OGH 4Ob183/03w

Spruch:

1. Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es als Teil- und Teilzwischenurteil zu lauten hat:

Das Leistungsbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Erstklägerin 33.771,94 EUR sA und dem Zweitkläger 12.384,95 EUR sA zu zahlen, besteht dem Grunde nach mit der Hälfte zu Recht.

Das darüber hinausgehende Begehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Erstklägerin weitere 16.885,97 EUR samt 14 % Zinsen seit 18. 3. 1999 und dem Zweitkläger weitere 6.192,47 EUR samt 14 % Zinsen seit 18. 3. 1999 zu bezahlen, wird abgewiesen.

2. Dem gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts gerichteten Rekurs wird nicht Folge gegeben.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens aller drei Instanzen bleiben der Endentscheidung vorbehalten.

Text

Entscheidungsgründe:

Die Kläger nahmen an einem vom 13. bis 16. 1. 1999 in H***** veranstalteten Seminar für Gärtner teil. Am Abend des 13. 1. 1999 fand ein Wintertriathlon statt, der ua aus Schlauchrutschen (Snow-Rafting) bestand. Die Kläger wurden dabei verletzt. Sie begehren von der Beklagten als Veranstalterin des Seminars Schadenersatz in Höhe von 33.771,94 EUR (Erstklägerin) und 12.384,95 EUR (Zweitkläger). Sie hätten mit der Beklagten einen Seminarvertrag abgeschlossen und die Teilnahmegebühr entrichtet. Die Beklagte sei ihrer Verantwortung, alle vorhersehbaren, das normale Risiko der Sportausübung überschreitenden Gefahren auszuschalten, nicht nachgekommen und habe die ihr den Seminarteilnehmern gegenüber obliegenden Schutz- und Sorgfaltspflichten nicht eingehalten. Sie habe trotz dichten Schneefalls und Dunkelheit die Abfahrt nicht beleuchtet und das Rennen - obwohl zuvor schon ein Teilnehmer bei einem Sturz verletzt worden sei - fortgesetzt. Die Zeitabstände zwischen den startenden Schlauchfahrern seien viel zu kurz und den schlechten Sichtverhältnissen und der immer schneller werdenden Piste in keiner Weise angepasst worden, sodass die in der Mitte des Hanges gestürzten Kläger von einem nachfolgenden Schlauch gerammt und schwer verletzt worden seien. Selbst wenn die Veranstalterin alle Teilnehmer darauf aufmerksam gemacht hätte, dass sie keine Haftung übernehmen werde (was die Kläger aber bestritten), befreie sie dies nicht von der Haftung für unvorhersehbare und unkalkulierbare Risken. Im Übrigen hafte der Veranstalter für Fehler oder Unterlassungen im Zusammenhang mit Sicherheitsvorkehrungen trotz eines Haftungsausschlusses.

