OGH 5Ob143/15p

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass es einschließlich der unbekämpft gebliebenen Abweisung des Hauptbegehrens sowie von Teilen des Eventualbegehrens als Teilurteil lautet:

„1. Das Hauptbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien 518.400 EUR sA zu zahlen, wird abgewiesen.

2.a) Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien jeweils 13.693,50 EUR samt 4 % Zinsen seit 26. 4. 2008 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2.b) Die Eventualmehrbegehren,

‑ die beklagte Partei sei schuldig, den klagenden Parteien 162.964,65 EUR sA sowie

‑ 4 % Zinsen vom 2. 11. 2005 bis 25. 4. 2008 und 4 % Zinseszinsen aus 75.738,65 EUR ab 26. 4. 2008 zu zahlen und

‑ es werde festgestellt, die beklagte Partei hafte für sämtliche zukünftigen Schäden aus ihrer Tätigkeit als Planer und der örtlichen Bauaufsicht in den Jahren 2002 bis 2008 betreffend das Haus *, wird abgewiesen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.“

Im Übrigen, also hinsichtlich eines Teileventualzahlungsbegehrens von insgesamt 48.351,65 EUR sA werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die Erstklägerin ist Eigentümerin der Liegenschaft *; der Zweitkläger ist ihr Sohn und wohnt ebenfalls dort.

Der Beklagte ist Absolvent der Akademie der bildenden Künste, wobei ihn diese Ausbildung zur Erstellung von Plänen und zur Ausschreibung von Bauleistungen, nicht aber dazu berechtigt, Einreichpläne zu verfassen, diese bei der Baubehörde einzureichen oder selbstständig die örtliche Bauleitung oder Bauaufsicht auszuüben.

Ab dem Frühjahr 2004 wurde das Haus der Erstklägerin umgebaut und erweitert, um eine eigene Wohnmöglichkeit für den Zweitkläger zu schaffen. Der Beklagte lieferte die Pläne für den Um‑ und Zubau und zeichnete auch die Einreichpläne für die Baubehörde, die ein befreundeter Ziviltechniker als Planverfasser fertigte.

Die Kläger wollten auch, dass der Beklagte die Bauleitung und die Bauaufsicht übernehmen solle. Formell erfolgte über Veranlassung des Beklagten die Beauftragung eines Ziviltechnikers mit diesen Agenden; die Streitteile beabsichtigten jedoch niemals, dass jemand anderer als der Beklagte tatsächlich die Leistungen der Professionisten überprüfen sollte.

Der Beklagte fertigte für die jeweiligen Professionisten Pläne und Skizzen, die als Grundlage für ihre Tätigkeit dienten. Soweit Professionisten (wie etwa der Spengler) noch Detailpläne verfassten, hielten sie mit dem Beklagten Rücksprache. Er erstellte auch Pläne für die Einfriedung, in denen keine Maße für die Breite der Sockelmauer angeführt waren.

Der Beklagte kam während der Bauarbeiten durchschnittlich ein bis zwei Mal pro Woche auf die Baustelle und besprach mit den Professionisten, welche Arbeiten wann durchzuführen sind. Zumindest in jenen Fällen, in denen er von den Klägern auf einzelne ihrer Meinung nach mangelhafte Leistungen der Professionisten aufmerksam gemacht wurde, besichtigte der Beklagte die Gewerke. Der Zweitkläger oder auch der Beklagte wiesen die Professionisten ‑ in im Einzelnen vom Erstgericht festgestellten Fällen ‑ auf ihrer Ansicht nach mangelhafte Ausführungsarbeiten hin.

Die Rechnungen wurden dem Beklagten entweder direkt von den Professionisten übermittelt oder von den Klägern an den Beklagten zur Rechnungsprüfung weitergeleitet. Der Beklagte überprüfte die Rechnungen auf ihre planmäßige Durchführung und teilte den Klägern mit, wie viel an die Professionisten jeweils zu zahlen sei.

Die Kläger begehrten ‑ soweit für das Revisionsverfahren noch wesentlich ‑ mit ihrem Eventualzahlungsbegehren insgesamt 238.703,30 EUR sA an Mängelbehebungskosten und Schadenersatz. Dazu brachten sie vor, der Beklagte habe als von ihnen beauftragter Architekt die von ihm übernommene Planung, Baukoordination, Bauleitung und Bauaufsicht mangelhaft, schleppend und ungenügend ausgeübt, was zu einer Reihe von Mängeln geführt habe, für die er jedenfalls zur ungeteilten Hand mit den jeweiligen Professionisten einzustehen habe. Sein Sorgfaltsmaßstab richte sich nach § 1299 ABGB, wenngleich er sich die Aufgaben der örtlichen Bauaufsicht nur angemaßt habe.

