OGH 4Ob288/02k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 1.377,90 EUR (darin 229,65 EUR USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine der größten Banken Österreichs und betreibt das Bankgeschäft, somit auch die Kreditvergabe. Bis Jänner 2001 verwendete sie beim Abschluss von Kreditverträgen allgemeine

Geschäftsbedingungen, die folgende Klausel enthielten: "Das Kreditinstitut wird den Zinssatz nach Ablauf von zwei Monaten ab

Vertragsabschluss wie folgt senken oder erhöhen: Grundlage hiefür ist die Veränderung des 3 Monats-EURIBOR und der SMR. Aus diesen beiden Werten wird ein Mischzinssatz im Verhältnis 50:50 errechnet. Als Basis der Berechnung wird der Mischzinssatz herangezogen, der sich für den der Kreditauszahlung vorangehenden Monat ergibt. Sodann wird jeweils im Dreimonatsrhythmus der neue Mischzinssatz festgestellt. Sollte sich der Mischzinssatz im Vergleich zum Basis-Mischzinssatz um mindestens +/- 0,125 Prozentpunkte verändert haben, wird der Kreditzinssatz im Ausmaß dieser Veränderung angepasst und auf den nächsten 0,125 Prozentpunkt aufgerundet. Jener Mischzinssatz, der zu einer Veränderung des Kreditzinssatzes geführt hat, bildet jeweils die neue Berechnungsbasis. Wirksam wird eine Zinssatzänderung zu Beginn des zweiten Kalendermonats, der auf die Feststellung einer relevanten Mischzinssatzveränderung folgt." Ab Ende Juli 2001 verwendet die Beklagte beim Abschluss von Kreditverträgen Kreditbedingungen, die eine andere als die beanstandete Zinsgleitklausel enthalten. Bei Kreditverträgen, die die Beklagte mit Konsumenten vor dem Februar 2001 unter Verwendung der beanstandeten Klausel abgeschlossen hat, berechnet sie ab diesem Stichtag den Kreditzinssatz nach der neuen Klausel; eine Neuberechnung des gesamten Kredits auch für den davor liegenden Zeitraum führt sie aber nicht durch. Die Abgabe einer Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafenvereinbarung, wie vom klagenden Verein gefordert, hat die Beklagte unter Hinweis darauf verweigert, die Klausel sei ihrer Ansicht nach rechtmäßig, werde aber in Hinkunft ohnehin nicht mehr angewendet.

Der klagende Verein begehrt, die Beklagte schuldig zu erkennen, im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt, und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der oben beschriebenen Klausel oder die Verwendung sinngleicher Klausel zu unterlassen, ferner es zu unterlassen, sich auf die vorgenannte Klausel zu berufen, soweit diese in bereits geschlossenen Verträgen unzulässiger Weise vereinbart wurde. Weiters begehrt der Kläger die Ermächtigung zur Spruchveröffentlichung samt einem ergänzenden Zusatz. Die beanstandete Klausel verstoße gegen § 6 Abs 1 Z 5 KSchG, gegen § 879 Abs 3 ABGB sowie gegen § 6 Abs 3 KSchG. Es bestehe auch Wiederholungsgefahr, wenngleich die Beklagte diese Klausel nicht mehr verwende, weil Kreditverträge, die vor einem bestimmten Zeitpunkt abgeschlossen worden seien, für die davor liegende Zeit nach der beanstandeten Klausel berechnet worden seien, was die Beklagte nicht geändert habe und wodurch sie sich nach wie vor auf diese Klausel berufe. Es bestehe auch ein Anspruch auf Urteilsveröffentlichung samt dem erklärenden Zusatz gemäß § 25 Abs 5 UWG, weil die betroffenen Verbraucherkreise über das gesetzwidrige Verhalten der Beklagten aufgeklärt werden müssten.

