OGH 4Ob19/92

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagten haben die Kosten ihres Revisionsrekurses selbst zu tragen; die Klägerin hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist Medieninhaberin der Zeitung "D*****". Die Erstbeklagte ist Medieninhaberin der "N*****, die Zweitbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Erstbeklagten. Die Drittbeklagte ist Verlegerin der "N*****" und des "K*****", die Viertbeklagte ist persönlich haftende Gesellschafterin der Drittbeklagten.

Auf der Titelseite der "N*****" vom 12. September 1991 war auf dem Titelbild ein - ca. ein Neuntel der Titelseite abdeckender, einem amtlichen Führerschein insbesondere in Format und Farbe ähnliches - "Verführerschein" angeklebt. Seine erste Seite hatte folgendes Aussehen:

Die beiden Innenseiten des aufklappbaren "Verführerscheins" enthielten folgenden Text (mit Bild):

Die - ohne Abtrennen von der Titelseite der "N*****" nicht sichtbare - Rückseite des "Verführerscheins" trug folgenden Text:

Bei dieser Werbung handelte es sich um eine bezahlte Werbeaktion der Mazda Austria GmbH. Diese hatte schon am 11. September 1991 eine Werbeschrift mit dem Titel "Auto-Info", welcher auf der Titelseite ebenfalls ein "Verführerschein" beigeheftet war, verteilen lassen; daß diese Werbeschrift an alle Haushalte verteilt wurde, ist nicht bescheinigt.

Die Klägerin sieht in der beanstandeten Aktion ein durch Gemeinschaftswerbung der Mazda Austria GmbH und der "N*****" veranstaltetes Gewinnspiel, das gegen die §§ 1 und 28 UWG und gegen das Zugabengesetz verstoße. Sie begehrt zur Sicherung eines gleichlautenden Unterlassungsanspruches, den Beklagten ab sofort zu verbieten, die "N*****" verkaufen zu lassen, wenn auf der Titelseite, zum Beispiel mit einem aufgeklebten "Verführerschein", die Möglichkeit angekündigt wird, einen Preis nicht unerheblichen Wertes, zum Beispiel einen PKW Mazda MX 3, zu gewinnen, und die Teilnahme an dem Gewinnspiel vom Kauf der Zeitung, insbesondere von der Verwendung des "Verführerscheins", abhängig ist oder durch den Kauf der Zeitung erleichtert wird.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrages. Für Käufer der "N*****" sei auf Grund der Überschrift des "Verführerscheins" klar erkennbar gewesen, daß es sich bei dem angeklebten "Verführerschein" um eine Werbeaktion der Firma Mazda Austria (bzw. Mazda Österreich) handelte, die mit dem Vertrieb der "N *****" in keinem Zusammenhang stand.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.

Im vorliegenden Fall gebe es außer der Tatsache, daß der "Verführerschein" auf der ersten Seite der "N*****" angeheftet war, keine Hinweise, die den Eindruck einer Mitwirkung der Beklagten an dem angekündigten Gewinnspiel hervorrufen könnten. Da auf dem "Verführerschein" ausreichend groß der Firmenwortlaut "Mazda Österreich" aufgedruckt war, sei die Werbeaktion auch bei flüchtiger Betrachtung als Werbung der Firma Mazda erkennbar gewesen. Der Eindruck der Veranstaltung eines gemeinsamen Gewinnspiels sei nicht erweckt worden; das Gewinnspiel sei daher der Beklagten nicht zuzurechnen. Ein Verstoß gegen das Zugabengesetz liege nicht vor, da die Käufer der "N*****" das im "Verführerschein" angekündigte Gewinnspiel nicht als Nebenleistung beim Erwerb der "N*****" betrachten würden.

Auch ein Verstoß gegen § 1 UWG liege nicht vor, in der bloßen Annahme eines - wenngleich aufwendig gestalteten und auffallend plazierten - Inserates könne keine sittenwidrige Förderung des eigenen Wettbewerbs erblickt werden.