Der Beklagte bestritt zunächst, mit der Ausübung der örtlichen Bauaufsicht beauftragt worden zu sein, und wendete ‑ soweit noch von Relevanz ‑ ein, die Verantwortung für Mängel, soweit sie bestünden, treffe die vom Zweitkläger direkt beauftragten und dem Beklagten zum Teil gar nicht bekannten Professionisten. Mängel seien von ihm weder verursacht noch verschuldet worden, weswegen er selbst dann, wenn die örtliche Bauaufsicht zu dem von ihm übernommenen Aufgabenbereich gezählt hätte, nichts anderes tun hätte können, als die Professionisten zur Mängelbehebung aufzufordern. Soweit Mängel offenkundig gewesen seien, seien sie auch den Klägern bekannt gewesen, weswegen sie Mängelbehebung nicht nur einfordern, sondern auch zulassen und notfalls mit Klage gegen die Professionisten vorgehen hätten müssen. Die Kläger treffe daher eine Verletzung der Schadensminderungspflicht, zumal die Professionisten zur Mängelbehebung bereit gewesen wären. Darüber hinaus hätten die Kläger insgesamt 24.500 EUR an Werklohn einbehalten, sodass insoweit auch kein Schaden entstanden sei. Als Architekt hafte er weder für eine mängelfreie Ausführung des Werks noch für die Einhaltung technischer Vorschriften im Zuge der Bauausführung; selbst als Bauaufsichtspflichtiger müsse er nur dann einschreiten, wenn für ihn Fehler erkennbar seien.

Der auf Seiten des Beklagten dem Verfahren beigetretene Nebenintervenient wendete ein, dass er die von ihm übernommenen Spenglerarbeiten völlig mängelfrei ausgeführt habe. Nach dem Beitritt beteiligte er sich nicht mehr am weiteren Verfahren.

Das Erstgericht wies das Hauptbegehren, das auf Zahlung von 518.400 EUR sA lautete, das Eventualfeststellungsbegehren, einen Teil des Eventualzahlungsbegehrens von 162.060,65 EUR sA und ein Zinsen‑(und Zinseszinsen‑)mehrbegehren von den Klägern unbekämpft ab und gab deren Eventualzahlungsbegehren mit 76.642,65 EUR sA Folge. Über den eingangs wiedergegeben Sachverhalt hinaus stellte es fest, dass die Gewerke der Professionisten eine Vielzahl ‑ im Einzelnen angeführte ‑ Mängel aufweisen, die einer Person, die die örtliche Bauaufsicht inne hat, auffallen mussten und zu deren Behebung netto insgesamt 72.993 EUR zuzüglich 3.649,65 EUR für die Koordination der erforderlichen Maßnahmen zur Behebung der Mängel, gesamt daher76.642,65 EUR,erforderlich sind.

Neben Ausführungsmängeln stellte das Erstgericht folgende, einer mangelhaften Planung zuzurechnende Positionen fest, zu deren Behebung die angegebenen (Netto‑)Kosten erforderlich sind:

„Kosten für die Entfernung von mangels entsprechender Planung letztlich nicht errichteter Vordächer (Fotos Nr 51‑59 der Beweissicherung) zumindest 849 EUR.“

„... Weil es wegen einer geänderten Wasserableitung vom Dach erforderlich war, das Wasser anders als ursprünglich geplant vom Haus wegzuleiten, schlug der Beklagte den Klägern vor, ein Betonwasserbecken zu errichten, in welchem das Wasser aufgefangen werden konnte. Darüber, was mit dem Wasser weiter passieren oder wie dieses allenfalls behandelt werden soll, um ein Kippen oder Verfaulen des Wassers zu vermeiden, wurde nicht gesprochen. Weder wurde beschlossen, ein Schwimmbecken zu errichten, noch das Betonbecken als Biotop einzurichten. Der Beklagte sah, obwohl dies erforderlich gewesen wäre, in seinem Plan diesbezüglich auch keinerlei bauliche oder technische Maßnahmen vor, ebensowenig klärte er die Kläger über mögliche Folgen auf, wenn das Wasser unbehandelt im Betonbecken stehen bleibt.

