OGH 4Ob518/96

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S

22.455 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 3.742,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Frieda L*****, geborene K*****, die Mutter des Klägers und Karl L*****s, war Eigentümerin der Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** je KG B*****. Die Beklagte, die Ehegattin Karl L*****s, war Konzessionsinhaberin für das Gastgewerbe; sie führte gemeinsam mit ihrem Ehemann seit 1974 den Gasthof L***** in A*****. Dieses Ehepaar hatte bei der Raiffeisenkasse B***** reg.Genossenschaft mbH einen Kredit bis zum Höchstbetrag von S 400.000 aufgenommen. Am 7.November 1974 bestellte Frieda L***** ihre Liegenschaft EZ *****KG B***** als Pfand zur Sicherstellung dieses Kredites und vereinbarte mit der Raiffeisenkasse B*****, daß auf dieser Liegenschaft das Pfandrecht für die genannte Forderung bis zum Höchstbetrag von S 400.000 als Haupteinlage einverleibt werden könne. Diese Einverleibung wurde in der Folge durchgeführt.

Frieda L***** verstarb am 20.Juni 1975. Ihr Ehegatte Jakob L***** und ihre vier Kinder - der Kläger, Karl L*****, Anna L***** und Helga W*****, geborene L***** - gaben am 26.November 1975 aufgrund des Gesetzes unbedingte Erbserklärungen ab, und zwar Jakob L***** zu einem Viertel und die Kinder zu 3/16. Sodann schlossen die Erben ein Übereinkommen, wonach eine in den Nachlaß fallende Forderung vom Miterben Karl L***** ins Alleineigentum übernommen werde, womit er für seinen Erbteil zur Gänze abgefunden sein sollte. Die in den Nachlaß fallenden Liegenschaften übernahmen Jakob L*****, der Kläger und seine Schwestern Anna und Helga vorläufig ungeteilt ins gemeinsame Eigentum zu je einem Viertel. In diesem Sinn erging auch die Einantwortungsurkunde vom 24.Juni 1976. In der Folge kam es zu Änderungen in den Miteigentumsverhältnissen, sodaß letztlich der Kläger zu 4/16 und Anna L***** sowie Helga W***** zu je 5/16 Miteigentümer der beiden Liegenschaften waren; 2/16 Anteile an der Liegenschaft EZ ***** fielen an Anna-Maria L*****, 2/16 Anteile der Liegenschaft EZ ***** gehörten der Raiffeisenkasse B*****.

Die Beklagte und Karl L***** gerieten mit dem von ihnen betriebenen Gasthof in finanzielle Schwierigkeiten, die letztlich in ein Strafverfahren gegen die beiden mündeten. In dem Strafverfahren wurde die Beklagte wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida verurteilt, Karl L***** wurde von diesem Schuldvorwurf rechtskräftig freigesprochen.

Im Hinblick auf die finanziellen Schwierigkeiten überredete Karl L***** den Kläger, für Außenstände der Beklagten, für die auch er teilweise mitgehaftet hatte, Bürgschaften zu übernehmen. So übernahm der Kläger zugunsten einer Kostenforderung Dr.Dietmar R*****s aus zwei Verfahren gegen die Beklagte und ihren Mann eine Haftung. Am 19. Jänner 1982 unterfertigte der Kläger eine Schuld- und Pfandbestellungsurkunde, in welcher festgehalten wurde, daß die Beklagte und ihr Mann Dr.R***** aufgrund eines Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Innsbruck den Betrag von S 95.137,54 sA und aufgrund eines Vergleiches vor dem Landesgericht Innsbruck vom 27. Juli 1981 den Betrag von S 71.069 schuldeten. In dieser Urkunde wurde weiter vereinbart:

"II. Herr Herbert Jakob L*****, geboren am *****, trit nunmehr diesen Verbindlichkeiten als Schuldner in der Weise bei, daß er sich verpflichtet, den Betrag von S 100.000 zu bezahlen und hinsichtlich dieses Betrages mitzuhaften......

VI. Zur Sicherstellung dieser Forderung einschließlich Nebengebühren unterstellt Herr Herbert Jakob L***** seine jeweiligen 1/4-Miteigentumsanteile ob den Liegenschaften EZ ***** KG B*****, GB R***** und EZ ***** KG B*****, GB R***** und erteilt er sohin seine ausdrückliche Einwilligung, daß über nur einseitiges Ersuchen des Herrn Dr.Dietmar R*****, RA in S*****, nachstehende Grundbuchshandlung bewilligt wird:

Einverleibung des Pfandrechtes für die Darlehensforderung des Herrn Dr.Dietmar R***** im Betrag von S 100.000 samt einer Nebengebührensicherstellung bis zum Höchstbetrag von S 30.000 ob dem 1/4-Anteil des Herbert Jakob L***** in EZ ***** KG B*****, GB R***** und ob des 1/4-Anteiles des Herrn Herbert Jakob L***** in EZ ***** KG B***** GB R*****; gleichzeitig ist die Simultanhaftung anzumerken und der 1/4-Anteil in der EZ ***** KG B***** als Haupteinlage und der 1/4-Anteil in EZ ***** KG B***** als Nebeneinlage zu bezeichnen.....