Wiederholungsgefahr bestehe außerdem schon deshalb, weil die Beklagte der Aufforderung des Klägers nicht nachgekommen sei, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung iSd § 28 Abs 2 KSchG abzugeben. Vielmehr berufe sich die Beklagte auch weiterhin darauf, dass die von ihr seinerzeit verwendete Zinsanpassungsklausel zulässig sei.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie verwende seit Februar 2001, spätestens aber seit Ende Juli 2001 die Zinsanpassungsklausel in der beanstandeten Form nicht mehr. Die Wiederholungsgefahr sei daher weggefallen, dies insbesondere auch im Zusammenhang mit der Vereinheitlichung der Kreditbedingungen nach Übernahme der Beklagten durch ein anderes Kreditinstitut, das eine derartige Zinsanpassungsklausel nicht verwendet habe. Ein bereits abgeschlossenes Verhalten, nämlich die bisherige Verwendung einer bestimmten Klausel zur Zinsenberechnung in der Vergangenheit, könne nicht Gegenstand der Unterlassungsverpflichtung sein. Die beanstandete Klausel selbst sei weder sittenwidrig noch gesetzwidrig; sie bedeute keine unzulässige Belastung des Kunden und sei nicht intransparent. Eine Verpflichtung zu einer in jeder Weise symmetrischen Ausgestaltung einer Zinsanpassungsklausel bestehe nicht. Darüber hinaus sei das vom Kläger gestellte Unterlassungsbegehren zu weit gefasst, weil es auch das Verbot sinngleicher Klauseln umfasse, was es der Beklagten unmöglich machen würde, überhaupt Zinsgleitklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verwenden. Das Veröffentlichungsbegehren samt dem Zusatztext sei irreführend, weil dem Konsumenten vorgetäuscht werde, dass Zinsgleitklauseln generell unzulässig wären. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren - abgesehen von einer geringfügigen Formulierungsänderung bei dem vom Kläger begehrten Zusatztext - zur Gänze statt. Durch die Anwendung der beanstandeten Zinsgleitklausel komme es zu einer schleichenden Erhöhung des Kreditzinssatzes. Gehe man davon aus, dass es jedes Vierteljahr zu einer Anpassung des Zinssatzes komme und dass Fälle, in denen die Differenz zwischen altem und neuen Mischzinssatz gerade eine durch ein Achtel teilbare Zahl sei, nicht vorkämen, bedeute dies im Durchschnitt, dass sich der Zinssatz pro Quartal um 1/16 Prozentpunkt erhöhe. Bei einem 16 Jahre dauernden Kreditverhältnis bedeutete dies eine Erhöhung des Zinssatzes um vier Prozentpunkte. Zwar bestehe ein gerechtfertigtes Interesse, nicht mit Zinssatzgrößen, die vielleicht viele Dezimalstellen aufweisen, rechnen zu müssen; auch bestehe kein Einwand dagegen, dass jeweils auf den nächsten Achtel-Prozentpunkt aufgerundet werde. Eine sachliche Rechtfertigung für eine schleichende Zinssatzerhöhung sei aber nicht ersichtlich. Sachgerecht wäre es, bei der Anpassung Auf- oder Abrundung vorzusehen. Die beanstandete Klausel sei daher sittenwidrig iSd § 6 Abs 1 Z 5 KSchG und iSd § 879 Abs 1 ABGB. Wiederholungsgefahr bestehe nach wie vor. Die Beklagte bestreite die Unzulässigkeit der von ihr zunächst verwendeten, nunmehr aber aufgegebenen Zinsgleitklausel und berufe sich darüber hinaus auch insoweit weiterhin (schlüssig) auf diese, als sie bislang nicht sämtliche noch aufrechten Altverträge neu aufgrund einer unbedenklichen Zinsgleitklausel durchrechne. Das Unterlassungsbegehren sei auch nicht zu weit gefasst. Dadurch, dass der Kläger die Verwendung "sinngleicher Klauseln" in sein Unterlassungsbegehren aufgenommen habe, verbiete er der Beklagten keineswegs, gesetzmäßige Zinsgleitklauseln anzuwenden. Es sei zulässig, das Unterlassungsbegehren auch etwas allgemeiner zu umschreiben, um Umgehungshandlungen nicht allzu leicht zu machen. Sinngleiche Klauseln im Sinne des Unterlassungsbegehrens seien im gegebenen Zusammenhang nur solche, die in ähnlicher Weise wie die beanstandete Klausel zu einer schleichenden Zinserhöhung führten. Da die Beklagte als eines der größten österreichischen Bankinstitute zweifellos in ganz Österreich eine große Zahl an Kreditnehmern habe, sei auch das Veröffentlichungsbegehren berechtigt. Ebenso sei gemäß § 30 Abs 1 KSchG iVm § 25 Abs 5 UWG das Begehren des Klägers berechtigt, einen erklärenden Zusatz in die Urteilsveröffentlichung aufzunehmen, weil durch die Urteilsveröffentlichung des Spruchs allein eine Aufklärungswirkung beim Publikum nicht wirklich zu erwarten sei.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zur Auslegung des § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG und zur Zulässigkeit der in der beanstandeten Klausel enthaltenen Rundungsvorschrift fehle. § 6 Abs 1 Z 5 KSchG idF BGBl I 1997/6 bezwecke, dass Preisgleitfaktoren gegebenenfalls auch zu einer Preisminderung verpflichten müssten, um eine ausgewogene Verteilung der Vor- und Nachteile zu gewährleisten und um Regelungen allein zu Lasten des Verbrauchers auszuschließen. Zinsgleitklauseln müssten daher nach der neuen Rechtslage eine Entgeltsenkung im gleichen Ausmaß und in der gleichen zeitlichen Umsetzung wie eine Entgeltsteigerung ermöglichen. Im Zeitalter des Computers gebe es in Wahrheit für Rundungsvorschriften keine zwingende Notwendigkeit. Wenn dennoch eine (grundsätzlich nicht zu beanstandende) Rundungsmöglichkeit vorgesehen sei, die Rundung aber immer nur nach oben zu erfolgen habe, dränge sich der Verdacht auf, dass damit innerbetriebliche Kosten auf den Kunden überwälzt werden sollten, um so bei Vertragsabschlüssen günstigere Konditionen anbieten zu können, die letztlich über die Rundungsvorschriften refinanziert würden. Eine zulässige Zinsanpassungsklausel müsse demnach sowohl die Senkung wie die Steigerung ihrer Höhe nach auf die Anpassung an die marktüblichen Zinsen des Refinanzierungskapitals begrenzen, allenfalls unter Anwendung von Rundungsvorschriften, die den Verbraucher nicht benachteiligten (zB kaufmännische Rundung). Dass durch die gewählte Rundungsbestimmung in der beanstandeten Klausel eine Benachteiligung des Konsumenten vorliegt, könne auch ohne komplizierte mathematische Berechnungen nicht zweifelhaft sein. Auch wenn eine Zinsenanpassung nicht zwingend im Quartalsabstand erfolge, bleibe es die seltene Ausnahme, dass die Differenz durch 1/8 teilbar sei. Dadurch würden sich "schleichende Zinssatzerhöhungen" ergeben, weil durch die Rundung nach oben die Differenz zum "fiktiven realen" Zinssatz immer größer werde. Ob der Text der alten Zinsgleitklausel nicht zwingend vorsehe, dass jener Mischzinssatz, der zu einer Veränderung des Kreditzinssatzes geführt habe, die jeweils neue Berechnungsbasis bilde, brauche letztlich deshalb nicht näher geprüft zu werden, weil