Die Kosten für eine Entfernung des solcherart unbrauchbaren Beckens betragen zumindest 13.820 EUR.

Auf Grund einer mangelhaften Planung durch den Beklagten wurde das ovale Fenster zu tief, nämlich nur 6 cm statt mindestens 15 cm über der Kiesschüttung eingebaut

2.718 EUR.“

Darüber hinaus entspricht die im Erdgeschoß und im Galeriebereich des Obergeschoßes ausgeführte Raumhöhe nicht dem Konsensplan, wobei das Erstgericht nicht feststellen konnte, dass die Abweichung von der Baubewilligung mit Zustimmung der Kläger erfolgt wäre. „Für Maßnahmen zur nachträglichen Herbeiführung eines Konsenses, insbesondere Anfertigung eines neuen Planes und neuerliche Einreichung bei der Baubehörde sowie eine allfällige Wertminderung des Gebäudes durch die geringe Raumhöhe sind Kosten anzusetzen von jedenfalls

10.000 EUR.“

Rechtlich führte das Erstgericht aus, beide Kläger hätten den Beklagten mit der örtlichen Bauaufsicht beauftragt. Diese umfasse alle Kontrolltätigkeiten, die sich unmittelbar auf den Baufortschritt beziehen würden und nur im Zusammenhang mit Wahrnehmungen auf der Baustelle selbst sinnvoll ausgeübt werden könnten. Dem Beklagten sei vorzuwerfen, dass er seiner Verpflichtung zur Bauaufsicht nur unzureichend nachgekommen sei. Abzustellen sei dabei darauf, dass der Aufsichtspflichtige nur dort einschreiten müsse, wo Fehler für ihn erkennbar seien. Das treffe auf die im Einzelnen angeführten Mängel zu.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Kläger nicht, der des Beklagten teilweise Folge und wies einen Teilzuspruch von 904 EUR wegen Verstoßes gegen § 405 ZPO ab. Im Übrigen bestätigte es die Entscheidung des Erstgerichts und führte aus, die Forderung auf Schadenersatz sei teilbar, weswegen die Behebungskosten beiden Klägern je zur Hälfte zustünden. Der Bauaufsichtsführende dürfe wie der Bauherr selbst, zwar auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen, müsse aber dann einschreiten, wenn Fehler für ihn erkennbar seien. Daraus könne jedoch nicht abgeleitet werden, es bestünde keine Haftung des die Bauaufsicht Ausführenden für Mängel der Professionisten. Der Beklagte sei seinen Pflichten nicht ausreichend nachgekommen, weswegen es zu ‑ für einen die Bauaufsicht Ausführenden jedenfalls auffälligen ‑ Mängeln an den einzelnen Gewerken gekommen sei, die den vom Erstgericht festgestellten Behebungsaufwand erforderten. Die umfassende Beauftragung des Beklagten mit der Bauaufsicht beinhalte auch die Abwicklung von Mängelrügen und die Koordination notwendiger Mängelbehebungsarbeiten, weswegen sich der Beklagte nicht darauf zurückziehen könne, eine Pflichtverletzung seinerseits liege schon deshalb nicht vor, weil den Klägern die Mängel ohnedies bekannt gewesen seien. Darüber hinaus sei bei einer Reihe von festgestellten Mängeln davon auszugehen, dass sie ‑ so der Beklagte sie im Zuge laufender Bauleitung und ‑überwachung sofort erkannt und gerügt hätte ‑ noch im Zuge der Ausführung des Gewerks ohne größeren Aufwand behoben werden hätten können. Eine örtliche Bauleitung bzw Bauaufsicht habe zweifellos auch den Sinn, das Entstehen von Mängeln im Zuge der Herstellung der einzelnen Gewerke weitestgehend zu verhindern oder zumindest derartige Mängel möglichst zeitnah beheben zu können. Naturgemäß könne der Beklagte nicht zu einer Behebung der festgestellten Mängel veranlasst werden, er hafte aber schadenersatzrechtlich für Mängelfolgeschäden, die durch die Vernachlässigung seiner Pflichten zur ausreichenden örtlichen Bauleitung und Bauaufsicht entstanden seien.

Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht der Kläger, weil sie gegen die Professionisten nicht gerichtlich vorgegangen seien, sei zu verneinen; eine solche Vorgangsweise sei schon aus objektiver Sicht unzumutbar.

Schon nach dem Vorbringen des Beklagten sei davon auszugehen, dass der (teilweise) Einbehalt der offenen Werklohnforderungen von Professionisten durch die Kläger in Ausübung des Zurückbehaltungsrechts des § 1052 ABGB erfolgt sei, um eine Mängelbehebung zu erreichen. Sowohl im Fall der ‑ von den Klägern ja begehrten ‑ Verbesserung der Mängel durch die Professionisten als auch einer endgültigen Ablehnung einer Verbesserung würden deren restliche Werklohnansprüche fällig, sodass der einbehaltene Werklohn die Schadenersatzpflicht des Beklagten nicht zu mindern vermöge.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zuzulassen sei, weil das Schwergewicht der Rechtsmittel einerseits im Tatsachenbereich liege, der nicht an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden könne, und andererseits die angesprochenen Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung beantwortet worden seien.

Dagegen richtet sich die außerordentliche Revision des Beklagten, soweit er zur Zahlung eines insgesamt 10.000 EUR übersteigenden Betrags an die Kläger verurteilt worden ist.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist zulässig, weil dem Berufungsgericht eine auch im Einzelfall aufzugreifende Fehlbeurteilung unterlaufen ist; sie ist teilweise ‑ im Sinne des in eventu gestellten ‑ Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die Kläger haben von der ihnen durch den Obersten Gerichtshof eingeräumten Möglichkeit, eine Revisionsbeantwortung zu erstatten, keinen Gebrauch gemacht.

1. Als Verfahrensmangel bzw Aktenwidrigkeit wirft der Beklagte dem Berufungsgericht vor, es habe den von ihm zum als mangelhaft geplant erkannten Betonbecken monierten Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO mit einer aktenwidrigen Begründung verneint. Dabei zeigt der Beklagte jedoch keine für das Verfahrensergebnis relevante aktenwidrige Wiedergabe des Vorbringens der Kläger durch das Berufungsgericht auf, sondern bezieht sich auf eine im Einzelfall (vgl RIS‑Justiz RS0042828) nicht zu beanstandende Auslegung des Prozessvorbringens der Kläger. Soweit er ‑ im Ergebnis ‑ mit seinen Ausführungen erneut einen Verstoß des Erstgerichts gegen § 405 ZPO releviert, genügt es darauf zu verweisen, dass ein vom Berufungsgericht verneinter Verfahrensmangel erster Instanz nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens sein kann (RIS‑Justiz RS0041117; RS0042963).

Auf die weiteren vom Beklagten unter den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit und Aktenwidrigkeit geltend gemachten Ausführungen muss mangels Relevanz für das Revisionsverfahren nicht eingegangen werden.

2. Den Rechtsausführungen ist voranzustellen, dass die Legitimation der Erstklägerin und die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsansicht zur Teilbarkeit der Klageforderung (dazu RIS‑Justiz RS0017118 [T8]; RS0013214) in der Revision des Beklagten nicht in Frage gestellt wird. Im Revisionsverfahren ist auch nicht mehr strittig, dass der Beklagte im Auftrag beider Kläger die Überwachung des Bauvorhabens im Rahmen der örtlichen Bauaufsicht ausübte.

3. Grundsätzliches:

3.1 Ob ein Architektenvertrag ein Werkvertrag oder ein gemischter Vertrag mit Elementen des Bevollmächtigungsvertrags ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl dazu RIS‑Justiz RS0019364; RS0021309; RS0103192). Obliegt dem Architekten auch die Oberleitung des Baus sowie die örtliche Bauaufsicht, kommt dadurch der übereinstimmende Wille der Vertragspartner zum Ausdruck, den Architekten mit der Wahrnehmung der Interessen des Bauherrn gegenüber Behörden und Professionisten zu betrauen. Immer dann, wenn die damit übernommene Aufgabe zur Wahrung der Interessen des Auftraggebers dem mit dem Architekten geschlossenen Vertrag das Gepräge gibt, überwiegen die Elemente des Bevollmächtigungsvertrags (1 Ob 2409/96p; Strasser in Rummel ABGB3 § 1002 Rz 27). Der Geschäftsbesorger schuldet regelmäßig keinen Erfolg (Strasser aaO § 1009 Rz 9a).