Das Rekursgericht erließ die einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei. Die Werbung mit dem "Verführerschein" habe einen hohen Auffälligkeitswert. Sie unterscheide sich von der "Glücks-Schlüssel"-Werbung (ÖBl 1991, 84) dadurch, daß sich weder im Text des "Verführerscheins" noch in der Zeitung selbst ein Hinweis finde, der auf eine Gemeinschaftsaktion der "N*****" und der Mazda Austria GmbH schließen ließe. Der Werbeeffekt des Gewinnspiels komme aber auch hier der Zeitung zugute:

Wer die "N*****" mit dem aufgeklebten "Verführerschein" sieht, werde zwar nicht annehmen, einen amtlichen Führerschein als Zugabe zur Zeitung zu erhalten; seine Aufmerksamkeit werde aber in einem Maß auf die Zeitung gelenkt werden, daß ihm die auf dem "Verführerschein" aufgedruckte Ankündigung des Gewinnspiels auffallen müsse. Dadurch werde ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise veranlaßt werden, die Zeitung zu kaufen, um mehr über die Gewinnmöglichkeit zu erfahren. Die Aussicht, an einem Gewinnspiel teilnehmen zu können, beeinflusse den Entschluß, die Zeitung zu kaufen. Daß der "Verführerschein" auch mit einer Werbedrucksache der Mazda Austria GmbH verteilt wurde, sei der Anküdigung auf dem Titelblatt nicht zu entnehmen.

Die in der beanstandeten Werbeaktion liegende Verknüpfung des Warenvertriebes mit einer neben der Ware zu gewährenden Zuwendung, deren Erhalt vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängt, verstoße gegen § 28 UWG. Daß die Zuwendung nicht vom Zeitungsunternehmen gewährt wurde, dieses weder an der Verlosung mitwirkte noch die Aktion durch weitere Berichte unterstützte, und durch die Gestaltung der Werbung auch nicht der Eindruck einer Gemeinschaftswerbung erweckt wurde, ändere an dieser Beurteilung nichts. Ein Verstoß gegen § 28 UWG liege schon dann vor, wenn sich die Zeitung die Aktion des Inserenten objektiv erkennbar für eigene Wettbewerbszwecke zunutze mache.

Die Beklagten bekämpfen diese Entscheidung mit Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragen, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil die Frage, ob die Beklagten das von einem Dritten veranstaltete Preisausschreiben durch die besondere Art der Ankündigung so mit dem Bezug der Zeitung verknüpft haben, daß der Eindruck entstehen konnte, die Beklagten böten die Vorteile dieses Preisausschreibens als Zugabe an, wegen Fehlens ähnlicher Vorentscheidungen im Sinne der ständigen Rechtsprechung in Wettbewerbssachen (ÖBl 1984, 48 und 104 uva) von erheblicher Bedeutung ist.

Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revisionsrekurswerber verweisen auf den in letzter Zeit mehrmals ausgesprochenen Grundsatz, daß durch die bloße Annahme und Veröffentlichung eines wettbewerbswidrigen Inserates eines Dritten, "durch das nicht die Zeitung, sondern der Inserent zum Publikum spricht", keine wettbewerbsrechtliche Haftung des Zeitungsunternehmens begründet werde (ÖBl 1990, 115 - Das große Los; ÖBl 1991, 84 - Glücksschlüssel). Handle es sich nach dem Eindruck der angesprochenen Verkehrskreise um eine Gemeinschaftswerbung des Zeitungsunternehmens und des Inserenten, dann hafte auch der Zeitungsunternehmer, ein solcher Fall liege aber hier - wie auch in den Entscheidungen ÖBl 1991, 267 - Lotto-Systemplan und 4 Ob 120/91 - Gesundheitstest - nicht vor.

Diesen Ausführungen ist folgendes entgegenzuhalten:

Das Rekursgericht hat die Wettbewerbswidrigkeit der Vorgangsweise der Beklagten darin gesehen, daß sie das Gewinnspiel der Inserentin mit dem Absatz der Zeitung so verknüpft hätten, daß sie sich die Aktion der Mazda Austria GmbH erkennbar für eigene Wettbewerbszwecke zunutze machten. Zu prüfen ist daher, ob und unter welchen Voraussetzungen das Ausnützen fremder Werbung mit Gewinnspielen für den Vertrieb der eigenen Zeitung wettbewerbswidrig ist.