Die Beklagte wendete mangelnde Passivlegitimation ein. Veranstalter sei die Arbeitsgemeinschaft österreichischer Junggärtner gewesen. Eines ihrer Mitglieder sei der oberösterreichische Landesverband der Berufsgärtner. Da die Junggärtner in Oberösterreich nicht organisiert seien, habe der oberösterreichische Landesverband der Berufsgärtner Organisation und kostenmäßige Abwicklung des Seminars übernommen. Sein Geschäftsführer Klaus S***** sei auch Mitarbeiter des Gartenbaureferats der beklagten Partei, wobei jedoch seine Funktion bei der Beklagten mit der Veranstaltung des Winterseminars nichts zu tun habe. So sei auch dem Prospekt kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die Beklagte Veranstalter wäre. Klaus S***** sei auch nicht ermächtigt worden, dieses Seminar namens der Beklagten durchzuführen. Zwischen den Klägern und der Beklagten sei daher kein Vertragsverhältnis zustande gekommen. Im Übrigen hätten die Teilnehmer des Wintermarathons die mit seiner Durchführung verbundenen typischen Risken in Kauf genommen. Den Klägern sei klar gewesen, dass es beim Rutschen mit Schläuchen zu den typischerweise damit verbundenen Risken, damit aber auch zu Verletzungen kommen könne. Das Rutschen mit aufgeblasenen Schläuchen sei als wintersportliche Betätigung seit Jahren üblich. Für die Durchführung gebe es keine sportartspezifischen Regelungen, sodass es durchaus üblich sei, dass sich drei Schläuche mit jeweils zwei Personen mehr oder weniger gleichzeitig in Bewegung befänden. Alle Teilnehmer des Wintertriathlons seien darauf aufmerksam gemacht worden, dass der Veranstalter keine Haftung übernehme. Im vorliegenden Fall habe sich das mit der Teilnahme am Schlauchrutschen typischerweise verbundene Risiko verwirklicht, eine Haftung des Veranstalters bestehe nicht. Die Kläger hätten ausschließlich eigenverantwortlich gehandelt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es stellte fest, die in einzelnen österreichischen Bundesländern gegründeten Junggärtnervereinigungen seien abwechselnd als Veranstalter von Winterseminaren im jeweiligen Bundesland aufgetreten. In Oberösterreich fehle eine Junggärtnervereinigung, es bestehe ein Landesverband der Berufsgärtner Oberösterreichs. Sein Geschäftsführer Klaus S***** sei zugleich auch Gartenbaureferent der Beklagten, wobei seine Aufgabe darin bestehe, die Interessen der Gärtnereien in Oberösterreich zu vertreten. Als Oberösterreich an der Reihe gewesen sei, das Winterseminar 1999 zu veranstalten, habe Klaus S***** in seiner Eigenschaft als Gartenbaureferent der Beklagten die Organisation übernommen. Er sei in seiner Funktion als Gartenbaureferent der Beklagten als Kursleiter und Organisator aufgetreten. Einen ausdrücklichen Auftrag seines Dienstgebers, das Seminar zu organisieren, habe er nicht erhalten. Sein unmittelbarer Vorgesetzter sei von der Organisationstätigkeit ebenso informiert gewesen wie das Präsidium der Beklagten. Die Seminarausschreibung sei den Präsidiumsmitgliedern der Beklagten zur Kenntnis gebracht worden. Der Vizepräsident der Beklagten habe die Teilnehmer zu Seminarbeginn begrüßt. Das von Klaus S***** gemeinsam mit dem Nebenintervenienten der Beklagten ausgearbeitete Seminarprogramm enthalte die Ankündigung: "Winterseminar 1999" "Österreichische Junggärtner". Unter "Info" finde sich der Name Klaus S***** mit seiner Funktion "Gartenbaureferat der LKOÖ", seine Diensttelefonnummer sowie seine E-mail-Anschrift bei der Beklagten. Einen ausdrücklichen Hinweis auf den Veranstalter des Seminars enthalte die Einladung nicht. Die Seminaranmeldung sei über die jeweilige Junggärtnervereinigung der einzelnen Bundesländer erfolgt. Die Teilnahmegebühr sei lediglich zur Vereinfachung auf ein Konto des Berufsgärtnerverbandes Oberösterreich eingezahlt worden. Hätte Klaus S***** ein Konto der Beklagten verwendet, hätte er die Zahlungen über die Finanzverwaltung der Beklagten abwickeln müssen; er wäre auf diesem Konto nicht zeichnungsberechtigt gewesen.