."

Dieses Pfandrecht wurde sodann im Jahre 1982 ob den beiden Liegenschaften einverleibt.

Die Beklagte war nur unzureichend in der Lage, Steuern und Abgaben an die Gemeinde A***** zu zahlen. Mit Rückstandsausweis vom 17.November 1983 wurde ein Betrag von S 253.637,42 gegenüber der Beklagten und Karl Leitner geltend gemacht; dieser Betrag setzte sich aus Wassergebühren, Abgaben für eine Music-Box, Getränkesteuerrückständen und Nachzahlungen hierauf samt Säumniszuschlägen und Mahngebühren zusammen. Auf Betreiben Karl L*****s unterfertigte der Kläger am 22. Juni 1984 auch hierüber eine Schuld- und Pfandbestellungsurkunde. Darin wurde die Schuld Karl L*****s und der Beklagten gegenüber der Gemeinde A***** aufgrund des Rückstandsausweises festgehalten und ausgeführt, daß der Kläger dem Schuldverhältnis als Bürge und Zahler beitrete und sich im Falle der Nichtzahlung durch die Schuldner zur Zahlung dieses Betrages verpflichte; die Gemeinde A***** stunde dem Kläger den angeführten Betrag unter näher festgelegten Bedingungen. Die Fälligkeit wurde bis längstens 30.April 1984 festgelegt. Zur Sicherung dieser Forderung der Gemeinde Achenkirch samt Zinsen und einer Nebengebührenkaution in der Höhe von S 30.000 verpfändete der Kläger wiederum seine 1/4-Miteigentumsanteile an den Liegenschaften EZ ***** als Haupteinlage und EZ ***** als Nebeneinlage je KG B***** der Gemeinde A*****. Auch dieses Pfandrecht wurde 1984 verbüchert.

Die Gemeinde A***** versuchte weiter, die ausstehenden Beträge von der Beklagten und ihrem Mann einbringlich zu machen und konnte letztlich die Rückstände bis auf S 86.568 hereinbringen.

Schließlich hatte die Beklagte auch Außenstände beim Finanzamt S***** aus der Zeit von 1977 bis September 1983 in der Höhe von S 1,192.505,32. Auf Drängen Karl L*****s unterfertigte der Kläger eine Bürgschaftserklärung, jedoch nur über S 400.000. Die Bürgschaftserklärung war dann jedoch so abgefaßt, daß nach Anführung der offenen Verbindlichkeiten zu lesen ist:

"Für obige Rückstände samt Nebengebühren übernimmt Herr Herbert Jakob L***** ..... die Haftung als Bürge und Zahler und verpflichtet sich, auf jeweilige Aufforderung des Finanzamtes S***** den bekanntgegebenen Rückstand sofort zu bezahlen. Herr Jakob Herbert L***** bestellt zur Sicherstellung der übernommenen Bürgschaft die Liegenschaft GB B***** EZ ***** und ***** je 1/4-Anteil zum Pfand und erklärt sich einverstanden, daß auf dieser Liegenschaft das Pfandrecht für die Forderung der Republik Österreich im Betrag von S 400.000 samt Nebengebühren ..... einverleibt werde." Das Pfandrecht wurde in der Folge verbüchert.

Da die Beklagte die Steuerschuld nicht beglich, leitete das Finanzamt die Angelegenheit an die Finanzprokuratur weiter. Diese mißverstand die Bürgschaftserklärung und erhob zu 14 Cg ***** des Landesgerichtes Innsbruck gegen den Kläger Klage auf Zahlung von S 1,192.505,32 aus dem Rechtsgrund der Bürgschaft. Dem Kläger wurde die Klage am 22. Dezember 1986 zugestellt. Da er keine Klagebeantwortung einbrachte, wurde auf Antrag der Republik Österreich am 16.März 1987 ein Versäumungsurteil über den gesamten eingeklagten Betrag samt Kosten in der Höhe von S 19.618 gefällt. Das Urteil wurde rechtskräftig. Mit Beschluß vom 25.Mai 1993, *****, bewilligte das Bezirksgericht R***** auf Antrag der Republik Österreich die Zwangsversteigerung der Anteile des Klägers an den Liegenschaften EZ ***** und EZ ***** KG B***** zur Hereinbringung des Betrages von S 1,192.505,32 zuzüglich der Prozeßkosten. Im Zuge des Versteigerungsverfahrens begehrte die Republik Österreich Barzahlung. Am 15.November 1983 wurden die Liegenschaftsanteile versteigert. Die Anteile an der EZ ***** wurden Anna-Maria L***** um das Meistbot von S 125.000 zugeschlagen; die Anteile an der Liegenschaft EZ ***** erstand die Bietergemeinschaft Raiffeisenkasse B*****, Anna-Maria L***** und Helga W***** um das Meistbot von S 910.000.

