabei spiele - im Außenverhältnis - die Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Verwaltung keine Rolle.

Die Beklagte sei weder unmittelbare Störerin nicht mittelbare Störerin gewesen, eine bloß faktische Möglichkeit der Einflussnahme genüge nicht. Als mittelbarer Störer könne nur in Anspruch genommen werden, wer die rechtliche Möglichkeit oder gar Pflicht habe, einen Eingriff durch Verbote oder Anweisungen abzustellen (4 Ob 236/99f). Nur, wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte ausschließlich aus eigenständigen Interessen gehandelt habe, könnte ihre Legitimation bejaht werden. Eine Zurechenbarkeit an die Beklagte - und nicht bloß an die Miteigentümergemeinschaft - würde den Nachweis eigenmächtigen Handelns voraussetzen. Ein solcher Nachweis sei nicht schon dann erbracht, wenn ein Handeln ohne Weisung vorliege, sondern nur dann, wenn dem Verwalter zumindest erkennbar gewesen wäre, dass sich die von ihm vertretene Wohnungseigentümergemeinschaft mit den beauftragten Maßnahmen nicht einverstanden erkläre.

Die Beklagte sei also weder unmittelbarer Störer gewesen noch sei ihr die auftrags der Miteigentümergemeinschaft erfolgte Störung zuzurechnen. Dies habe zur Abweisung des Klagebegehrens zu führen.

Das Berufungsgericht sprach aus, der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteige S 52.000, nicht aber S 260.000 und die ordentliche Revision sei zulässig, weil die über den Einzelfall hinausgehende Frage, ob auch ein Hausverwalter, der eine Eingriffshandlung namens der Miteigentümergemeinschaft beauftragt habe, als mittelbarer Störer in Anspruch genommen werden könne, noch nicht Gegenstand höchstgerichtlicher Entscheidungen gewesen sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der klagenden Partei, mit der Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Die Revisionswerberin begehrt, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht bezeichneten Gründen zulässig und im Sinn ihres Abänderungsantrags auch berechtigt.

Eine zwischen Miteigentümern geschlossene Benützungsvereinbarung begründet nur obligatorische Rechte und gilt daher nur zwischen denjenigen Miteigentümern, die sie getroffen haben. Daher verlangt die herrschende Judikatur für den Eintritt in eine Benützungsvereinbarung entweder eine Gesamtrechtsnachfolge (wobl 1994/39, 180 [Call]; wobl 1998/76, 119), für den Einzelrechtsnachfolger eine ausdrückliche Überbindung (Vertragsübernahme: wobl 1996/91, 257 [Call]; immolex 1997/66, 132 = wobl 1997/55, 182 [abl Call]) oder stillschweigende Unterwerfung (JBl 1982, 599; SZ 58/84; MietSlg 40.043, 42.040; EvBl 1995/186; 48.049, 48.055; immolex 1997/138, 247). Mehrjährige Duldung der Benützung durch den Einzelrechtsnachfolger führt nach der Rechtsprechung zum schlüssigen Eintritt in eine Benützungsvereinbarung (MietSlg 33.095; 36.066).

In Übereinstimmung mit der dargestellten Rechtslage ist daher nichts daran auszusetzen, dass die Vorinstanzen beim gegebenen Sachverhalt ein schlüssiges Zustandekommen einer Benützungsvereinbarung zugunsten der Antragstellerin hinsichtlich der über ihrem Geschäftsportal befindlichen Außenfläche des Hauses angenommen haben.

Wie eine Benützungsvereinbarung ist auch eine Abänderung einer Benützungsvereinbarung nur einstimmig möglich. Stimmt daher nicht jeder Mit- und Wohnungseigentümer einer Änderung der Gebrauchsordnung zu, so ist sie eine eigenmächtige Störung, die jedem hiedurch beeinträchtigten Wohnungseigentümer einen im streitigen Rechtsweg durchsetzbaren Unterlassungs - und Beseitigungsanspruch als Ausfluss seines Anteils - bzw Verfügungsrechts, gegenüber den Störer gewährt (wobl 1994/1, 26 mit Zustimmung Call, der darauf verweist, dass verbotene Eigenmacht auch innerhalb von Gemeinschaftsflächen keinen Unterschied in der Sanktion des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruchs ausmachen darf, wie schon § 13 Abs 2 Z 2 WEG zeige; RIS-Justiz RS0012112; RS0012137; wobl 1996, 257/91 [Call]; EWR II/13/119; zuletzt 5 Ob 218/001w; RIS-Justiz RS0005944 ua).

Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, dass dem Verwalter einer Wohnungseigentumsgemeinschaft, wobei § 17 Abs 1 WEG keine Einschränkung enthält, im Außenverhältnis die uneingeschränkte, auch außerordentliche Maßnahmen der Verwaltung umfassende, Vertretungsbefugnis zusteht (5 Ob 2179/96v; 1 Ob 404/80; RIS-Justiz RS001347 ua). Die Unterscheidung in ordentliche oder außerordentliche Verwaltungsmaßnahme ist, wenn es um einen Eingriff in die zwischen den Miteigentümern bestehende Gebrauchsordnung geht, bedeutungslos. Kraft Gesetzes stehen dem WE-Verwalter nur Verwaltungsagenden hinsichtlich der Wohnungseigentumsanlage zu, keinesfalls aber Verfügungsakte, es sei denn er wäre hiezu eigens bevollmächtigt (Call in wobl 1994, 27). Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Verwalter eine im Verhältnis zwischen den Miteigentümern bestehende Gebrauchsordnung zu respektieren hat, dies als Ausfluss seiner Treuepflicht gegenüber seinen Auftraggebern. Setzt daher ein WE-Verwalter durch einen Akt außerordentlicher oder ordentlicher Verwaltung im Rahmen seiner nach außen hin unbeschränkbaren Vollmacht eine Eingriffshandlung, so ist er ein mittelbarer Störer, weil er (nach außen) die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit hat, eine unmittelbar von einem Dritten vorgenommene Störungshandlung zu steuern, gegebenenfalls auch zu verhindern, weshalb auch vom ihm die Unterlassung im Wege einer actio negatoria gemäß § 523 ABGB begehrt werden kann. Dass er die Störungshandlung im Zuge seiner Verwaltungstätigkeit gesetzt hat, vermag ihn nach den obigen Ausführungen nicht zu exkulpieren. Nur im Fall einer Weisung aller Mit- und Wohnungseigentümer würde es an der Zurechenbarkeit an ihn fehlen (vgl zum mittelbaren Störer: RIS-Justiz RS0103058).

Der Revision kommt daher Berechtigung zu.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.