Am Wintertriathlon hätten sich 45 der etwa 60 Seminarteilnehmer beteiligt. Der Bewerb Schlauchrutschen sei auf einem etwa 1400 m langen Hang mit einer Durchschnittsneigung von 10 bis 12 Grad im unteren Bereich und 15 bis 25 Grad bergaufwärts gesehen abgehalten worden. Das Hangabwärtsrutschen mit aufgeblasenen Luftschläuchen (hier wurden Traktorschläuche verwendet) sei eine seit Jahren übliche Wintersportbetätigung bzw Bewegungsart auf Schneehängen und dadurch charakterisiert, dass ein bewusstes Lenken nicht möglich sei und das Bremsen mit Schischuhen nur eine bedingte Manövrierfähigkeit ermögliche. Es seien Gruppen zu je sechs Teilnehmern ausgelost worden, jede Gruppe habe drei Schläuche bekommen, wobei je zwei Personen auf einem Schlauch talwärts rutschen sollten. Sieger sollte jene Gruppe sein, die in der kürzesten Zeit vom Start ins Ziel gelange. Im Zuge der Auslosung habe der Nebenintervenient erklärt, dass jeder für sich selbst verantwortlich sei. Er habe betont, dass während des Rutschens die Füße nicht hinuntergegeben werden sollten und Abstand gehalten werden sollte. Den Teilnehmern sei nicht vorgegeben worden, ob sie alle zusammen in einer Gruppe oder einzeln abrutschen sollten. Jede Gruppe habe den Start wie auch die Linie, über die sie habe abrutschen wollen, selbst bestimmen können. Ein Startintervall sei nicht vorgegeben worden. Der Zweitkläger habe zunächst aus Angst nicht teilnehmen wollen, habe sich dann aber doch überreden lassen. Er sei zur Auslosung zu spät gekommen, weshalb er auch die Belehrungen nicht gehört habe. Der Start sei gegen 21.00 Uhr erfolgt. Es sei dunkel gewesen, der Hang sei von unten mit einem Scheinwerfer beleuchtet worden. Im oberen Startbereich stehend habe man fast den ganzen Hang einsehen können. Denjenigen, die in den Schläuchen gesessen seien, sei dies nicht möglich gewesen. Die Kläger hätten sich in der siebten von insgesamt acht Gruppen befunden. Vor dem Start ihrer Gruppe sei es bereits zu einigen Stürzen gekommen. Ein Helfer sei beim Einstieg behilflich gewesen und habe die Schläuche festgehalten. Die Gruppe der Kläger sei in getrennten Schläuchen gerutscht, wobei die Kläger ihre Fahrt begonnen hätten, nachdem der vor ihnen befindliche Schlauch etwa 20 m abgerutscht gewesen sei. Nach wiederum etwa 20 m Fahrt der Kläger sei das dritte Paar ihrer Gruppe gestartet. Die Kläger seien etwa in Hangmitte zu Sturz gekommen, der nachfolgende Schlauch ihrer Gruppe sei in sie geprallt und habe sie verletzt.

Rechtlich bejahte das Erstgericht die Passivlegitimation der Beklagten. Diese sei zwar für die Organisation der Veranstaltung verantwortlich, ein ihr zurechenbares schuldhaftes Verhalten sei jedoch nicht ersichtlich. Im vorliegenden Fall habe sich eine dem Hangrutschen auf Schläuchen geradezu typischerweise innewohnende Gefahr verwirklicht, auf die der Veranstalter die Teilnehmer nicht gesondert aufmerksam machen müsse. Die Teilnehmer hätten selbst das Startintervall wählen und die Rutschlinie bestimmen können, sodass der konkrete Ablauf wie auch die von den Benutzern der Schläuche gewählten Zeitabstände im Verantwortungsbereich des einzelnen Teilnehmers gelegen seien. Dass die Veranstalterin kein Startintervall vorgegeben und die Art des Starts nicht vorbestimmt habe, verwirkliche keinen Sorgfaltsverstoß.