Im Verteilungsverfahren meldete die Raiffeisenkasse B***** ihre Forderung bis zum Höchstbetrag von S 400.000 an. Das Finanzamt S***** meldete insgesamt S 484.728,44 an, Dr.Ritzberger meldete aufgrund des erwähnten Vergleiches S 147.579,17 und aufgrund des Versäumungsurteiles des Landesgerichtes Innsbruck zu 10 Cg ***** S 184.831,90 an.

Mit Verteilungsbeschluß des Bezirksgerichtes R***** vom 27.Juli 1994, ON 55 wurde das Meistbot aus der Versteigerung der 4/16-Anteile des Klägers an der Liegenschaft EZ ***** KG B***** von S 125.000 zuzüglich der Meistbotszinsen von S 2.151,84 zur Gänze der Raiffeisenkasse B***** zugewiesen. Das Meistbot aus den versteigerten Anteilen der Liegenschaft EZ ***** KG B***** von S 910.000 und die Meistbotszinsen von S 15.459 wurde in der Weise verteilt, daß Maria R***** S 124.607,46, Dr.R***** S 130.000, die Republik Österreich S 400.000 und S 144.387,12 und die Gemeinde Achenkirch S 83.637,42 erhielt. Die Meistbotszinsen und die Fruktifikationszinsen wurden an die Gläubiger im Verhältnis ihrer jeweils zugewiesenen Beträge verteilt.

Der Kläger begehrt von der Beklagten S 927.903,38 sA. Er habe als Bürge an folgende Gläubiger folgende Leistungen erbracht:

Finanzamt S***** S 544.387,12

Raiffeisenkasse B***** S 127.151,84

Dr.R***** S 130.000,--

Gemeinde A***** S 83.637,42

Kosten der Betreibung des Finanzamtes

S***** und Fruktifikationszinsen S 42.727,--

Sein Anspruch sei nach § 1358 ABGB, aber auch nach § 1042 ABGB berechtigt, stehe doch die (Verteilung des Meistbotes aus der) Zwangsversteigerung der Zahlung gleich, wodurch verschiedene Gläubiger der Beklagten Befriedigung erlangt hätten. Nach Rechtskraft des Zuschlages im Zwangsversteigerungsverfahren seien die Ansprüche des Klägers fällig. Auch die Fruktifikationszinsen seien zugunsten der Beklagten verwendet worden.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Bürgschaft des Klägers gegenüber der Republik Österreich habe sich nur auf den Betrag von S 400.000 bezogen. Hätte die Beklagte Kenntnis von der Klage aufgrund der Bürgschaftserklärung gegenüber dem Finanzamt S***** erlangt, dann wäre sie als Nebeninterventientin beigetreten und hätte mit ihren Einwendungen die Verurteilung abwenden können. Die Säumnis müsse sich der Kläger anrechnen lassen. Überdies habe der Kläger vor der Bürgschaft immer wieder erklärt, daß die mehrfach erwähnten Grundstücke dem Ehegatten der Beklagten gehörten, der sie bekommen solle.

Das Erstgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 753.230,05 samt stufenweisen Zinsen und wies das Mehrbegehren von S 174.673,33 sA ab. Es traf noch folgende Feststellungen:

Es könne nicht festgestellt werden, daß der Kläger mit Karl L***** vereinbart hätte, er schenke diesem die genannten Liegenschaften. Der Kläger habe Karl L***** lediglich am 9.Dezember 1981 eine Prozeßvollmacht erteilt. Er habe gegenüber Karl L***** auch nicht erklärt, er werde die Erbteile abtreten. Karl L***** habe aufgrund dieser Vollmacht versucht, die Liegenschaftsanteile des Klägers zu verkaufen; das sei ihm aber wegen ungeklärter Zufahrten nicht möglich gewesen. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß der Kläger Karl L***** im Falle des Verkaufs der Liegenschaften den Erlös geschenkt hätte, ebensowenig daß dem Kläger dafür auf Lebzeiten ein Zimmer zur Verfügung gestellt, ihm Essen gegeben worden wäre und die Beklagte auf seine Kleidung geachtet hätte. Der Kläger habe nie länger als wenige Tage bei der Beklagten und Karl L***** gewohnt und habe im übrigen auch auf der von Karl L***** gepachteten Hütte gegen Entgelt gearbeitet. Der Kläger habe die Bürgschaften übernommen, weil er sich damals mit Karl L***** gut verstanden habe. Die Vollmacht sei erteilt worden, damit Karl L***** das Vermögen des Klägers verwalte. Nicht könne festgestellt werden, daß der Kläger auf Rückgriff gegen den Beklagten oder Karl L***** verzichtet hätte.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß der Kläger für die Steuerschulden der Beklagten die Bürgenhaftung nur bis zur Höhe von S 400.000 übernommen habe. Nach § 1358 ABGB könnte ihm daher insoweit nur dieser Betrag zugesprochen werden. Dazu komme noch die Forderung des Rechtsanwaltes Dr.R***** von S 130.000, die Forderung der Gemeinde A***** in der Höhe von S 83.637,42 und der an die Raiffeisenkasse B***** ausgezahlte Betrag von S 127.151,84. Der Betrag von S 144.387,12 könne dem Kläger nicht zugesprochen werden, weil es ihm als Verschulden zuzurechnen sei, daß er sich im Verfahren 14 Cg ***** des Landesgerichtes Innsbruck nicht gegen die Forderung der Republik Österreich (Finanzamt S*****) gewehrt habe. Dazu wäre er aufgrund seiner Schadensminderungspflicht verpflichtet gewesen. Zum Betrag von S 740.789,26 seien noch die anteiligen Meistbotszinsen in der Höhe von S 10.290,53 hinzuzurechnen, die auf die Gläubiger Dr.R*****, Republik Österreich und Gemeinde A***** entfallen seien.

Das Berufungsgericht verurteilte die Beklagte zur Zahlung von S 897.617,17 sA und wies nur S 30.286,21 sA ab. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung. Rechtlich meinte es, daß im Hinblick auf § 1358 ABGB ein Rechtsgrund für einen Forderungsübergang in bezug auf die strittigen Meistbotszinsen nicht vorliege. Das Meistbot sei aber jedenfalls das geldwerte Äquivalent der versteigerten Sache. Die aus dem Äquivalent erfließenden Früchte und Nutzungen seien dem Eigentümer (= Verpflichteter) rechtlich und wirtschaftlich zuzurechnen. Die an sich dem Kläger zustehenden, aber für die Beklagte verwendeten Meistbotszinsen seien daher dem Kläger im Rückersatzweg zuzusprechen, liege doch hier ein Fall des § 1042 ABGB vor, auf den sich der Kläger ausdrücklich gestützt habe. Aber auch die den Betrag von S 400.000 übersteigende Zuweisung aus dem Meistbot an die Republik Österreich begründe einen Rückersatzanspruch des Klägers nach § 1042 ABGB. In Ansehung dieses Überschusses habe es an einer eigenen Rechts- bzw Vertragsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Republik Österreich gefehlt. Diese Rechtspflicht sei auch nicht durch das Versäumungsurteil begründet worden, weil insoweit eine zu beachtende Tatbestandswirkung dieses Urteils (vor allem zugunsten der Beklagten) nicht anzunehmen sei. Insbesondere stehe es der Beklagten nicht zu, sich nunmehr zur eigenen Entlastung auf dieses Versäumungsurteil zu berufen. Das habe sie in erster Instanz auch nicht getan. In Abänderung des Ersturteils seien dem Kläger daher weitere S 144.387,12 zuzusprechen.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist zwar zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung mehrerer Rechtsfragen abhängt, zu denen - soweit überblickbar - Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehlt; sie ist aber nicht berechtigt.

Die - unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens - geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Der Revisionsgrund nach § 503 Z 3 ZPO setzt voraus, daß Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen wurden; die unrichtige Wiedergabe der Parteienbehauptungen bedeutet hingegen keine Aktenwidrigkeit (Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 4 zu § 503 mwN aus der Rsp).

Auch die gerügte Mangelhaftigkeit des Verfahrens zweiter Instanz - daß nämlich die Erledigung der Beweiswürdigungsrüge nicht nachvollziehbar sei - ist zu verneinen, weil sich das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Beklagten mit ihrer Beweisrüge ausreichend und durchaus nachvollziehbar befaßt hat (RZ 1991/5 uva; Kodek aaO Rz 3 zu § 503).

Auch der Rechtsrüge der Beklagten kann kein Erfolg beschieden sein:

Wer eine fremde Schuld bezahlt, für die er persönlich oder mit bestimmten Vermögensstücken haftet, tritt gemäß § 1358 ABGB in die Rechte des Gläubigers ein und ist befugt, von dem Schuldner den Ersatz der bezahlten Schuld zu fordern. Unter Zahlung versteht das Gesetz die Leistung dessen, was man zu leisten schuldig ist (§ 1412 ABGB). Diese Leistung kann auch anders als durch Übermittlung des entsprechenden Geldbetrages an den Gläubiger geschehen, so etwa durch Leistung an Zahlungs Statt (§ 1414 ABGB) oder durch Aufrechnung (§ 1438 ABGB). In dieser Weise erbrachte Leistungen eines Bürgen begründen dessen Rückforderungsanspruch nach § 1358 ABGB in gleicher Weise wie seine Zahlung im engeren Sinne (Gamerith in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 1358; Pecher in Münchener Komm2, Rz 3 zu dem § 1358 ABGB im wesentlichen entsprechenden § 774 BGB; Staudinger/Horn, Rz 6 und 8 zu § 774 BGB; Soergel/Mühl Rz 5 zu § 774).

