OGH 4Ob136/91

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens vorläufig selbst zu tragen.

Text

Begründung

Die Beklagte ist Medieninhaberin der periodischen Druckschrift "P*****", welche auch in Österreich vertrieben wird. Die Seiten 34 und 35 der Ausgabe Nr. 10/1990 dieser Zeitschrift enthielten eine zweiseitige Werbung für Braun Linear Rasierapparate der Typen 276 universal und 245. In der rechten unteren Ecke der Seite 35 befand sich ein zum Ausschneiden bestimmter, mit strichlierten Linien abgegrenzter Coupon, welcher auf schwarzem Grund unter der Überschrift

"55 Braun linear 276 universal zu gewinnen!"

folgenden Text enthielt:

"Ja, ich will einen der 55 Braun linear 276 universal gewinnen. Ich weiß auch die richtige Antwort auf die alles entscheidende Preisfrage und möchte an der Verlosung teilnehmen.

Beim Braun linear 276 universal ist ein leerer akku sofort wieder einsatzbereit.

Die Technik heißt

• one-way-Ticket-Technik

• two-way-Netz-Akku-Technik

• quick-way-Technik (richtige Antwort ankreuzen)."

Dann folgte ein hellblaues Feld mit mehreren Zeilen zum Einsetzen des Namens, der Adresse, des Geschlechtes und des Alters.

Den Abschluß bildet folgender Text (in Kleinstdruck):

"Coupon bitte ausschneiden, auf eine Postkarte kleben und ab die Post

an: P*****, Kennwort: Braun. Postfach.

8000 München 100. Einsendeschluß ist der 30. 10. 1990.

Der Rechtsweg ist ausgeschlossen."

Die Klägerin ist Medieninhaberin der periodischen Druckschriften "R*****" und "B*****". Sowohl "R*****" als auch "P*****" richten sich vorwiegend an jugendliche Leser; sie enthalten redaktionelle Berichte über Geschehnisse und Stars aus der Musik- und Filmszene.

Die Klägerin begehrt zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsausspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu gebieten, ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb periodischer Druckschriften, insbesondere der Zeitschrift "P*****", auf dem Gebiet der Republik Österreich das Ankündigen und Durchführen von Gewinnspielen (einschließlich Verlosung der Gewinne) und die Berichterstattung hierüber zu unterlassen, bei welchen Gewinnspielen Preise nicht unerheblichen Wertes, insbesondere Eintrittskarten für Konzerte, Rasierapparate und Reisen in Aussicht gestellt werden, wenn über deren Erhalt der Zufall, insbesondere eine Verlosung, entscheidet und die Teilnahme am Gewinnspiel nicht völlig vom Erwerb der Zeitschrift losgelöst ist, etwa weil ein in der Zeitschrift abgedruckter Teilnahmeschein verwendet werden muß oder weil die Veranstaltung auf Seite 1 der Zeitschrift angekündigt ist (Die Eintrittskarten für Konzerte und Reisen in Aussicht stellenden Gewinnspiele, welche zum Teil auf Seite 1 der Zeitschrift angekündigt worden waren, sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.).

Mit dem den Gewinn von Rasierapparaten in Aussicht stellenden Preisausschreiben werde Kaufzwang ausgeübt, weil die Teilnehmer den in der Zeitschrift abgedruckten Coupon verwenden müßten. Dieses Preisausschreiben sei entweder eine Aktion der Beklagten selbst oder aber diejenige eines Interessenten, an der die Beklagte bewußt und zielgerichtet in der Form mitwirke, daß sie die Wettbewerbswirkung des Gewinnspiels ausnütze, um ihren wirtschaftlichen Erfolg zu erhöhen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages. Die beanstandete Ankündigung sei ausdrücklich als entgeltliche Einschaltung der Fa. Braun gekennzeichnet. Die Beklagte habe sich an dieser Werbung nicht auf eine solche Weise beteiligt, daß sie ihr zuzurechnen sei. Der Name der Beklagten und der Zeitschrift "P*****" komme im gesamten Werbetext nicht vor. Nur in der Versandleitung werde der Titel der Zeitschrift als Bezeichnung für ein Postfach verwendet, welches nicht am Sitz der Beklagten, sondern an dem der Braun AG eingerichtet sei.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag, soweit er das Ankündigen von Gewinnspielen mit Preisen nicht unerheblichen Wertes, insbesondere Eintrittskarten für Konzerte und Reisen, betraf, statt; soweit der Sicherungsantrag das Ankündigen und Durchführen eines Gewinnspiels mit Rasierapparaten und die Durchführung von Gewinnspielen überhaupt sowie die Berichterstattung über diese Gewinnspiele betraf, wies ihn das Erstgericht ab.