Das Berufungsgericht sprach mit Teilzwischenurteil aus, dass die Zahlungsbegehren der Kläger dem Grunde nach zu Recht bestünden; im Ausspruch über das Feststellungsbegehren der Erstklägerin wurde das erstgerichtliche Urteil aufgehoben und insoweit die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Berufungsgericht sprach aus, dass sowohl die ordentliche Revision als auch der "ordentliche Revisionsrekurs" zulässig sei, weil zu einem die Veranstalterhaftung betreffenden ähnlich gelagerten Sachverhalt Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Auch das Berufungsgericht bejahte die Haftung der Beklagten als Veranstalterin des Seminars. Klaus S***** habe das Seminar in seiner Funktion als Gartenbaureferent der Beklagten organisiert und seinen unmittelbaren Vorgesetzten und das Präsidium der Beklagten informiert. Dass er die Seminarverrechnung über das Konto des Berufsgärtnerverbandes Oberösterreich (dessen Geschäftsführer er gewesen sei) vorgenommen habe, sei darin begründet, dass die Verrechnung über die Finanzabteilung der Beklagten angesichts der dem Kläger fehlenden Zeichnungsberechtigung ungleich mühsamer gewesen wäre. Zur Veranstalterhaftung der Beklagten führte das Berufungsgericht aus, der Veranstalter habe den Teilnehmern die Möglichkeit offengelassen, die Reifen nacheinander zu starten, ohne auf die besonderen Gefahren, die bei Einhaltung eines Startintervalls innerhalb der Gruppe gegeben seien, hinzuweisen. Eine Warnung wäre schon deshalb erforderlich gewesen, weil bei einem Sturz von Teilnehmern auf der Piste für die nachfolgenden Teilnehmer kaum die Möglichkeit bestehe, eine Kollision zu vermeiden; die Schläuche ließen nämlich ein bewusstes Lenken nicht zu. Weder die Kläger noch die übrigen Teilnehmer hätten zuvor diese Sportart ausgeübt, eine Einschätzung der damit verbundenen Gefahren sei ihnen daher überhaupt nicht oder nur schwer möglich gewesen. Sie seien lediglich belehrt worden, dass sie die Füße während des Rutschens nicht hinuntergegeben und den Abstand halten sollten. Sie seien jedoch nicht darauf hingewiesen worden, dass ein bewusstes Lenken nicht möglich sei und die Schläuche nicht gebremst werden können. Im Übrigen seien die äußeren Verhältnisse und die Örtlichkeit geeignet, das dieser Sportart innewohnende Gefahrenmoment einer nicht unwesentlichen Gefahrerhöhung zuzuführen. Der Start sei gegen 21.00 Uhr bei Dunkelheit erfolgt. Der Hang sei von unten nur mit einem Scheinwerfer beleuchtet worden, wobei nicht festgestellt werden könne, ob der gesamte Hang ausgeleuchtet gewesen sei. Von der die Beklagte treffenden Beweislast ausgehend sei daher anzunehmen, dass nicht der gesamte Hang ausgeleuchtet gewesen sei. Auch sei der Hang vom Startbereich nicht zur Gänze einsehbar gewesen. Unter den gegebenen Verhältnissen und Bedingungen hätten die Beklagte bzw ihre Erfüllungsgehilfen den Bewerb unterlassen müssen. Sie hätten aber jedenfalls den Teilnehmern die von den Klägern gewählte Variante (nacheinander in frei gewählten Startintervallen abzufahren) niemals ermöglichen dürfen. Der der Beklagten obliegende Beweis, dass sie und ihre Erfüllungsgehilfen die erforderliche Sorgfalt aufgewendet haben, sei daher nicht gelungen. Auch eine Haftungsfreizeichnung komme im vorliegenden Fall nicht in Betracht. Der Veranstalter könne sich durch die Freizeichnung von der Haftung für leicht fahrlässig herbeigeführte Verletzungen nicht befreien, wenn diese auf unterbliebene oder mangelhafte Sicherheitsvorkehrungen zurückzuführen seien. Dies sei hier der Fall. Die von den Klägern gewählte Startvariante hätte aus Sicherheitsgründen nicht zugelassen werden dürfen. Die Beklagte wäre ihren Schutz- und Sorgfaltspflichten als Veranstalterin nur dann nachgekommen, wenn ihr Erfüllungsgehilfe den Start des nachfolgenden Schlauchreifens erst zugelassen hätte, sobald der vorherige Reifen das Ziel passiert oder den denkbaren Gefahrenbereich bereits verlassen habe.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Beklagten und ihr gegen den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichts gerichteter Rekurs sind entgegen der Meinung der Kläger zulässig; die Revision ist teilweise, der Rekurs ist hingegen nicht berechtigt.

Der in der Revision aufgezeigte Nichtigkeitsgrund liegt ebensowenig vor wie eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens. Die unter Hinweis auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs bekämpften Ausführungen des Berufungsgerichts betrafen die rechtliche Beurteilung, gegen die sich die Beklagte in ihrer Revision ohnehin noch zur Wehr setzen konnte.