Vorausgeschickt muß werden, daß das von der Mazda Austria GmbH als Auftraggeberin der beanstandeten Werbung angekündigte Gewinnspiel mit dem Warenvertrieb dieses Unternehmens in keinem Zusammenhang steht; insofern handelt es sich - jedenfalls nach den Ergebnissen des Provisorialverfahrens - um ein erlaubtes Gewinnspiel. Damit liegt aber eine Beteiligung der Beklagten an einem fremden Wettbewerbsverstoß nicht vor; eine Gehilfenhaftung des Medienunternehmens (vgl zu den Grenzen dieser Haftung Gamerith, WBl 1991, 305 [310]) wegen Beteiligung am Wettbewerbsverstoß des Auftraggebers kommt nicht in Betracht.

Das schließt aber noch nicht aus, daß die Beklagten von ihren Mitbewerbern wegen eines eigenen Wettbewerbsverstoßes in Anspruch genommen werden können, sofern sie sich zur Förderung des eigenen Wettbewerbs an der Veranstaltung des Preisausschreibens der Mazda Austria GmbH beteiligt und/oder dieses Preisausschreiben mit dem Bezug der "N*****" so verknüpft haben, daß bei den angesprochenen Verkehrskreisen der - auch bei der Beurteilung verbotener Gewinnspiele nach § 28 UWG maßgebende (ÖBl 1975, 65; ÖBl 1980, 81 und 84; ÖBl 1981, 25) - Eindruck entstehen konnte, die Erstbeklagte biete die Vorteile dieses fremden Preisausschreibens als (Sonderform einer) Zugabe an. Eine Beteiligung an der Werbung der Mazda Austria GmbH liegt hier allerdings nicht vor; der Eindruck der Ankündigung einer Zugabe wurde jedoch aus folgenden Gründen erweckt: Nach dem - hier noch in der alten Fassung anzuwendenden (Art III Abs 2 WettbewerbsderegulierungsG BGBl 1992/147; § 5 ABGB) - § 28 UWG ist es unter anderem verboten, Waren in der Form zu vertreiben, daß eine neben der Ware zu gewährende Zuwendung (Prämie) vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall anhängig gemacht ist. Die Terminologie des § 28 UWG entspricht jener des § 1 ZugG (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 104; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 303; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; MR 1990, 197; WBl 1991, 362 [Schuhmacher]; 4 Ob 136/91). Nach § 1 Abs 1 ZugG (Art III Abs 2 WettbewerbsderegulierungsGBundesgericht 1992/147; siehe oben) ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr neben Waren oder Leistungen unentgeltliche unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzubieten, anzukündigen und einem größeren Kreis von Personen zu gewähren. Dabei ist es nach dem 2. Satz dieser Bestimmung belanglos, ob die Zugaben im vorhinein, gleichzeitig mit der Ware oder erst später gewährt werden sollen oder gewährt werden und ob sie in Waren oder Leistungen bestehen. Hängt aber die neben einer Ware oder Leistung zu gewährende Zugabe vom Ergebnis einer Verlosung oder von einem anderen Zufall ab, dann gelten gemäß § 6 ZugG nicht die Bestimmungen dieses Gesetzes, sondern § 28 UWG. Die von § 28 UWG erfaßten Formen glücksspielartigen Vertriebes sind somit als Sonderform der Zugabe anzusehen (Schuhmacher aaO; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; MR 1990, 197; WBl 1991, 362 [Schuhmacher]; 4 Ob 136/91), was nunmehr durch den Ausnahmetatbestand des § 9 Abs 2 Z 5 UWG bestätigt wird.

Zugabe ist nach ständiger Rechtsprechung ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) ohne besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; ÖBl 1989, 112; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164; ÖBl 1991, 120 uva). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 122; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 1363 Rz 5 zu § 1 dZugV; ÖBl 1985, 47 und 198; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164; WBl 1991, 362 [Schuhmacher] uva).

Diese Beurteilung als Werbe- oder Lockmittel wirft Sonderprobleme auf, wenn die Zugabe in einem von einem Zeitungsunternehmen angekündigten (und allenfalls auch von ihm selbst veranstalteten) Gewinnspiel (Preisausschreiben etc) besteht. Wie der Oberste Gerichtshof seit den Entscheidungen ÖBl 1989, 112 - Frau und Freizeit II und MR 1989, 65 - Frau und Freizeit (Korn) wiederholt ausgesprochen hat, sind solche Gewinnspiele keine Zugabe, wenn das Zeitungsunternehmen weder auf dem Titelblatt der Zeitschrift noch sonst in der Werbung darauf hingewiesen hat und die Personen, welche die Zeitung erwerben und dann erst beim Durchlesen auf das Gewinnspiel stoßen, keinen Anlaß haben, im Hinblick auf die Teilnahmebedingungen weitere Exemplare derselben Zeitschrift zu kaufen. In aller Regel liest nämlich der Erwerber einer Zeitschrift vor dem Kauf im besten Fall ihre Titelseite, nicht aber die Ankündigungen im Blattinneren (4 Ob 120/91 - Gesundheitstest; auch ÖBl 1990, 168 - Dein Eis gratis).