die im Verbandsprozess gebotene kundenfeindlichste Auslegung jedenfalls auch die Auslegungsmöglichkeit umfasse, dass sehr wohl der "aufgerundete" Zinssatz die neue Berechnungsbasis bilde. Die Aufrundungsvorschrift könne sich immer nur zum Nachteil des Verbrauchers auswirken, niemals aber zum Nachteil der Beklagten. Während für die Bank die Aufrundungsvorschrift im Regelfall einen Vorteil bringe, wirke sie sich für den Verbraucher bestenfalls neutral auf seine Rechtsstellung aus. Berücksichtige man überdies, dass die dadurch für den Verbraucher bewirkten Nachteile gerade in längerfristigen Kreditverhältnissen besonders nachteilig seien, entbehre die beanstandete Klausel jeder sachlichen Rechtfertigung und widerspreche § 6 Abs 1 Z 5 KSchG. Wiederholungsgefahr (als Voraussetzung eines Unterlassungsanspruchs) bestehe. Nach den Materialien - die auf deutsche Rechtsprechung verwiesen - sei es dem Unternehmer auch verwehrt, sich bei der Abwicklung bestehender Vertragsverhältnisse im geschäftlichen Verkehr auf gesetzwidrige Klauseln zu berufen. Das "Verwenden" einer Klausel ende nicht mit ihrer Einbeziehung in den Vertrag, zumal das Gesetz nicht zwischen Erst- und Weiterverwendung unterscheide; ein Unternehmer, der von einer Klausel dadurch Gebrauch mache, dass er sich auf sie als Vertragsbestandteil berufe und Rechte aus ihr herleite, verwende sie weiter. Durch diese Ausführungen sei klargestellt, dass der Gesetzgeber eine der deutschen Regelung vergleichbare Norm habe schaffen wollen. Das "Sich-Berufen" in § 28 Abs 2 2. Satz KSchG umfasse demnach auch und gerade jene Verträge, die vor Ergehen des Urteils geschlossen worden seien und auf der Grundlage der inzwischen beanstandeten AGB abgewickelt würden. In laufenden Kreditverhältnissen sei die korrekte Abwicklung maßgeblich davon beeinflusst, dass die dieser Abwicklung zugrundegelegten Ziffern (aushaftendes Kapital; Ausgangszinssatz) richtig seien. Zwar umfasse der Unterlassungsanspruch keinen Beseitigungsanspruch; das schließe aber nicht aus, das Unterlassungsgebot auch auf solche Störungen zu erstrecken, die noch andauerten, wie etwa die "weitere Verwendung" der unwirksamen AGB für früher geschlossene, aber noch nicht abgewickelte Verträge. Indem der Verwender in einem solchen Fall die früher schon geschaffene Beeinträchtigung (Einbeziehung unwirksamer AGB in einen Vertrag) fortwirken lasse, unterlasse er gleichzeitig nicht die ihm zwischenzeitlich verbotene Beeinträchtigung und setze sich der Bestrafung aus. Es sei zweifelhaft, ob es überhaupt einen Schutz des Vertrauens in die Verwendung unwirksamer AGB gebe; davon abgesehen habe der Kläger ohnedies ein eigenes Begehren auf Unterlassung der Vertragsdurchführung auf Grund der beanstandeten Klausel gestellt. Der von der Beklagten erhobene Einwand des Wegfalls der Wiederholungsgefahr sei nicht berechtigt, habe dieser doch abgelehnt, eine mit Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung abzugeben. Auch stehe fest, dass die Beklagte eine Neuberechnung des gesamten Kredits für die gesamte Zeit, also auch für den Zeitraum, der noch unter Anwendung der beanstandeten Klausel bei Verträgen verstrichen sei, die vor dem Februar 2001 abgeschlossen worden seien, nicht durchgeführte. Maßgeblich für die Annahme eines allfälligen Wegfalls der Wiederholungsgefahr sei nach der neuen Rechtslage wohl die Bereitschaft zur Abgabe einer mit Konventionalstrafe bewährten Unterlassungsverpflichtung. Es könne keineswegs ausgeschlossen werden, dass die Beklagte - aufgrund welcher geschäftlichen Überlegungen oder strategischer Einschätzungen auch immer, allenfalls auch infolge neuerlicher Unternehmensübertragungen - künftig ihrer Kreditvergabe gegenüber Verbrauchern nicht neuerlich die hier beanstandete Zinsgleitklausel mit ausschließlicher Aufrundung zugrunde lege, wo sie doch nachhaltig den Standpunkt vertrete, diese Vorgangsweise sei keineswegs unzulässig. Das Unterlassungsbegehren sei im Hinblick auf das gleichfalls angestrebte Verbot, sinngleiche Klauseln zu verwenden, auch nicht überschießend oder zu weitreichend. Auch das Veröffentlichungsbegehren sei berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zu § 25 Abs 5 UWG fehlt; das Rechtsmittel ist aber nicht berechtigt. Der erkennende Senat hat sich erst jüngst (Urteil vom 17. 12. 2002, 4 Ob 265/02b) mit der Zulässigkeit einer Vertragsklausel auseinandergesetzt, die inhaltlich der hier beanstandeten Zinsgleitklausel entspricht. Dort wurde ausgesprochen: "Der von Lehre und Judikatur für Zinsanpassungsklauseln schon früher vertretenen Auffassung, dass Entgeltanpassungen immer zweiseitig auszugestalten sind, wurde vom Gesetzgeber mit der KSchG-Novelle 1997 Rechnung getragen. Das Erfordernis der Zweiseitigkeit von Preisgleitklauseln, wie im Pauschalreiserecht (§ 31c Abs 1 KSchG) schon seit der KSchG-Novelle 1993 verankert, wurde damals auf alle Verbraucherverträge ausgedehnt. Preisgleitfaktoren müssen gegebenenfalls auch zu einer Preisminderung verpflichten, um eine ausgewogene Verteilung der Vor- und Nachteile zu gewährleisten und um Regelungen - allein zu Lasten des Verbrauchers - auszuschließen (Koitz-Arko, Zinsgleitklauseln bei Verbraucherkrediten, ÖBA 1998, 10 ff, 11; vgl auch 4 Ob 28/01y = ecolex 2001, 438 [Rabl] = ÖBA 2001, 645 [Koziol] = RdW 2001, 531). Richtig ist, dass - auch bei der im Verbandsprozess gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (4 Ob 28/01y = ecolex 2001, 438 [Rabl] = ÖBA 2001, 645 [Koziol] = RdW 2001, 531 mwN, SZ 72/42) - die beanstandete Klausel eine vierteljährliche Anpassung des Zinssatzes in jede Richtung, also auch zugunsten des Kreditnehmers, zulässt, insoweit also zunächst dem Erfordernis der Zweiseitigkeit entspricht. Dem Berufungsgericht ist aber darin zu folgen, dass die nach der Anpassung in einem zweiten Schritt erfolgende Aufrundung des Zinssatzes auf volle Achtel-Prozentpunkte allein zu Lasten des Verbrauchers wirkt; damit ist die gesamte Klausel schon aus diesem Grund gem § 6 Abs 1 Z 5 KSchG unwirksam. Wenn die Revision in diesem Zusammenhang auf das Bedürfnis nach Rundung verweist, ist dem zu erwidern, dass eine den Intentionen des KSchG gerecht werdende ausgewogene Interessenlage nur durch eine Form der Rundung erreicht wird, die - wie etwa die kaufmännischen Rundungsregeln (für anwendbar erklärt etwa in § 33 Abs 4 BWG) oder die Rundungsvorschrift des § 16 Abs 6 MRG - in beide Richtungen wirken kann; ob und in welchem Ausmaß sich die beanstandete Klausel aber im Einzelfall zu Lasten des Verbrauchers auswirkt, spielt bei Prüfung ihrer Wirksamkeit keine Rolle."