Im vorliegenden Fall hat der Kläger nicht freiwillig Zahlung geleistet; vielmehr wurde zur Hereinbringung der Geldschulden Exekution durch Zwangsversteigerung seiner Liegenschaftsanteile geführt. Ob im Falle der Befriedigung eines Gläubigers im Wege der Zwangsvollstreckung dessen Forderung gemäß § 1412 ABGB oder aufgrund der Vorschriften der Exekutionsordnung erlischt, ist nur von theoretischem Interesse, für die praktische Rechtsanwendung aber ohne Bedeutung (Heinrichs in Münchener Kommentar3, Rz 29 zu dem - § 1412 ABGB entsprechenden - § 362 BGB). Auch die exekutive Befriedigung des Gläubigers aus dem Vermögen des Bürgen muß der Zahlung im Sinn des § 1358 ABGB gleichgehalten werden (Ohmeyer/Klang in Klang2 VI 229; Gamerith aaO; Pecher in Münchener Kommentar2, Rz 3 zu § 774 BGB). Die Wirkung der Zahlung tritt im Falle der Zwangsversteigerung (erst) durch die Ausfolgung des Meistbotes ein, wird doch erst dadurch der Empfänger des Geldes in die Lage versetzt, über das Geld zu verfügen (Klang in Klang2 II 487; Heller/Berger/Stix 402; 1 Ob 618/80).

Der Kläger kann daher, soweit aus dem Meistbot der ihm versteigerten Liegenschaftsanteile zur Tilgung seiner Bürgschaftsverbindlichkeiten Beträge zugewiesen wurden, bei der Beklagten Rückgriff nach § 1358 ABGB nehmen.

An die Stelle einer freiwilligen Zahlung tritt im Falle der zwangsweisen Hereinbringung die Zuweisung aus dem Erlös der im Zuge des Exekutionsverfahrens verwerteten Vermögenswerte des Verpflichteten. Wird - wie hier - eine Liegenschaft ganz oder teilweise versteigert, dann ist der Ertrag aus dem Exekutionsverfahren die "Verteilungsmasse", die sich aus den einzelnen in § 215 EO aufgezählten Positionen zusammensetzt. Nach § 215 Z 1 EO gehört dazu ua das Meistbot und die Zinsen hievon, insbesondere auch die Zinsen, die der Ersteher vom Tage des Zuschlags bis zum Erlag des Meistbotes zu zahlen hatte (§ 152 Abs 3 EO).

Diese Zinsen dienen gleichfalls der Befriedigung der Gläubiger, wenngleich sie bei der Verteilung anders behandelt werden als die übrigen in § 215 EO aufgezählten Bestandteile der Verteilungsmasse:

Sie fallen - ebenso wie die vom Revisionsverfahren nicht mehr betroffenen Fruktifikatszinsen - nicht in die allgemeine Verteilungsmasse, sondern bilden einen allen Berechtigten, deren Forderungen auf das Meistbot gewiesen und nicht vom Ersteher übernommen werden, gemeinsamen Befriedigungsfonds, der ohne Rücksicht auf die Rangordnung der auf das Meistbot gewiesenen Ansprüche unter sie nach dem Verhältnis der ihnen aus dem Meistbot zugewiesenen Kapitalien zu verteilen ist (GlUNF 484; Heller/Berger/Stix 1461, 1486 f; Holzhammer, Österreichisches Zwangsvollstreckungsrecht4 225 f; Rechberger/Simotta, Exekutionsverfahren2, Rz 545). Im Verteilungsbeschluß werden den Gläubigern nur die Zinsen bis zum Tag der Erteilung des Zuschlages zugewiesen; von diesem Tag an gilt, soweit es das Meistbot angeht, nicht mehr der Vertrag mit dem Verpflichteten über die Zinsen; vielmehr besteht ein Anspruch auf Verzinsung nur so weit, als Zinsen vom Meistbot erzielt werden (Heller/Berger/Stix 1486). Die Verteilung und Befriedigung erfolgt also nach dem Stichtag des Zuschlages. Bis zu diesem Zeitpunkt erwachsende Ansprüche der Gläubiger werden durch das Meistbot befriedigt. Auf die Zinsen, die der Ersteher entrichtet oder die infolge fruchtbringenden Erlags des Meistbots erwachsen, haben die bei der Verteilung zum Zug kommenden Gläubiger Anspruch, ob deren Forderung nun verzinslich ist oder nicht. Es kommt auch nicht darauf an, wie hoch die Zinsen sind, auf die der einzelne Gläubiger Anspruch hat. Aus diesem Grund ist der Zinsenzuwachs auch auf die Gläubiger zu verteilen, deren Forderung im Grundbuch ohne Zinsen einverleibt ist. Bei anderer Ansicht würde die Dauer des Verteilungs- und Ausfolgungsverfahrens zu Lasten der Gläubiger, deren Forderung durch Barzahlung zu befriedigen ist, gehen, weil diese über das Geld nicht gleich nach Zuschlag verfügen können (EvBl 1966/457; Heller/Berger/Stix 1487).