Einen ähnlichen Gedanken hatte der Oberste Gerichtshof schon im Jahre 1980 in der erst 1987 veröffentlichten Entscheidung 4 Ob 259/80 (MR 1987, 22 - Egger Bier II [Korn]) ausgesprochen. Damals hatte ein Zeitungsunternehmen ein Inserat entgegengenommen, das in Form einer auszuschneidenden Abbildung einer Bierflasche einen Gutschein für den Gratisbezug einer Flasche Bier enthielt. Im Hinblick auf diese Verknüpfung der Zugabe mit dem Erwerb der Hauptware, war das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes des Zeitungsunternehmens zu prüfen. Der Oberste Gerichtshof war jedoch der Ansicht, daß wegen des Verhältnisses zwischen dem Zeitungspreis und dem Preis einer Flasche Bier nicht unbedingt damit gerechnet werden müsse, daß wegen des Inserates mehr Interessenten als sonst die Zeitung kaufen; im übrigen würde auch dieser Umstand nicht ausreichen um einen Verstoß gegen § 1 UWG annehmen zu können.

Obwohl auch ein vom Verkäufer der Hauptsache verschiedener Dritter Lieferant einer Zugabe sein kann - dieser Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Verkäufer und der Dritte auf Grund gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen miteinander verbunden sind (MR 1987, 22 mwN; ÖBl 1991, 267 - Lottosystem) - sind aus den bereits erwähnten Gründen Inserate, Zeitungsbeilagen oder ähnliche Ankündigungen, mit denen Dritte in einer Zeitung zur Förderung ihres eigenen Unternehmens ein Gewinnspiel (Preisrätsel udgl) bekanntgeben, nicht schon an sich Zugaben zur Zeitung. In dem bloßen Veröffentlichen von Inseraten, mit denen der Inserentin einer Zeitung zur Förderung seines eigenen Unternehmens ein (erlaubtes) Gewinnspiel ankündigt, liegt noch kein Wettbewerbsverstoß des Zeitungsunternehmens durch Ankündigen von Zugaben. Der Umstand, daß solche Inserate bei bestimmten Leserkreisen die Beliebtheit der Zeitung, in der sie veröffentlicht werden, fördern und damit zu einer künftigen Steigerung der Auflage beitragen können, bewirkt nicht, daß der notwendige Zusammenhang zwischen Hauptware und unentgeltliche Zusatzleistung hergestellt wird. Werbewirkungen dieser Art die sich im Rahmen des erlaubten Leistungswettbewerbes halten, dürfen Zeitungsunternehmen, die sich auch mit dem Inseratengeschäft befassen, für sich nützen (vgl MR 1987, 22 - Egger Bier II [Korn]); sie ergeben sich aus den zusätzlichen Informationen, die sie ihrem Leserkreis mit der Aufnahme solcher Inserate verschaffen. Wäre das Entgegennehmen Gewinnspiele ankündigender Inserate schon wegen dieses Effektes wettbewerbswidrig, dann könnten die Veranstalter erlaubter (weil mit dem Bezug ihrer Waren nicht verknüpfter) Gewinnspiele diese im Wege der Inseratenwerbung in entgeltlich vertriebenen Zeitungen Dritter überhaupt nicht ankündigen.

Von dieser erlaubten Werbeeffekte abgesehen, die sich aus der Funktion der Zeitung als Werbeträger ergeben, darf aber das Zeitungsunternehmen solche Inserate (und ähnliche Mitteilungen Dritter zB in Form von Zeitungsbeilagen) nicht als Lockmittel zur Förderung des Absatzes der eigenen Zeitung einsetzen;insbesondere muß es in jedem Fall dafür Sorge tragen, daß bei der Gestaltung der Anzeige (der Zeitungsbeilage oder einer ähnlichen Ankündigung) der Eindruck einer Abhängigkeit des vom Dritten angekündigten Gewinnspiels vom Kauf eines Exemplars der Zeitung, in der es angekündigt wird, unterbleibt (4 Ob 136/91). Dieser Gesichtspunkt ist beim Verkauf von Zeitungen besonders wichtig, da der angesprochene Kunde - anders als bei der Werbung für andere Hauptwaren - aus dem Kauf weiterer Exemplare der Zeitung praktisch keinen zusätzlichen Nutzen zieht.