Die Ausführungen der Revisionswerberin bieten keinen Anlass, von diesen Grundsätzen abzugehen. Insbesondere ist unerheblich, ob die (die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel bewirkende) Rundung des Kreditzinssatzes auf den nächsten 0,125 Prozentpunkt lediglich zu einer "geringfügigen Abweichung" vom nicht gerundeten Wert führe, wie die Beklagte meint, weil diese Rundungsvorschrift - unabhängig vom Ausmaß ihrer Wirkung - allein zu Lasten des Verbrauchers wirkt und damit die gebotene ausgewogene Verteilung der Vor- und Nachteile auf die Vertragspartner verhindert. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangelhaftigkeit des berufungsgerichtlichen Verfahrens liegt daher nicht vor. Weil die Klausel schon mangels Zweiseitigkeit ihrer Wirkungsmöglichkeit dem Sachlichkeitsgebot nicht entspricht, kommt es auch nicht weiter darauf an, ob sie ausreichend transparent ist (so schon 5 Ob 266/02g).

Die Beklagte bestreitet das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Sie habe die beanstandete Klausel nur bis Jänner 2001 verwendet; ab Juli 2001 enthielten ihre Kreditverträge eine andere Zinsberechnungsklausel. Auch stehe nicht fest, ob die Beklagte nach dem Umstieg auf die neue Klausel den Saldo aus früheren Zeiträumen übernommen oder den unter Zugrundelegung der alten Klausel berechneten Zinssatz fortgeschrieben habe. Es bestehe keine ernstliche Besorgnis, dass die Beklagte die beanstandete Klausel künftig wieder verwenden werde. Auch die Neufassung des § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG habe nichts daran geändert, dass infolge freiwilliger Aufgabe der beanstandeten Klausel die Wiederholungsgefahr weggefallen sei. Die Beklagte verhalte sich nur passiv, wenn sie von sich aus keine Neuberechnung betroffener Kredite durchführe, und "berufe" sich damit nicht auf die beanstandete Aufrundungsvereinbarung. Die Beklagte lege vielmehr nur den festgestellten Saldo der Kontobeziehung zugrunde und berufe sich auf die nach Saldoziehung - im Wege des konstitutiven Anerkenntnisses oder der Novation - einvernehmlich geschaffene neue selbständige Forderung, wenn sie weitere Buchungen auf dem Konto vornehme. Die Beklagte sei jedenfalls nicht zu einer rückwirkenden Neudurchrechnung und damit zu einem aktiven Tätigwerden verpflichtet. Ein solcher Anspruch auf "Neudurchrechnung" stehe dem Kläger auch nicht zu. Diese Ausführungen überzeugen nicht.