Das Gewinnspiel, bei dem Rasierapparate verlost wurden, sei schon deshalb nicht wettbewerbswidrig, weil mit der nur im Inneren der Zeitschrift enthaltenen Ankündigung kein Zwang zum Erstkauf ausgeübt werde. Die Einschaltung sei eindeutig als bezahlte Werbung und als Aktion eines Inserenten der Beklagten zu erkennen. Die Beklagte habe sich an dieser Werbung auch nicht beteiligt.

Das Rekursgericht gab den von beiden Parteien erhobenen Rekursen teilweise Folge und änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es der Beklagten ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb periodischer Druckwerke, insbesondere der Zeitschrift "P*****", auf dem Gebiet der Republik Österreich verbot, Gewinnspiele (einschließlich der Verlosung der Gewinne) anzukündigen und durchzuführen, bei welchen Preise nicht unerheblichen Wertes, insbesondere Rasierapparate, in Aussicht gestellt werden, wenn über den Erhalt der Zufall, insbesondere eine Verlosung, entscheidet und die Teilnahme am Gewinnspiel nicht völlig vom Erwerb der Zeitschrift losgelöst ist, etwa weil ein in der Zeitschrift abgedruckter Teilnahmeschein verwendet werden muß. Das Mehrbegehren, der Beklagten zu verbieten, Gewinnspiele insbesondere mit Eintrittskarten für Konzerte und Reisen anzukündigen und über die Gewinnspiele zu berichten, wies das Rekursgericht - insoweit rechtskräftig - ab. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Die Beklagte hafte wegen des Gewinnspiels der Fa. Braun, weil sie sich an deren Aktion zur Förderung des eigenen Wettbewerbs in einer solchen Weise beteiligt habe, daß die Ankündigung auch ihr zuzurechnen sei. In diesem Fall komme es nicht darauf an, ob die Einschaltung iS des § 26 MedG ausreichend gekennzeichnet war. Wer am Gewinnspiel der Fa. Braun teilnehmen wollte, habe den in der Zeitschrift der Beklagten abgedruckten Coupon verwenden und damit ein Exemplar dieser Zeitschrift (nach-)kaufen müssen. Der Coupon sei an "P*****. Kenntwort: Braun Postfach 8000 München 100" einzusenden gewesen. Wäre es der Fa. Braun nur darum gegangen festzustellen, welchen Medien sie die Einsendung verdankt, dann hätte sie "P*****" als bloßes Kennwort vorsehen können. Durch die Gestaltung des Gewinnspiels sei jedoch erreicht worden, daß (auch) der Absatz der Beklagten gefördert wurde. Durch das Angeben des Titels ihrer Zeitschrift auf dem Coupon als Bezeichnung des Empfängers habe sich die Beklagte an der Werbeaktion der Fa. Braun beteiligt; deren Gewinnspiel sei daher geeignet, den Wettbewerb der Beklagten zu fördern. Wegen dieser Beteiligung seien die Ankündigungen auch der Beklagten zuzurechnen. Sie habe somit für das wettbewerbswidrige Gewinnspiel einzustehen. Sei aber das Gewinnspiel wettbewerbswidrig, dann müsse der Beklagten auch die Durchführung untersagt werden, weil ihr sonst die durch das Gewinnspiel hervorgerufene positive Werbewirkung verbliebe.

Die Beklagte bekämpft den stattgebenden Teil der Entscheidung mit außerordentlichem Revisionsrekurs wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung; sie beantragt, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Gänze abgewiesen werde.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, das Rechtsmittel der Gegenseite als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihm nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil die Frage, ob sich die Beklagte durch das Entgegennehmen der Einsendungen der Teilnehmer an dem von einem dritten Interessenten veranstalteten Gewinnspiel (mit einem (auch) auf den Namen der Zeitung lautenden Postfach) an diesem Gewinnspiel derart beteiligt hat, daß dieses mit dem Bezug der Zeitung selbst verknüpft wurde, von erheblicher Bedeutung iS der § 502 Abs 1, § 528 Abs 1 ZPO ist; diese ergibt sich insbesondere daraus, daß zahlreiche Unternehmer Gewinnspiele veranstalten und durch dritte (Zeitungsunternehmen) im Wege von Inseraten ankündigen lassen.

Der Revisionsrekurs ist jedoch nicht berechtigt.