Zur Förderung des Absatzes der eigenen Zeitung setzt das Zeitungsunternehmen Inserate Dritter, in denen Gewinnspiele angekündigt werden, auch dann ein, wenn es diese Inserate auf der Titelseite veröffentlicht und damit den Kaufentschluß des Publikums zum Erwerb eines Exemplars der Zeitung besonders bei attraktiven Gewinnspielen in erheblichem Ausmaß beeinflußt (vgl Korn zu MR 1989, 65 - Frau und Freizeit). Das kann (im Gegensatz zu der, in der E ÖBl 1991, 267 - Lotto-Systemplan zum Ausdruck gebrachten Ansicht, [daß Bestand allerdings nur ein geringer Anlockeffekt durch Anbieten eines kostenlosen Lotto-Systemplans]) auch dann zu einem verpönten Anlockeffekt führen, wenn mit dem Inserat erkennbar der Inserent und nicht das Zeitungsunternehmen zum Leser spricht. In der Entscheidung vom 5. November 1991 4 Ob 120/91 - Gesundheitstest, ist allerding eine solche Beeinflussung deshalb nicht angenommen worden, weil auf der ersten Seite nur ein Gratisgesundheitstest als Apothekeninitiative angekündigt war, der Leser aber erst aus dem Inneren des Blattes entnehmen konnte, daß er mit dem Ausfüllen und Abgeben des Fragebogens über seinen persönlichen Gesundheitstest in einer Apotheke auch die Chance hatte, verschiedene Preise zu gewinnen. Ein besonderer Anlockeffekt durch die Gestaltung der Titelseite wurde aber damals nicht ausgelöst.

Im vorliegenden Fall muß aber ein solcher Anlockeffekt sehr wohl bejaht werden: Interessenten, deren Aufmerksamkeit durch die führerscheinähnliche, an die Titelseite der "N**********" angeheftete Beilage angezogen wurde, konnten, ohne vorher ein Exemplar der Zeitung zu kaufen, erkennen, daß mit der Beilage ein Gewinnspiel angekündigt wurde, bei dem ein PKW Mazda MX 3 zu gewinnen war. Daß damit ein erheblicher Anreiz zum Kauf dieser Nummer der "N*****" ausgelöst wurde, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, war doch der "Verführerschein" nach seinem Text zur Teilnahme an dem Preisausschreiben erforderlich; die angesprochenen Interessenten konnten daher der Meinung sein, in den Besitz dieser Teilnahmekarte nur mit dem Kauf eines Exemplars der "N*****" kommen zu können. Es bestand sogar ein ganz beträchtlicher Anreiz, zur Erhöhung der Gewinnchancen gleich mehrere Exemplare der "N*****" zu erwerben. Damit hat aber die Beklagte den Eindruck eines rechtlichen Kaufzwanges hervorgerufen.

Durch die Verteilung weiterer "Führerscheine" mit der Werbeschrift "Auto - Info" durch die Mazda Austria GmbH ist dieser Eindruck schon deshalb nicht beseitigt worden, weil nicht bescheinigt ist, daß diese Werbeschrift an alle Haushalte verteilt wurde. Zumindest bei erheblichen Teilen des angesprochenen Publikums ist es daher bei dem Eindruck geblieben, daß der zur Teilnahme an dem Preisausschreiben erforderliche "Führerschein" nur durch den Kauf einer Nummer der "N*****" erworben werden könne. Damit haben aber die Beklagten gegen § 28 UWG verstoßen. Da ein solcher Verstoß durch Ankündigen in öffentlichen Bekanntmachungen auch weiterhin möglich ist (vgl § 9 a Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 Z 8 UWG idF des Wettbewerbsderegulierungsgesetzes) ist die Beschwer der Beklagten nicht weggefallen (4 Ob 1024/92 ua).

Dem Revisionsrekurs ist somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 78, 393 Abs 1, 402 EO und §§ 40, 50 ZPO.