Zur Passivlegitimation:

Die Vorinstanzen haben festgestellt, dass Klaus S***** die Organisation der Seminarveranstaltung übernommen hat und in seiner Funktion als Gartenbaureferent der Beklagten als Organisator und Kursleiter aufgetreten ist. Die von ihm verfasste Seminarausschreibung enthielt seinen Namen mit der Funktionsbezeichnung "Gartenbaureferat der LKOÖ" in Verbindung mit seiner Diensttelefonnummer und seiner E-mail-Adresse bei der Beklagten als Bezeichnung desjenigen, der nähere Informationen zum Seminar geben könne. Damit wurde auch gegenüber den Teilnehmern deutlich, dass Klaus S***** namens der Beklagten handelte. Mag er auch ohne ausdrücklichen Auftrag seines Dienstgebers als Veranstalter tätig geworden sein, so informierte er doch seinen Vorgesetzten und brachte die Seminarausschreibung den Präsidiumsmitgliedern der Beklagten zur Kenntnis, worauf der Vizepräsident der Beklagten die Begrüßung der Teilnehmer anlässlich des Seminareröffnung vornahm.

Angesichts dieser Feststellungen ging das Berufungsgericht von einer wirksamen Vertretung der Beklagten durch ihren Referenten aus und bejahte ihre Passivlegitimation als Veranstalterin des Seminars. Seine Auffassung steht mit dem Grundsatz in Einklang, wonach der unwirksam Vertretene das Geschäft dadurch in Kraft setzen kann, dass er den Vertretungsakt genehmigt (Koziol-Welser I12, 192 mwN). Das Verhalten der Organe der Beklagten nach Kenntnisnahme der durch ihren Referenten (in ihrem Namen) organisierten Seminarveranstaltung, insbesondere die Begrüßung der Teilnehmer durch ihren Vizepräsidenten bei Seminareröffnung bedeutet aber nichts anderes, als dass die Beklagte den Vertretungsakt genehmigte und somit als Veranstalterin des Seminars anzusehen ist.

Zur Veranstalterhaftung:

Der Erfüllungsgehilfe der Beklagten veranstaltete einen sportlichen Wettkampf (Schlauchrutschen), mit dessen Durchführung besondere Gefahren verbunden waren: Es sollten Gruppen von je sechs Personen auf drei Traktorschläuchen - somit auf nicht lenk- und kaum bremsbarem "Sportgerät" - möglichst rasch eine Schipiste hinuntergleiten. Sieger sollte jene Gruppe sein, die in der kürzesten Zeit vom Start ins Ziel gelangt. Die Steigung betrug im oberen Bereich der Piste 15 bis 25 Grad, im unteren Bereich durchschnittlich 10 bis 12 Grad. Es war dunkel. Der Hang wurde zwar von unten mit einem Scheinwerfer beleuchtet, die in den Schläuchen sitzenden Teilnehmer konnten den Hang jedoch nicht einsehen. Nach dem insofern unstrittigen Seminarprogramm fand der Wettkampf am ersten Seminarabend statt. Die Anreise der Teilnehmer war für den Nachmittag vorgesehen, sodass davon ausgegangen werden kann, dass die im oberen Teil erhebliche Hangneigung den Teilnehmern nicht bekannt war.

Angesichts dieser Umstände ging das Berufungsgericht zutreffend von einer besonderen Gefährlichkeit der Veranstaltung aus und forderte im Einklang mit der Rechtsprechung (SZ 71/59; RIS-Justiz RS0098750 und RS0023955) von der Beklagten alle zum Schutz der Teilnehmer erforderlichen und dem Veranstalter zumutbaren Vorkehrungen ein. Unter den hier vorliegenden Verhältnissen hätte der Erfüllungsgehilfe der Beklagten die von den Klägern gewählte Variante (nacheinander in freigewählten Startintervallen abzufahren) nicht zulassen dürfen. Er hätte den Teilnehmern nicht freistellen dürfen, auf welche Art und Weise (gemeinsam oder hintereinander) und mit welchen zeitlichen Abständen sie starten. Angesichts der bereits herrschenden Dunkelheit, des unbekannten Hangverlaufs und seiner den Teilnehmern gleichfalls unbekannten und im oberen Teil beachtlichen Neigung hätte der Veranstalter des Bewerbes präzise Anweisungen zum Ablauf geben müssen, um Unfälle durch Zusammenstoß mit einem nachkommenden (mit einem zu geringen zeitlichen Abstand gestarteten) Reifen zu verhindern. Das allfällige Wissen der Teilnehmer über die fehlende Lenk- und Bremswirkung der Reifen bedeutet nicht, dass sie auch die Geschwindigkeit des Reifens und die für eine gefahrlose Durchführung des Wettkampfs erforderlichen Startintervalle abschätzen können, zumal das jeweils erforderliche Startintervall von einer Reihe ihnen unbekannter Faktoren abhängig war, wie vom Verlauf und der Steilheit des Hanges, der Art der Schneeauflage und der in der Dunkelheit wohl kaum erkennbaren Fahrlinie.