Nach § 28 UWG ist es - soweit hier von Bedeutung - verboten, Waren in der Form zu vertreiben, daß eine neben der Ware zu gewährende Zuwendung (Prämie) vom Ergebnis einer Verlosung oder einem anderen Zufall abhängig gemacht ist. Daß die Ausmittlung der 55 Gewinner des Preisausschreibens hier vom Zufall - offenbar von einer Verlosung -, nicht aber allein vom Belieben des Spielveranstalters abhing, wurde von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Die Terminologie des § 28 UWG entspricht jener des § 1 ZugG (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, 104; Schuhmacher, Verbraucherschutz bei Vertragsanbahnung 303; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; MR 1990, 197; WBl 1991, 362 (Schuhmacher)). Nach § 1 Abs 1 ZugG ist es verboten, im geschäftlichen Verkehr neben Waren oder Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) anzubieten, anzukündigen oder einem größeren Kreis von Personen zu gewähren. Dabei ist es nach § 1 Abs 1 Satz 2 ZugG belanglos, ob die Zugaben im vorhinein, gleichzeitig mit der Ware oder erst später gewährt werden sollen oder gewährt werden und ob sie in Waren oder Leistungen bestehen. Ist aber die neben einer Ware oder einer Leistung zu gewährende Zugabe vom Ergebnis einer Verlosung oder von einem anderen Zufall abhängig, dann gelten gemäß § 6 ZugG nicht die Bestimmungen dieses Gesetzes, sondern § 28 UWG. Die vom § 28 UWG erfaßten Formen glücksspielartigen Vertriebes sind somit als Sonderform der Zugabe anzusehen (Schuhmacher aaO; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; MR 1990, 197; WBl 1991, 362 (Schuhmacher)).

Zugabe ist nach stRsp ein zusätzlicher Vorteil, der neben der Hauptware (Hauptleistung) oder besondere Berechnung angekündigt, angeboten oder gewährt wird, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern (ÖBl 1985, 108 mwN; ÖBl 1989, 112; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164; ÖBl 1991, 120 uva). Dieser Vorteil muß mit der Hauptware (-leistung) in einem solchen Zusammenhang stehen, daß er objektiv geeignet ist, den Kunden in seinem Entschluß zum Erwerb der Hauptware (-leistung) zu beeinflussen, also Werbe- oder Lockmittel sein (Hohenecker-Friedl, Wettbewerbsrecht 122; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht16, 1363 Rz 5 zu § 1 dZugV; ÖBl 1985, 47 und 198; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164; WBl 1991, 362 (Schuhmacher) uva).

Zwischen der Haupt- und der unentgeltlichen Zusatzleistung muß demnach ein "innerer Zweckzusammenhang" bestehen; es müssen diejenigen Waren- oder Leistungsumsätze gefördert werden, neben denen oder zu denen die Zuwendung gemacht wird (Hoth-Gloy, Zugabe und Rabatt 101 Rz 26 zu § 1 dZugV; ÖBl 1989, 112; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164). Die Zuwendungen müssen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll; dabei kommt es auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit an (Hoth-Gloy aaO 103 Rz 28; ÖBl 1989, 112; ÖBl 1990, 168; MR 1991, 164).

Die auf den Seiten 35 und 36 der Nr. 10/1990 der Zeitung "P*****" enthaltene Ankündigung ist zwar nicht iS des § 26 MedG als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" sondern - nur im Kleinstdruck - als "Promotion" gekennzeichnet worden; nach der gesamten Gestaltung dieses Beitrages bestand aber für den Leser kein Zweifel darüber, daß es sich um eine entgeltliche Einschaltung der Fa. Braun handelte, mit der für neue Elektrorasierapparate geworben wurde.

In bezug auf die Inserentin steht das angekündigte Gewinnspiel in keinem Zusammenhang mit deren Warenvertrieb; es handelt sich vielmehr um ein erlaubtes Gewinnspiel der Fa. Braun, so daß insoweit eine (rein akzessorische) Beihilfe der Beklagten zu einem fremden Wettbewerbsverstoß ohne wirtschaftliche Eigeninteressen (etwa durch Zurverfügungstellen eines Postfaches (vgl dazu etwa GRUR 1976, 256 - Rechenscheibe)) nicht in Betracht kommt. Das schließt aber noch nicht aus, daß die Beklagte von ihren Mitbewerbern wegen eines eigenen Wettbewerbsverstoßes in Anspruch genommen werden kann, sofern sie sich zur Förderung des eigenen Wettbewerbs an der Veranstaltung des Preisausschreibens der Fa. Braun beteiligt und/oder dieses Preisausschreiben mit dem Bezug ihrer Zeitung so verknüpft hat, daß bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck entstehen konnte, die Beklagte biete die Vorteile dieses Preisausschreibens als (Sonderform einer) Zugabe (iS der obigen Ausführungen) an.