Diese Sonderstellung der Meistbotszinsen hat bei der hier zu beantwortenden Frage, ob und wie weit eine Zuweisung aus Meistbotszinsen an einen Gläubiger, zu dessen Sicherheit der Verpflichtete gebürgt hatte, als Zahlung des Bürgen im Sinn des § 1358 ABGB zu werten ist, durchaus Bedeutung. Stünde etwa dem Gläubiger kein Zinsenanspruch oder doch jedenfalls kein über den Zuschlagstag hinausgehender Zinsenanspruch zu, dann würde der Hauptschuldner durch eine Zuweisung von Meistbotszinsen an den Gläubiger nicht entlastet, sodaß also der Bürge insoweit auch nicht die Verbindlichkeit des Hauptschuldners befriedigt. Das gleiche muß sinngemäß gelten, wenn die Meistbotszinsen höher sind als die dem Gläubiger zustehenden Zinsen. Damit ist hier aber für die Beklagte nichts zu gewinnen. Die Steuerforderung der Republik Österreich war laut Rückstandsausweis mit 4 % zu verzinsen; der Zinsenlauf endete nicht mit der Zuschlagserteilung, sondern erst mit der Zahlung des Kapitalbetrages. Auch die Meistbotszinsen betrugen laut den vom Bezirksgericht R***** mit Beschluß vom 6.September 1993, ON 28, genehmigten Versteigerungsbedingungen (ON 27) 4 %. Die Republik Österreich hat daher auch aus den Meistbotszinsen nicht mehr erhalten als sie von der Beklagten verlangen konnte. Der Kläger hat demnach auch insoweit Anspruch auf Rückersatz gemäß § 1358 ABGB, sodaß es entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes einer Heranziehung des § 1042 ABGB nicht bedarf.

Die dagegen von der Beklagten ins Treffen geführten Argumente sind nicht stichhältig. Richtig ist zwar, daß der Bürge den Ersatz irgendwelcher Schäden und Kosten, insbesondere solcher, die im Prozeß gegen den Gläubiger entstanden sind, nicht gemäß § 1358 ABGB verlangen kann (Gamerith aaO Rz 6 mwN aus der Rsp), hat er doch insoweit keine Verbindlichkeit des Hauptschuldners befriedigt. Das hat aber mit der Frage, ob die Zuweisung aus Meistbotszinsen - die der Ersteher deshalb zu zahlen hat, weil er das Meistbot nicht schon am Tag des Zuschlags zur Gänze erlegt hat - einer Zahlung des Bürgen gleichzuhalten ist, überhaupt nichts zu tun. In diesem Zusammenhang geht es ja nicht um die Frage, wofür der Bürge haftet, sondern allein darum, welche Leistung aus seinem Vermögen zur Abdeckung seiner Bürgschaftsverbindlichkeit erbracht wurde.

Die Beklagten machen in ihrer Rechtsrüge, von der Frage der Berücksichtigung der Meistbotszinsen abgesehen, ausschließlich geltend, daß dem Kläger der Ersatz der den Betrag von S 400.000 übersteigenden Zuweisung aus dem Meistbot an die Republik Österreich in der Höhe von S 144.387,12 nicht zustehe, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes insoweit auch § 1042 ABGB nicht anzuwenden sei. Dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Der Beklagte hat für die Forderungen der Republik Österreich (Finanzamt S*****) gegen die Beklagte nur bis zur Höhe von S 400.000 gebürgt. Hierüber liegt die nach § 1346 Abs 2 ABGB erforderliche schriftliche Verpflichtungserklärung vor.