Der Kläger hat vorgebracht, die Beklagte berechne zwar ab Februar 2001 den Kreditzinssatz nicht mehr nach der beanstandeten Klausel, führe aber eine Neuberechnung des gesamten Kredits auch für davor liegende Zeiträume nicht durch, sondern rechne mit Salden und Zinssätzen weiter, die Ergebnis der beanstandeten Klausel seien (Schriftsatz ON 5 vom 14. 11. 2001, S. 3); dass sich dieses Vorbringen nur auf im Februar 2001 noch nicht endgültig abgerechnete, also noch laufende, Kreditverhältnisse, nicht aber auf bereits abgerechnete Altverträge bezieht, ergibt sich unzweifelhaft aus dem Zusammenhang. Die Beklagte hat dem nicht nur nicht widersprochen, sondern dazu (in der Revision S. 15) ausgeführt, sie bringe die beanstandete Klausel (gemeint: auf laufende, noch nicht abgerechnete Kreditverträge) deshalb nicht zur Anwendung, weil sie sich ab Februar 2001 nicht auf die Klausel, sondern auf den zum Stichtag festgestellten Saldo der Kontobeziehung berufe, wenn sie hinkünftig weitere Buchungen auf dem Konto vornehme. Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte bei der (aktuellen) Berechnung der einzelnen Abrechnungsposten von laufenden Kreditverträgen, die vor dem Februar 2001 abgeschlossen worden sind, auf einer Rechtsposition aufbaut, der die beanstandete Klausel zugrunde liegt. Damit liegt der Sachverhalt aber nicht anders als in dem zu 4 Ob 265/02b entschiedenen Fall. Die dort angestellten, im folgenden wiedergegebenen Überlegungen zur Wiederholungsgefahr gelten demnach auch hier:

"Gemäß § 28 Abs 1 KSchG idF BGBl I 1997/6 kann auf Unterlassung geklagt werden, wer im geschäftlichen Verkehr in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die er von ihm geschlossenen Verträgen zugrundelegt, oder in hiebei verwendeten Formblättern für Verträge Bedingungen vorsieht, die gegen ein gesetzliches Gebot oder gegen die guten Sitten verstoßen, oder wer solche Bedingungen für den geschäftlichen Verkehr empfiehlt. Gemäß Satz 2 schließt dieses Verbot auch das Verbot ein, sich auf eine solche Bedingung zu berufen, soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist. Gemäß § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung durch eine gemäß § 29 klageberechtigte Einrichtung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung abgibt.