Anders als bei den den Vorentscheidungen ÖBl 1990, 115 - Das große Los - und ÖBl 1991, 84 - Glücksschlüssel - zugrunde liegenden Sachverhalten (siehe aber 4 Ob 90/91 - LOTTO), hat sich die Beklagte an der Werbung der Fa. Braun zwar nicht derart beteiligt, daß sie sich die Ankündigung des Gewinnspiels als eigene Werbemaßnahme zurechnen lassen müßte. Das Preisausschreiben der Fa. Braun wurde auf der Titelseite der Zeitung "P*****" nicht angekündigt; eine Unterstützung der Werbung für Rasierapparate der Fa. Braun durch redaktionelle Mitteilungen fand nicht statt: im gesamten Werbetext des Inserates der Fa. Braun wird der Name der Zeitschrift der Beklagten ("P*****") oder eine sonstige auf die Beklagte hindeutende Bezeichnung nicht erwähnt.

Auch daß die Teilnehmer des Preisausschreibens die Lösungen auf ein Postfach in München einzusenden hatten, das auf "P*****.

Kennwort: Braun" lautete, reicht (für sich allein) für die Annahme einer Beteiligung der Beklagten an der Werbung der Fa. Braun (im Sinne einer Gemeinschaftswerbung) nicht aus. Die Beklagte hat mit dem (allfälligen) Zurverfügungstellen eines eigenen Postfaches ihre Funktion als bloß Anzeigen entgegennehmendes Zeitungsunternehmen ("Inseratenverwaltung") nicht überschritten. Gewiß wäre es auch möglich gewesen, die Einsendungen auf Grund des angekündigten Gewinnspiels dem Veranstalter (Fa. Braun) unmittelbar zuzuleiten; dieses Unternehmen hätte sich auch durch das Nennen eines Kennwortes auf dem Coupon davon Kenntnis verschaffen können, wieviele Einsendungen ihm gerade durch die Werbeeinschaltung in der Zeitung der Beklagten zugekommen sind (falls die Werbung für dieses Gewinnspiel auch in anderen Medien enthalten war). Das ändert aber nichts daran, daß die Beklagte den Eindruck einer Beteiligung an dem Preisausschreiben der Fa. Braun zur Förderung eigenen Wettbewerbs durch ihre rein verwaltungstechnische Mitwirkung an der Weiterleitung der Einsendungen der Teilnehmer an dem Preisausschreiben nicht erweckt hat.

Aus der vom Revisionsrekursgegner zitierten Entscheidung 4 Ob 7/91 (= MR 1991, 164) ist für den vorliegenden Fall überhaupt nichts zu gewinnen, hat doch dort der beklagte Zeitungsunternehmer mit Zugaben für den Abschluß eines Abonnements der vertriebenen Zeitschrift geworben.

Eine gegen § 28 UWG verstoßende Verknüpfung des Preisausschreibens der Fa. Braun mit dem Absatz der das Inserat der Fa. Braun veröffentlichenden Beklagten ist jedoch darin zu sehen, daß die Fa. Braun die Teilnahme am Preisausschreiben von der Einsendung des aus der Zeitung auszuschneidenden Coupons abhängig gemacht hat, was den Kauf eines Exemplars der Zeitschrift "P*****" voraussetzte. Damit bestand aber ein rechtlicher Kaufzwang (ÖBl 1991, 120 mwN).

Der notwendige Zusammenhang zwischen Hauptware und Zugabe muß allerdings zur Zeit des Kaufentschlusses gegeben sein; er kann nicht nachträglich in Umkehrung der Kausalfolge hergestellt werden. Werden nach dem Geschäftsabschluß Zuwendungen in Aussicht gestellt oder gewährt, mit denen der Käufer beim Kauf nicht rechnen konnte, dann liegt keine Zugabe vor. Die dem Ziel und Zweck des Zugabenverbotes zuwiderlaufenden werblichen Wirkungen müssen spätestens beim Vertragsabschluß (Kaufentschluß) wirksam geworden sein (Hoth-Gloy aaO 112 f Rz 34; SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; ÖBl 1990, 168; ÖBl 1991, 120).