Hätte der Kläger sich auf entsprechende Aufforderung der Republik Österreich hin ausdrücklich mündlich oder gar nur schlüssig verpflichtet, als Bürge die gesamte Finanzschuld der Beklagten in der Höhe von S 1,192.505,32 zu zahlen, dann wäre diese Verpflichtung zwar ungültig gewesen; hätte aber der Beklagte diese Forderung auch erfüllt, dann könnte er diese Zahlung gemäß § 1432 ABGB nicht mehr zurückfordern, weil er eine nur aus mangelnder Förmlichkeit ungültige Naturalobligation erfüllt hätte. Gleichzeitig wäre damit aber auch der Formmangel geheilt (vgl Gamerith aaO Rz 8 zu § 1346). Bei Beantwortung der Frage, ob der Formmangel durch Erfüllung geheilt oder nur die Rückforderung ausgeschlossen ist (Rummel in Rummel, ABGB2, Rz 4 zu § 1432), ist nämlich auf den Formzweck abzustellen (Rummel aaO Rz 5). Die Schriftform der Bürgschaft wurde durch § 97

3. TN zum Zweck der Vermeidung schwerer Folgen unüberlegter, leichtfertigter Gutstehungserklärungen nach dem Vorbild des § 766 BGB eingeführt (Gamerith aaO Rz 8 § 1346 mwN aus Schrifttum und Rsp; SZ 58/85; ÖBA 1989, 176 [Gert M.Iro] ua); sie soll dem Bürgen die Bedeutung seiner Verpflichtung zum Bewußtsein bringen und die Ernstlichkeit seines Verpflichtungswillens außer Zweifel stellen (SZ 58/85 mwN auch zum inhaltsgleichen § 766 BGB). Erfüllte aber der Bürge die - bloß mündlich übernommene - Verpflichtung, dann könnte kein Zweifel daran bestehen, daß ihm Bedeutung und Ernstlichkeit dieses Aktes bewußt war. Er ist daher nicht anders zu stellen, als hätte er seine (erweiterte) Bürgschaftsverpflichtung schriftlich abgegeben.

Im vorliegenden Fall hat sich die Republik Österreich - soweit nach der Aktenlage zu beurteilen - gegen den Kläger von Anfang an nur mit ihrer Klage gewandt, in welcher sie unter Berufung auf die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers Zahlung der gesamten Hauptschuld und nicht nur des Betrages von S 400.000 begehrt hat. Der als Beklagter in Anspruch genommene Kläger brachte die ihm aufgetragene Klagebeantwortung nicht ein, sodaß gegen ihn aufgrund des für wahr zu haltenden Vorbringens (§§ 396, 398 Abs 1 ZPO) ein Versäumungsurteil erlassen wurde, gegen das der Kläger weder Widerspruch noch ein ordentliches Rechtsmittel erhob. In der Folge erfüllte er die Urteilsverpflichtung nicht freiwillig, sondern - teilweise - im Wege der Zwangsvollstreckung. Aus welchem Grund sich der Kläger so verhalten hat, ob er in einem Irrtum über seine Verpflichtung befangen war, ob er etwa gar seine Bürgschaftsverpflichtung im Interesse seines Bruders und der Beklagten erweitern wollte oder ob er aus anderen Gründen untätig geblieben ist, kann nicht beurteilt werden; dazu wurde nichts vorgebracht und nichts festgestellt. Es kann daher auch nicht gesagt werden, es bliebe kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig (§ 863 ABGB), daß er die erweiterte Bürgschaftsverpflichtung akzeptieren wollte. Mit Recht haben daher die Vorinstanzen insoweit den Rückersatzanspruch nach § 1358 ABGB abgelehnt.

Dem Berufungsgericht ist aber darin zuzustimmen, daß dem Kläger der Anspruch auf Ersatz der den Betrag von S 400.000 übersteigenden Zuweisung an die Republik Österreich nach § 1042 ABGB zusteht:

Die Beklagte hätte ihre Steuerschulden "nach dem Gesetz selbst" zahlen müssen; diese Tatbestandsvoraussetzung des § 1042 ABGB gilt im übrigen nach ständiger Rechtsprechung auch bei der Erfüllung fremder Vertragspflichten (SZ 43/175; SZ 59/77 uva; Rummel aaO Rz 5 zu § 1042). Auch die Voraussetzung, daß die Leistung mit "animus obligandi" erfolgte (Rummel aaO Rz 6), ist hier zu bejahen. Hat nämlich der Kläger die Klagebehauptung hingenommen, er habe den mit der Klage geltend gemachten Betrag als Bürge zu zahlen, dann muß mangels gegenteiliger Anhaltspunkte angenommen werden, daß er das Versäumungsurteil und die Exekution in der Absicht akzeptiert hat, Rückersatz von der Beklagten zu verlangen. Im übrigen ist der Verpflichtungswille im Zweifel immer zu vermuten (JBl 1989, 444 [Wilhelm]; JBl 1989, 649; Koziol/Welser10 I 421 f; Rummel aaO Rz 6).