Den Materialien (EBzRV 311 BlgNR 20. GP 30) zu § 28 Abs 1 KSchG lässt

sich entnehmen, dass sich der Unterlassungsbefehl nicht mehr nur

gegen die Einbeziehung der beanstandeten Klauseln in künftige

Verträge richtet, sondern auch dagegen, dass sich der Unternehmer bei

der Abwicklung bestehender Vertragsverhältnisse im geschäftlichen

Verkehr auf die Klausel beruft. Wegen der von § 13 Abs 1 dAGBG

abweichenden Formulierung des § 28 Abs 1 KSchG (.... Bedingungen

vorsieht ... statt: ... Bestimmungen verwendet ....) befürchtete der

Gesetzgeber der Novelle BGBl I 1997/6, die österreichische Judikatur könne eine von einem Unternehmer eingegangene Unterlassungsverpflichtung nicht auf eine Berufung auf solche Klauseln in Altverträgen beziehen (EB zu RV 311 BlgNR 20. GP 30; Apathy in Schwimann, ABGB² §§ 28 - 30 KSchG Rz 4; SZ 72/42). Der BGH bejahe nämlich, dass auch in der Berufung auf unwirksame AGB in früher abgeschlossenen Verträgen eine Verwendung liege. Durch die vorgeschlagene Ergänzung des § 28 KSchG solle ua verhindert werden, dass ein Unternehmer zunächst - von den klagelegitimierten Stellen unbemerkt oder zumindest unbeanstandet - eine Vielzahl von Verträgen mit gesetz- oder sittenwidrigen allgemeinen Geschäftsbedingungen schließe, eine Verbandsklage in der Folge aber dadurch vereitle, dass er sich auf die erste Beanstandung einer legitimierten Stelle hin verpflichte, die Geschäftsbedingungen für künftige Vertragsschlüsse nicht mehr zu verwenden, dann aber seine Rechtsposition aus den "Altverträgen" weiterhin auf Grundlage der Klauseln ausübe. Zwar stünden den Vertragspartnern eines solchen Unternehmens im Einzelnen die Einwendungen etwa aus §§ 864a und 879 ABGB sowie aus § 6 KSchG zu; erfahrungsgemäß werde die Konfrontation mit dem Unternehmer aber oft vermieden und die nachteilige Vertragsklausel in Kauf genommen. Wenn mangels Wiederholungsgefahr kein Verbandsprozess geführt werde, werde das konkrete Bedingungswerk im Regelfall keine (negative) Publizität erlangen und auch aus diesem Grund die Streitbereitschaft der einzelnen Vertragspartner des Unternehmers nicht allzu ausgeprägt sein. Die vorgeschlagene Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 28 KSchG werde sich auch auf die Prüfung der Wiederholungsgefahr auswirken; diese werde künftig erst dann zu verneinen sein, wenn sowohl die Verwendung der allgemeinen Geschäftsbedingungen bei weiteren Vertragsschlüssen als auch ihre Geltendmachung in bereits bestehenden Vertragsbeziehungen auszuschließen sei (SZ 72/42 mwN). Eingehend beschäftigen sich Iro/Koziol in einem jüngst veröffentlichten Aufsatz (Berufung auf unwirksame Zinsanpassungsklausel durch Saldoziehung, ÖBA 2002, 267 ff) mit der Frage, ob Banken bei Saldoziehung bei Verbraucherkreditverträgen auch Zinsenforderungen stellen dürfen, die nach einer im Verbandverfahren für ungültig erklärten Zinanpassungsklausel berechnet wurden. Sie verweisen auf die Materialien, wonach der Gesetzgeber unter "Sich-Berufen" iSd § 28 KSchG versteht, dass der Verwender "seine Rechtsposition aus den 'Altverträgen' weiterhin auf Grundlage der inkriminierten Klauseln ausübt" (ähnlich Kosesnik-Wehrle/Lehofer/Mayer, KSchG §§ 28-30 Rz 30f). Der Zweck der genannten Norm, präventive Wirkung auf Unternehmer zu entfalten, rechtfertige ein weites Verständnis der Bestimmung; die Autoren ziehen deshalb aus dem Schutzanliegen des § 28 Abs 1 KSchG den zutreffenden Schluss, dass jedes aktive Verhalten des Verwenders, das seinen Bedeutungsinhalt aus der für unwirksam erklärten Klausel erhält, vom Unterlassungsanspruch umfasst ist (Iro/Koziol aaO 268). Der Beklagten kann nicht darin gefolgt werden, in der "Saldofortschreibung" bei nach Abgabe ihrer Unterlassungserklärung noch nicht abgewickelten Kreditverträgen (unter Berücksichtigung des Entfalls der Klausel nur pro futuro) liege ein rein passives Verhalten, das nicht als "Sich-Berufen" auf die beanstandete Klausel beurteilt werden könne. Diese Sichtweise verkennt das Wesen des Vertragsverhältnisses, dem die beanstandete Klausel zugrundeliegt. Die Abwicklung eines Bankkredits zwischen der Bank und ihrem Kunden erfolgt in der Regel als Kontokorrent. Ein Kontokorrent setzt nämlich nicht voraus, dass auf beiden Seiten Forderungen entstehen müssen. Namentlich im Bankverkehr wird ein echtes Kontokorrent auch dann angenommen, wenn ein Bankkredit abgewickelt wird. Ob ein Kontokorrent zwischen der Bank und ihrem Kunden anzunehmen ist, hängt allerdings nicht allein vom buchmäßigen Vorgang, sondern vom Willen der Parteien ab, der darauf gerichtet sein muss, dass die einzelnen Rechnungsposten nicht selbständig geltend gemacht werden, sondern zuzüglich der Zinsen im Saldo, der sich bei Ablauf der Rechnungsperiode ergibt, aufgehen sollen. Letzteres trifft etwa dann zu, wenn im Kreditvertrag eine vierteljährliche Verrechnung der Zinsen vereinbart und festgelegt wird, dass die Zinsen, Provisionen und Spesen dem Kreditkonto angelastet werden (ÖBA 1990, 720 = WBl 1990, 188 mwN). Dass im Streitfall unter jenen Kreditverhältnissen, denen die beanstandete Klausel zugrundeliegt, ausnahmsweise nicht auch solche seien, die kontokorrentmäßig abgerechnet würden, hat die Beklagte nicht eingewendet.