Nun hat zwar die Beklagte auf das Gewinnspiel der Firma Braun weder auf dem Titelblatt der Zeitschrift noch sonst in der Werbung hingewiesen; Interessenten konnten erst beim Durchblättern der Zeitschrift auf dieses Gewinnspiel stoßen. Da der Erwerber einer Zeitschrift vor dem Kauf in aller Regel nur die Titelseite, nicht aber die erst im Blattinneren gemachten Ankündigungen sieht, konnte er auch hier durch das angekündigte Gewinnspiel - trotz dessen Verknüpfung mit dem Zeitungskauf - nicht zum Erwerb des Erstexemplars der Zeitung veranlaßt werden (SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112; MR 1989, 65; ÖBl 1990, 168; 4 Ob 120/91).

Dennoch unterscheidet sich der hier zu beurteilende Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt von demjenigen, welcher den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes SZ 62/10 = ÖBl 1989, 112 und MR 1989, 65 zugrunde gelegen war: Dort hatte für den Spielteilnehmer, der erst nach dem Erwerb der Zeitschrift von dem Gewinnspiel erfahren hatte, kein Anlaß bestanden, im Hinblick auf dieses Spiel ein oder mehrere weitere Exemplare derselben Zeitschrift zu erwerben, weil er das Lösungswort auf Grund seines Exemplars der Zeitschrift finden und sodann, um seine Gewinnchancen zu erhöhen, allenfalls auch mehrere Postkarten einsenden konnte (siehe auch ÖBl 1991, 120). Im vorliegenden Fall konnte hingegen von dem veröffentlichten Inserat auch noch ein Anreiz zum Kauf weiterer Exemplare der Zeitschrift der Beklagten ausgehen (ÖBl 1990, 168; WBl 1990, 379; ÖBl 1991, 120; 4 Ob 120/91): Da die Möglichkeit, beim Preisausschreiben der Firma Braun mitzumachen, von der Inserentin an die Einsendung des aus der Zeitschrift "P*****" auszuschneidenden Coupons gebunden worden war, war es keineswegs ausgeschlossen, daß Käufer, auch wenn sie regelmäßig erst nach dem Kauf der Zeitung von dem Gewinnspiel erfahren hatten, weitere Exemplare erwarben, um - allenfalls - unter dem Namen von Familienangehörigen, Freunden usw. - weitere Lösungen einzusenden und dadurch ihre Gewinnaussichten zu erhöhen, zumal der Gewinn eines modernen elektrischen Rasierapparates immerhin ein beträchtliches Werbe- und Lockmittel ist und das Publikum im allgemeinen keine realistischen Erwägungen über die (nach der Wahrscheinlichkeitsrechnung bei Gewinnspielen mit großer Teilnehmerzahl sehr geringe) Gewinnchance anstellt (siehe etwa ÖBl 1990, 115). Davon abgesehen, kommt es aber, wenn die objektive Eignung eines Gewinnspiels als Werbe- und Lockmittel zu bejahen ist, auf den tatsächlichen Erfolg von Zugaben, Glücksspielen udgl gar nicht an (Schuhmacher zu WBl 1991, 362).

In dem bloßen Entgegennehmen von Inseraten, mit denen der Inserent ein (erlaubtes) Gewinnspiel ankündigt, kann allerdings ein Wettbewerbsverstoß nicht schon deshalb gesehen werden, weil solche Inserate bei bestimmten Leserkreisen die Beliebtheit der Zeitung, in der sie veröffentlicht werden, fördern und damit zu einer künftigen Steigerung der Auflagezahlen beitragen können. Derartige Wirkungen, die sich im Rahmen des erlaubten Leistungswettbewerbes halten, dürfen Zeitungsunternehmen, die sich auch mit dem Interatengeschäft befassen, für sich nützen (vgl MR 1987, 22). Wäre das Entgegennehmen Gewinnspiele ankündigender Inserate schon wegen dieses Effektes wettbewerbswidrig, dann könnten die Veranstalter erlaubter (weil mit dem Bezug ihrer Waren nicht verknüpfter) Gewinnspiele diese im Wege der Inseratenwerbung in entgeltlich vertriebenen Zeitungen Dritter überhaupt nicht ankündigen. Das Zeitungsunternehmen muß aber in jedem Fall dafür Sorge tragen, daß bei der Gestaltung der Anzeige der Eindruck einer Abhängigkeit des vom Dritten angekündigten Gewinnspiels vom Kauf eines Exemplars der Zeitung, in der es angekündigt wird, unterbleibt. Die Beklagte kann sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Verknüpfung zwischen der Teilnahme an dem von einem Dritten angekündigten Gewinnspiel und dem Erwerb eines Exemplars der Zeitung auf der Gestaltung der Einschaltung durch den Inserenten beruht.

Dem Revisionsrekurs ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 78, 393 Abs 1, 402 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.