3.2 Übernimmt ein Architekt die Bauaufsicht, so hat er die Einhaltung der technischen Regeln und die behördlichen Vorschriften durch die mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Bauunternehmer zu überwachen und überhaupt in umfassender Weise die Interessen des Bauherrn auch gegenüber den Professionisten wahrzunehmen. Der Bauaufsichtsführende darf jedoch wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten vertrauen und muss nur dort einschreiten, wo Fehler für ihn erkennbar sind (RIS‑Justiz RS0021552; RS0058803; RS0108534).

4. Zur Haftung des Beklagten für Ausführungsmängel:

4.1 Der Beklagte war nicht nur mit der Planung und der Ausschreibung der Gewerke einzelner Professionisten befasst, sondern übernahm nach dem Willen der Vertragsparteien auch die Koordination der einzelnen Handwerker, die Bauaufsicht und die Überprüfung der Leistungen und Rechnungen der Professionisten für die Kläger.

4.2 Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte mit den von ihm übernommenen Verpflichtungen für die Mängelfreiheit losgelöst vom Grundgeschäft einstehen wollte, liegen aber nicht vor. Ein solches Vorbringen haben die Kläger auch nicht erstattet. Haftet der Beklagte aber nicht aufgrund einer selbstständigen Garantiezusage für die Mängelfreiheit, kann er sowohl für den in Form des Deckungskapitals geltend gemachten Verbesserungsaufwand als auch für allfällige Mängelfolgeschäden nur bei schuldhaft rechtswidrigem Verhalten haftbar gemacht werden (1 Ob 2409/96p; vgl auch 4 Ob 38/97k).

5.1 Die Kläger begehren vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Mängelbehebungskosten und bringen dazu vor, der Beklagte habe die Planung, Bauleitung und Bauaufsicht mangelhaft, schleppend und ungenügend ausgeübt.

5.2 Eine Unterlassung ist nur dann für einen Schaden kausal, wenn eine bestimmte aktive Handlung den Schaden verhindert hätte (RIS‑Justiz RS0022913). Der Kläger muss beweisen, dass der Schaden bei einem bestimmten und möglichen pflichtgemäßen Handeln nicht aufgetreten wäre, wobei ihm dabei ein reduziertes Beweismaß zugute kommt (RIS‑Justiz RS0022700; RS0022825; RS0022900). Die Kausalität kann auch Gegenstand eines Anscheinsbeweises sein (RIS‑Justiz RS0022664 [T18]).

5.3 Das Berufungsgericht räumte zu Recht ein, dass der Beklagte als der für die Bauaufsicht Verantwortliche nicht zur Behebung der festgestellten Mängel veranlasst werden kann, schließt aber auf eine Haftung des Beklagten für Mangelfolgeschäden, die durch die Vernachlässigung seiner Pflichten zur ausreichenden örtlichen Bauleitung und Bauaufsicht entstanden seien. Abgesehen davon, dass die Kläger hier nicht Mangelfolgeschäden geltend machen, sondern vom Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes die Mängelbehebungskosten fordern, ergibt sich aus den Feststellungen des Erstgerichts entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder eine kausale Verursachung von solchen Schäden durch den Beklagten, noch dass, wie das Berufungsgericht meint, bei einer Reihe von festgestellten Mängeln davon auszugehen sei, dass, hätte sie der Beklagte im Zuge der laufenden Bauleitung und ‑überwachung sofort erkannt und gerügt, eine Behebung ohne größeren Aufwand möglich gewesen wäre.

5.4 Festgestellt wurde lediglich, dass die von einzelnen Professionisten errichteten Gewerke die vom Erstgericht im Einzelnen festgestellten Mängel, zu deren Behebung die von diesem ausgeworfenen Beträge erforderlich sind, aufweisen und einer Person, die die örtliche Bauaufsicht inne hat, auffallen mussten. Daraus kann weder abgeleitet werden, dass die Mängel, unterstellt man, dass der Beklagte die von ihm übernommene Bauaufsicht nicht ordnungsgemäß ausgeführt hat, bei pflichtgemäßer Erfüllung der damit verbundenen Pflichten nicht eingetreten wären, noch dass ihm ein Unterlassen anzulasten wäre, das zu Mehrkosten bei der Behebung dieser Mängel geführt hätte. Damit macht der Beklagte in seiner Revision zu Recht geltend, dass den Feststellungen des Erstgerichts Anhaltspunkte für die Kausalität einer ihm vorzuwerfenden Unterlassung nicht entnommen werden können, und zeigt damit berechtigt einen sekundären Verfahrensmangel auf.