Selbst wenn man annehmen wollte, der Kläger habe das Versäumungsurteil irrtümlich ergehen lassen und es liege daher im Ergebnis eine irrtümliche Zahlung im Sinn des § 1431 ABGB vor, wäre dennoch sein Verwendungsanspruch nach § 1042 ABGB zu bejahen, weil eine Rückforderung bei der Republik Österreich gemäß § 1431 ABGB nicht in Frage kommt (vgl Rummel aaO Rz 7 zu § 1042 mwN aus der Rsp).

Zuzugeben ist der Beklagten freilich, daß § 1042 ABGB nur eine ergänzende Funktion hat und dann nicht zur Anwendung kommt, wenn die Vermögensverschiebung in einem Rechtsverhältnis zwischen dem Verkürzten und dem Bereicherten einen ausreichenden Rechtsgrund hat oder sonst durch das Gesetz gerechtfertigt oder geregelt ist (SZ 39/82; SZ 51/164; SZ 52/79; OLG Wien ZVR 1993/113 ua; Koziol/Welser aaO 422). Außerdem scheidet die Anwendung des § 1042 ABGB immer dann aus, wenn der Aufwand durch ein Vertragsverhältnis zwischen dem Aufwendenden und dem Empfänger gerechtfertigt war, so, wenn der Kläger infolge einer eigenen Rechts-, insbesondere Vertragspflicht an den Dritten zu leisten hatte (SZ 52/79 mwN; Rummel aaO Rz 3 zu § 1042). § 1042 ABGB kommt also nur zur Anwendung, wenn weder zwischen dem Kläger und dem Beklagten noch zwischen dem Kläger und dem Dritten, an den geleistet wurde, sondern nur zwischen dem Beklagten und dem Dritten eine Rechtsbeziehung, die jenen zum Aufwand verpflichtet hätte, bestand (SZ 52/79). Entgegen der Meinung der Beklagten führen aber auch diese Grundsätze nicht zur Verneinung des vom Kläger geltend gemachten Anspruches:

Der Kläger hatte, was die seine Bürgschaftsverpflichtung von S 400.000 übersteigende weitere Steuerschuld der Beklagten angeht, gegenüber dieser weder eine vertragliche Verpflichtung übernommen noch hatte ihn eine rechtliche Pflicht zur Zahlung getroffen. Hätte er nach Zustellung der Klage den gesamten eingeklagten Betrag freiwillig - mit der Klarstellung, daß er nur bis zur Höhe von S 400.000 als Bürge leiste - gezahlt, dann könnte sein Anspruch nach § 1042 ABGB nicht in Zweifel gezogen werden.

An die Stelle der freiwilligen Zahlung trat aber beim Kläger sein (passives) prozessuales Verhalten, das letztlich zur zwangsweisen (teilweisen) Eintreibung der Forderung der Gläubigerin geführt hat. Dieses Verhalten - also die mangelnde Beantwortung der Klage, die zum Versäumungsurteil führte, das Unterlassen eines Widerspruches und eines Rechtsmittels, sodaß das Urteil in Rechtskraft und Vollstreckbarkeit erwuchs - ist als Einheit zu sehen. Es geht nicht an, daß man - wie es die Beklagte tut - dieses Verhalten zerlegt, zur Kenntnis nimmt, daß der Kläger - in einem 400.000 S übersteigenden Umfang - ein materiell unberechtigtes Urteil ergehen ließ, und dann die Hereinbringung der Forderung im Exekutionsweg als Ausfluß einer Judikatschuld bezeichnet, die den Kläger getroffen hat. Das würde zu dem völlig sachfremden Ergebnis führen, daß die Beklagte durch die Exekutionsführung in das Vermögen des Klägers von einem Teil ihrer Schuld befreit wurde, dieser aber keinen Rückersatz verlangen könnte.

Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß es der Kläger unterlassen hat, sie von der gegen ihn erhobenen Klage der Republik Österreich zu verständigen. Hätte sie sich diesem Verfahren als Nebenintervenientin angeschlossen und das eingewendet, was sie hier schon in der Klagebeantwortung geltend gemacht hat, daß nämlich die Bürgschaftsverpflichtung des Klägers betraglich beschränkt war (S 14), dann hätte das zwar - sofern dem nicht der als Hauptpartei in Anspruch genommene Kläger widersprochen hätte - zur Abweisung des den Betrag von S 400.000 übersteigenden Klagebegehrens geführt. Dann aber wäre die Beklagte im nachfolgenden Exekutionsverfahren nur mit S 400.000 entlastet worden. Die höhere Zuweisung aus dem Meistbot hat also der Beklagten nicht geschadet, sondern genützt. Die Beklagte kann daher dem Kläger nicht die Verletzung seiner Schadensminderungspflicht vorwerfen.

Gegen den Zuspruch aufgrund der Erfüllung von Bürgschaftsschulden gegenüber den anderen Gläubigern führt die Revision nichts ins Treffen.

Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.

Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.