Beim Kontokorrent ist zwischen dem technischen Vorgang der Verrechnung durch Gegenüberstellung der Soll- und Habenposten und der Saldobildung einerseits sowie der Feststellung eines Saldos andererseits zu unterscheiden. Beide Maßnahmen sind voneinander unabhängig. Die Saldoforderung entsteht durch die einseitig von der Bank vorgenommene Verrechnung (ÖBA 1990, 720 = WBl 1990, 188). Von dieser Saldobildung nach Ablauf der Verrechnungsperiode (= vereinbarte Laufzeit des Kredits) ist jener Vorgang zu unterscheiden, bei dem dem Kreditnehmer in periodischen Abständen ein Tagessaldo (Bankauszug, Tagesauszug) übermittelt wird. Letzterer ist ein buchtechnischer Postensaldo, der keine Verrechnung mit Tilgungswirkung im Sinne der periodischen Verrechnung eines Kontokorrents nach § 355 HGB darstellt; der Kunde hat aber wegen der Verpflichtung der Bank zu einer richtigen Kontoführung ein Recht darauf, dass der Tagesauszug den Kontostand richtig wiedergibt (Avancini in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 5/50; SZ 68/59 mwN).

Ist nun ein Kreditverhältnis noch nicht derart abgewickelt, dass nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit ein Saldo sämtlicher Soll- und Habenposten gezogen und die daraus resultierende Saldoforderung der Bank ermittelt worden ist, ist die Übermittlung eines Tagessaldos an den Kreditnehmer als Erklärung der Bank zu verstehen, welcher aktuelle rechnerische Schuldenstand der Bank - ihrer Meinung nach - gegenüber dem Kunden besteht (ohne dass dadurch bereits ein materiell-rechtlicher Anspruch der Bank begründet würde). Beruht nun diese Erklärung der Bank - die ein aktiver Vorgang und kein bloß passives Verhalten ist - auf einem Rechenvorgang der Beklagten unter Anwendung einer im Verbandsverfahren für unwirksam erklärten Klausel, übt die Beklagte ihre Rechtsposition weiterhin auf Grundlage der beanstandeten Klausel aus. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte ab 2. 4. 2001 (pro futuro) die beanstandete Klausel bei der Zinsenberechnung nicht mehr anwendet, beruhen doch auch sämtliche nach diesem Datum in das Kontokorrent eingestellten Posten weiterhin auf Zinssätzen, die eine Berücksichtigung dieser Klausel vor dem genannten Zeitpunkt denknotwendig voraussetzen. Indem so jeder neue von der Beklagten in die Abrechnung eingestellte Posten auf der verpönten Rechtslage aufbaut, weil er ohne diese der Höhe nach nicht nachvollziehbar wäre, beruft sich die Beklagte iSd § 28 Abs 1 KSchG auf diese Vertragslage und damit auch auf die - darin enthaltene - beanstandete Klausel.

Den (auf dem Aufsatz von Iro/Koziol beruhenden) Überlegungen der Rechtsmittelwerberin im Zusammenhang mit den Wirkungen eines Saldoanerkenntnisses mit Novation ist damit der Boden entzogen, hat doch vor dem Ende der Laufzeit eines kontokorrentmäßig abzurechnenden Kredits eine Saldoziehung im zuvor dargestellten Sinn (mit Wirkung der Schaffung eines neuen Verpflichtungsgrunds) noch nicht stattgefunden; die bloßen Tagesauszüge zum Kreditkonto sind nämlich nicht auf eine Saldofeststellung gerichtet. Der bei Iro/Koziol (aaO 271 ff) behandelte Fall, dass ein Kreditinstitut noch vor Vollstreckbarkeit des Urteils in einem Verbandsverfahren, mit dem ihm die Verwendung einer Zinsanpassungsklausel untersagt wird, den Saldo auf einem Konto unter Einbeziehung von Zinsen, die unter Heranziehung dieser Klausel berechnet wurden, gezogen hat, geht offenbar von einem reinen Girokonto aus und ist dem im Streitfall überwiegend zugrundeliegenden Sachverhalt (bei kontokorrentmäßiger Abrechnung eines Kreditkontos fand vor Abgabe der Unterlassungserklärung noch keine Saldobildung bei Beendigung des Kontokorrents statt) nicht vergleichbar.