6.1 Grundsätzlich gilt, wie bereits erwähnt, dass der Bauaufsichtausführende (als solchem hätten die Mängel dem Beklagten nach den bisherigen Feststellungen auffallen müssen) sich ebenso wie der Bauherr selbst auf die fachgerechte Ausführung der Arbeiten verlassen kann und nur dort einschreiten muss, wo für ihn ein Fehler erkennbar wird (vgl 1 Ob 2409/96p; 1 Ob 238/07t). Eine Verpflichtung des Beklagten, wonach er es übernommen hätte, die Ausführung der Arbeiten durch die Professionisten so lückenlos zu überwachen, dass ein Entstehen von Mängeln von vornherein ausgeschlossen werden hätte können, kann nach den Feststellungen dem zwischen ihm und den Klägern abgeschlossenen Vertrag nicht entnommen werden. Eine solche lückenlose Überwachung entspricht auch nicht der Verkehrsübung und lässt sich auch aus der abgeschlossenen Honorarvereinbarung nicht ableiten, weil bei einem Entgelt von 7.000 EUR zuzüglich USt vernünftigerweise nicht erwartet werden kann, dass ein Architekt praktisch seine gesamte Arbeitszeit einem Bauvorhaben widmet. Aus den Feststellungen kann auch nicht abgeleitet werden, dass eine fachlich einwandfreie und sorgfältig ausgeführte Bauaufsicht die im Einzelnen von den Klägern geltend gemachten Ausführungsmängel überhaupt verhindert hätte.

6.2 Es wird zwar judiziert, dass der Architekt an Ort und Stelle dafür Sorge zu tragen hat, dass das Bauwerk plangerecht und frei von Mängeln entsteht (RIS‑Justiz RS0059522 = 8 Ob 578/93). Das setzt aber voraus, dass er als der die Bauaufsicht Ausführende bei pflichtgemäßer Ausübung der von ihm übernommenen Aufsicht Mängel in der Ausführung der Arbeiten der unterschiedlichen Professionisten so rechtzeitig erkennen hätte können, dass er auf deren Vermeidung oder aber zumindest Beseitigung vor Fertigstellung der einzelnen Gewerke dringen hätte können. Ob das auch nur hinsichtlich einzelner der festgestellten Ausführungsmängel zutrifft, kann allein mit dem Verweis darauf, dass die angeführten Mängel auffallen mussten, nicht beantwortet werden, legt doch die Formulierung „auffallen müssen“ nahe, dass damit ein bereits eingetretener Mangel angesprochen ist. Für einzelne Gewerke ergibt sich aus den Feststellungen auch, dass der Beklagte zumindest versucht hat, auf eine Verbesserung hinzuwirken. Blieb ein solches Bemühen ohne Erfolg, und hätte er auch das Entstehen des Mangels selbst bei pflichtgemäßer Ausführung seiner Aufgaben nicht verhindern können, besteht aber keine Grundlage für seine schadenersatzrechtliche Haftung für das Deckungskapital für die Verbesserung.

6.3 Es bedarf daher einer Ergänzung des Verfahrens, um abschließend beurteilen zu können, ob eine dem Beklagten anzulastende Pflichtwidrigkeit überhaupt kausal für die von den Klägern geltend gemachten Ausführungsmängel war. Dazu bedarf es Feststellungen, die eine Beurteilung erlauben, ob der Beklagte bei pflichtgemäßer Ausübung der Bauaufsicht überhaupt auf eine Vermeidung oder rechtzeitige Behebung jedes einzelnen der vom Erstgericht festgestellten Mängel hinwirken hätte können. Erst bei Feststehen dieses Umstands kommt eine Haftung des Beklagten für die Mängelbehebungskosten aus dem Titel des Schadenersatzes in Betracht.