Dass sich der Veranstalter auch durch Freizeichnung von der Haftung für leicht fahrlässig herbeigeführte Verletzungen dann nicht befreien kann, wenn diese auf unterbliebene oder mangelhafte Sicherheitsvorkehrungen zurückzuführen sind, hat der Oberste Gerichtshof im Zusammenhang mit einem früheren Unfall beim Schlauchrutschen ("Snow-Rafting") bereits erkannt (1 Ob 400/97y = SZ 71/58).

Die Beklagte hat sich im Verfahren erkennbar auf das Alleinverschulden der Kläger berufen. Sie hat eingewendet, den Klägern sei klar gewesen, dass es beim Abrutschen mit Schläuchen zu Verletzungen kommen könne, sie hätten das Risiko, dabei verletzt zu werden, auf sich genommen. Damit brachte sie zum Ausdruck, dass der Schadenseintritt allein auf die Sorglosigkeit der Kläger gegenüber den eigenen Gütern zurückzuführen sei. Nach ständiger Rechtsprechung schließt die Einwendung des Alleinverschuldens auch jene des Mitverschuldens mit ein (SZ 71/139; RIS-Justiz RS0027044), wobei es ausreicht, dass sich dem Parteivorbringen eine entsprechende Behauptung entnehmen lässt (SZ 72/4).

Bei Prüfung eines allfälligen Mitverschuldens der Kläger ist davon auszugehen, dass jedermann - auch ein mit dem Bewerb "Schlauchrutschen" bisher nicht vertrauter Teilnehmer - schon aus Form und Gestaltung der Schläuche unschwer erkennen kann, dass er den Schlauch nicht werde lenken oder bremsen können. Das Risiko, durch Sturz und/oder durch in zu geringem Abstand nachfolgende Reifen verletzt zu werden, musste den Klägern daher auch ohne besondere Aufklärung bewusst gewesen sein. Sie haben dieses Risiko ohne Notwendigkeit in Kauf genommen. Schon der Umstand, dass sich nur 45 der insgesamt 60 Seminarteilnehmer am Wettkampf beteiligten, zeigt, dass der Veranstalter offenbar keinen besonderen Druck auf den einzelnen ausgeübt hat, daran teilzunehmen. Es wäre den Klägern daher ohne weiteres freigestanden, eine Teilnahme wegen des damit verbundenen Risikos zu verweigern. Ihre Sorglosigkeit gegenüber eigenen Gütern verwirklicht ein Mitverschulden iSd § 1304 ABGB, das gleichteilig mit der dem Veranstalter vorzuwerfenden Vernachlässigung von Sicherheitsvorkehrungen zu bewerten ist. Die Umstände des hier zur beurteilenden Falls rechtfertigen eine Verschuldensteilung 1:1. Das Zahlungsbegehren der Kläger besteht somit dem Grunde nach mit der Hälfte zu Recht; das halbe Zahlungsbegehren ist mit Teilurteil - abzuweisen. Der Revision der Beklagten wird daher dementsprechend teilweise Folge gegeben.

Zur Haftung der Beklagten für allfällige künftige Schäden der Erstklägerin hat ein Beweisverfahren in erster Instanz bisher nicht stattgefunden, sodass die vom Berufungsgericht beschlossene Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung in diesem Umfang berechtigt ist. Dem dagegen erhobenen Rekurs der Beklagten wird nicht Folge gegeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 52 Abs 2 und 393 Abs 4 ZPO.