Liegt demnach in jedem Tagesauszug betreffend eines der noch nicht geschlossenen Kreditkonten, den die Beklagte unter Berücksichtigung der beanstandeten Klausel verfasst, eine aktive Berufung auf jene Klausel, zu deren Unterlassung sich die Beklagte verpflichtet hat, besteht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu Recht. Damit ist - entgegen den Befürchtungen der Beklagten - auch keine Rückwirkung der von ihr eingegangenen Unterlassungsverpflichtung verbunden, weil diese Verpflichtung eben auch das Verbot umfasst, bei der (aktuellen) Berechnung der einzelnen Abrechnungsposten auf einer Rechtsposition aufzubauen, die als gesetzwidrig erkannt worden ist. Solange die Beklagte an der von ihr bisher gewählten Berechnungsmethode festhält, lässt sie nicht erkennen, dass sie gewillt sei, sich nicht mehr auf die beanstandete Klausel zu berufen. Wiederholungsgefahr liegt damit vor. Der Kläger macht in diesem Verfahren im übrigen auch nicht - wie die Beklagte zu Unrecht meint - einen allenfalls dem Kreditnehmer zustehenden Anspruch auf 'Neudurchrechnung' seines Kreditvertrags, sondern einen auf § 28 Abs 1 KSchG iVm § 29 Abs 1 KSchG beruhenden Unterlassungsanspruch geltend. (4 Ob 265/02b)"

Das Unterlassungsgebot ist im Streitfall aber auch nicht zu weit gefasst: Mag die in der verbotenen Klausel vorgesehene Konditionsänderung auch durch zwei nacheinander auszuführenden Rechenvorgänge (Anpassung an den Referenzzinssatz und Aufrundung) bewirkt werden, ist die Klausel dennoch eine einheitliche "Bedingung" iSd § 28 Abs 1 KSchG, die entweder zulässig oder unzulässig ist; ein - der Beklagten offenbar vor Augen stehendes - Teilverbot der Klausel kam daher nicht in Betracht (so schon 4 Ob 265/02b). Eine willkürliche Zerlegung der Klausel bei der Prüfung ihrer Zulässigkeit kam auch deshalb nicht in Betracht, weil ein Unterlassungsbegehren schon dann gerechtfertigt ist, wenn die beanstandete Klausel nur teilweise unzulässig ist. Im Verbandsprozess bleibt nämlich für die geltungserhaltende Reduktion kein Raum. Ziel des KSchG ist es, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen soll sie selbst gesetzeskonform gestalten und diese Aufgabe nicht auf den Richter überwälzen (SZ 71/150 mwN). Dass sich das Unterlassungsgebot auch auf sinngleiche Klauseln erstreckt, folgt aus der Verpflichtung der Beklagten, auch die Verwendung solcher Vertragsbedingungen zu unterlassen, die - bei anderer Formulierung - denselben verpönten Zweck anstreben (SZ 72/42; EvBl 2001/125).

Abschließend bekämpft die Beklagte die Veröffentlichungsermächtigung mit dem Argument, es sei bereits österreichweit in Medien über dieses Verfahren berichtet worden; auch sei die Gefahr einer Irreführung der Konsumenten gegeben, die zu einer unrichtigen Meinung dahin gelangen könnten, Zinsgleitklauseln wären in jeder Form unzulässig. Dem ist entgegenzuhalten, dass Medienberichte über den den bisherigen Verfahrensgang eine Aufklärung des Publikums darüber nicht ersetzen können, wie der Oberste Gerichtshof als letzte Instanz in dieser Sache entschieden hat. Der Gesetzgeber war sich im übrigen bewusst, dass mit der Spruchveröffentlichung die von ihm angestrebte Aufklärung der Öffentlichkeit nicht immer gewährleistet ist, weil damit der Urteilssinn nur selten so verdeutlicht wird, dass die Urteilsveröffentlichung ihren Zweck erfüllt (Ciresa, Handbuch der Urteilsveröffentlichung² 128 mwN in FN 75). Er hat deshalb die - im Streitfall vom Kläger auch gewählte - Möglicheit eröffnet, einen den Urteilsspruch ergänzenden Inhalt der Veröffentlichung festzulegen (§ 25 Abs 5 UWG). Dass es sich hiebei um eine bloße Ermächtigung und keine Verpflichtung des Klägers handelt, ändert nichts an der Berechtigung zur Spruchveröffentlichung. An der abstrakten Eignung, das interessierte Publikum über den Gesetzesverstoß der Beklagten aufzuklären, besteht im Streitfall kein Zweifel; ob aber die konkrete Veröffentlichung das Informationsbedürfnis jedes einzelnen Adressaten hinreichend befriedigt, spielt ebensowenig eine Rolle wie die Möglichkeit einer Irreführung einzelner Erklärungsempfänger. Der Revision ist ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.