6.4 Die Kläger machen im Ergebnis auch geltend, dem Beklagten seien Verzögerungen bei der Geltendmachung der Mängel vorzuwerfen und zielen damit offensichtlich darauf ab, dass die Pflichtwidrigkeit des Beklagten zu Mehrkosten geführt hat. Ohne ergänzende Feststellungen lässt sich eine Haftung des Beklagten auch unter Bedachtnahme auf dieses Vorbringen nicht ableiten, zumal die Annahme des Berufungsgerichts, bei einer Reihe von festgestellten Mängeln sei davon auszugehen, dass, hätte sie der Beklagte im Zuge der laufenden Bauleitung und ‑überwachung sofort erkannt und gerügt, eine Behebung ohne größeren Aufwand möglich gewesen wäre, in den Feststellungen des Erstgerichts keine Deckung findet.

7.1 Solange nicht feststeht, dass pflichtwidriges Verhalten des Beklagten für die Ausführungsmängel oder aber für Mehrkosten ursächlich war, kommt auch § 1302 ABGB nicht zum Tragen.

7.2 Bei vorsätzlicher gemeinschaftlicher Schadenszufügung oder wenn die Anteile nicht bestimmbar sind, tritt nach § 1302 ABGB solidarische Haftung ein. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt die Anwendung des § 1302 ABGB auch für (hier vergleichbare) Fälle anerkannt, in denen als Ursache für einen eingetretenen Schaden die schuldhaften oder sonst einen Haftungsgrund bildenden Handlungen mehrerer Personen in Frage kommen, jedoch nicht festgestellt werden kann, welcher der in Betracht kommenden Schädiger den Schaden wirklich verursachte (2 Ob 647/84 [2 Ob 648/84]; 1 Ob 680/88; 6 Ob 197/98h je mwN). Sollte das fortgesetzte Verfahren ergeben, dass die Pflichtwidrigkeit des Beklagten kausal für die von den Klägern geltend gemachten Mängel war oder auch nur zu einer Erhöhung der Kosten für deren Verbesserung geführt hat, und lässt sich nicht feststellen, dass er in zurechenbarer Weise nur einen bestimmten Teil des gesamten Schadens verursacht hat, haftet der Beklagte nach § 1302 ABGB solidarisch mit den sonst für einen Haftungstatbestand Verantwortlichen. Er kann sich dann auch nicht darauf berufen, die Kläger hätten ihre Verpflichtung zur Schadensminderung verletzt (vgl dazu RIS‑Justiz RS0027173; RS0022681 [T4] ua), weil sie nicht mit Klage gegen die Professionisten vorgegangen seien.

7.3 Sollte den Klägern im fortgesetzten Verfahren der Nachweis gelingen, dass der Beklagte als einer von mehreren Haftpflichtigen die begehrten Mängelbehebungskosten schuldhaft verursachte, und lässt sich sein Anteil nicht bestimmen, sodass er gemäß § 1302 ABGB solidarisch mit den Übrigen haftet, obläge dem Beklagten der Nachweis, dass die Kläger von anderen Solidarschuldnern schon Zahlung erlangten hätten (vgl 6 Ob 197/98h). Dem ist der Umstand gleichzuhalten, dass von den Klägern noch nicht beglichene Werklohnansprüche nicht mehr oder nicht mehr in voller Höhe bestehen.

7.4 Der Beklagte hat vorgebracht, dass die Kläger Werklohnansprüche von insgesamt 24.500 EUR einbehalten hätten, und dazu geltend gemacht, dass ihnen in diesem Umfang kein Schaden erwachsen sein könne. Feststellungen dazu wurden vom Erstgericht nicht getroffen. Das Berufungsgericht hat diesem Einwand schon ausgehend vom Vorbringen des Beklagten eine Berechtigung abgesprochen, weil die Werklohnansprüche sowohl bei Verbesserung ‑ auch durch einen Dritten ‑ als auch bei endgültiger Ablehnung der Verbesserung durch die Kläger fällig würden, weswegen davon auszugehen sei, dass die Verbindlichkeiten der Kläger insofern unverändert bestünden. Dieser Argumentation kann nur teilweise gefolgt werden:

Voraussetzung für die Zurückbehaltung des Werklohns ist die Behebbarkeit des Mangels sowie ein ernstliches Verbesserungsbegehren des Bestellers. Mit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts soll nämlich auf den Unternehmer Druck ausgeübt werden, eine Verbesserung vorzunehmen. Die Fälligkeit des Werklohns kann daher nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt (RIS‑Justiz RS0019929). Lässt aber der Besteller eine weitere Behebung der Mängel durch den Unternehmer nicht mehr zu, so kann er die Bezahlung des durch den berechtigten Preisminderungsanspruch entsprechend verminderten Werklohns nicht mit der Begründung verweigern, das Werk sei noch nicht vollendet (vgl RIS‑Justiz RS0019929 [T9; T12]). Solange noch eine Verbesserung erfolgen soll, ist daher der Ansicht des Berufungsgerichts zuzustimmen, dass der Beklagte den Umstand des Werklohneinbehalts ihm gegenüber berechtigten Ansprüchen nicht entgegenhalten kann. Soll hingegen eine Mängelbehebung nicht mehr erfolgen und führt der einbehaltene Werklohn der Höhe nach zu einem unter Berücksichtigung des Mangels berechtigt geminderten Werklohn, besteht auch keine Verbindlichkeit der Kläger mehr gegenüber den Werkunternehmern. Insoweit käme dann auch eine schadenersatzrechtliche Haftung des Beklagten für Mängelbehebungskosten nicht mehr in Betracht. Diesen Umstand wird das Erstgericht daher im fortgesetzten Verfahren zu erörtern und gegebenenfalls Feststellungen dazu zu treffen haben, für welche Mängel Werklohn in welcher Höhe von den Klägern zurückbehalten wurde und ob eine Verbesserung dieser Mängel stattfinden soll. Für den Fall, dass keine Verbesserung erfolgen soll, bedarf es auch der Klärung des aufgrund der Mängel geminderten Werklohns.

8. Zur Haftung des Beklagten als Planverfasser:

8.1 Die Kläger haben sich auch auf Planungsfehler des Beklagten berufen. Der Beklagte hat die Ausführung von Bau‑ und teilweise auch Detailplänen übernommen und schuldet deren Herstellung. Planungsfehler sind dem Beklagten daher als Verschulden (§ 1299 ABGB) anzulasten (vgl RIS‑Justiz RS0026535). Dagegen bringt der Beklagte in seiner Revision auch nichts mehr vor. Mängel, die auf eine falsche Planung zurückzuführen sind, sind jedenfalls als vom Beklagten verursacht anzusehen, sodass § 1302 ABGB zum Tragen kommt, und sich der Beklagte auch nicht auf eine Schadenminderungspflichtverletzung durch die Kläger berufen kann.

8.2 Aus den Feststellungen des Erstgerichts ergibt sich, dass die Kosten für die Entfernung von mangels entsprechender Planung letztlich nicht errichteter Vordächer (849 EUR), die Kosten für die Beseitigung des unbrauchbaren Betonwasserbeckens von 13.820 EUR und die aus einem zu tief eingebauten ovalen Fenster resultierenden Mängelbehebungskosten von 2.718 EUR unmittelbar auf einen Planungsfehler des Beklagten zurückzuführen sind. Für diese Behebungskosten haftet der Beklagte unabhängig von Ausführungsmängeln, sodass insoweit der Zuspruch durch die Vorinstanzen zu Recht erfolgte.

9. Unter Einschluss der vom Beklagten nicht mehr bekämpften Position in der Höhe von 10.000 EUR für die Maßnahmen zur nachträglichen Herbeiführung eines Konsens hinsichtlich der im Erdgeschoß und im Galeriebereich des Obergeschoßes nicht entsprechenden Raumhöhe ist ein Teileventualzahlungsbegehren von 27.387 EUR bereits jetzt spruchreif. Ausgehend von der vom Beklagten nicht beanstandeten Rechtsansicht des Berufungsgerichts, wonach den Klägern berechtigte Schadenersatzansprüche je zur Hälfte zustehen, sind den Klägern je 13.693,50 EUR zuzusprechen.

10. In teilweiser Stattgebung der Revision des Beklagten sind die Entscheidungen der Vorinstanzen daher hinsichtlich des bereits rechtskräftig abgewiesenen Hauptbegehrens, deren in Rechtskraft erwachsenen Teile des Eventualbegehrens sowie hinsichtlich des Zuspruchs von je 13.693,50 EUR an die Kläger als Teilurteil zu bestätigen. Im Übrigen bedarf es einer Ergänzung des Verfahrens im aufgezeigten Sinn, sodass die Rechtssache insoweit aufzuheben und an das Erstgericht zur Ergänzung des Verfahrens zurückzuverweisen ist.

11. Der Kostenvorbehalt beruht auf §§ 52 Abs 2 und 392 Abs 2 ZPO.