OGH 4Ob127/12y

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird teils bestätigt und teils dahin abgeändert, dass sie insgesamt lautet:

„Einstweilige Verfügung:

Zur Sicherung des Anspruchs der klagenden Partei auf Unterlassung irreführender Geschäftspraktiken wird den beklagten Parteien für die Dauer des Rechtsstreits verboten, im geschäftlichen Verkehr bei der Darstellung verkaufsfördernder Maßnahmen für periodische Druckwerke, insbesondere bei der Darstellung von Vorteilen des „*****-Club“, unwahre und/oder irreführende Angaben über die Verfügbarkeit der dargestellten Produkte und/oder Dienstleistungen zu verbreiten, insbesondere die unrichtige Äußerung zu verbreiten, bestimmte Reiseangebote wären „exklusiv für *****-Club-Mitglieder“ zusammengestellt, und/oder den unrichtigen Eindruck zu erwecken, bestimmte Reiseangebote wären exklusiv für „*****-Club-Mitglieder“ erhältlich, und/oder die angesprochenen Verkehrskreise in sinngleicher Weise in die Irre zu führen.

Das Mehrbegehren, den Beklagten in diesem Zusammenhang auch die Irreführung über die Beschaffenheit und/oder den Preis von Produkten oder Dienstleistungen zu untersagen, wird abgewiesen.“

Die klagende Partei hat ein Drittel ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen vorläufig und zwei Drittel dieser Kosten endgültig selbst zu tragen.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen einen mit 3.508,43 EUR bestimmten Anteil an den Kosten des Sicherungsverfahrens aller drei Instanzen (darin 584,74 EUR Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Text

Begründung

Die Klägerin ist die Medieninhaberin der Tageszeitung „*****“. Die Erstbeklagte ist die Verlegerin der Tageszeitung „*****“, die Zweitbeklagte ist ihre einzige persönlich haftende Gesellschafterin. Die Erstbeklagte betreibt den „*****-Club“ (idF: Klub). Die Mitgliedschaft ist für Abonnenten der Zeitung gratis, sonst kostet sie 18 EUR.

Die Erstbeklagte präsentiert den Klub auf einer Website sowie im periodisch erscheinenden Druckwerk „Club-News“, das am letzten Samstag des Monats erscheint und an alle Mitglieder versendet wird. Nach dem Vorbringen der Klägerin werden diese Klubmitteilungen auch auf der Website zum Abruf bereit gehalten; dazu trafen die Vorinstanzen keine Feststellungen.

Die Ausgabe Nr 31 der Klubmitteilungen enthielt ein Angebot für eine Reise nach Kampanien. Auf der Website wurde diese Reise irrtümlich mit einem zu hohen Preis beworben, weil eine andere Reise (zu einem höheren Preis) aus dem Angebot genommen worden und versehentlich der falsche Termin von der Website gelöscht worden war. In der am 26. November 2011 veröffentlichten Ausgabe Nr 32 wurden auf einer Doppelseite eine Reise in die USA und eine Rundreise durch Israel angeboten. Oberhalb der Überschrift „Reiseangebote quer über den Globus“ stand auf dieser Doppelseite folgender Text: „Alle Angebote wurden exklusiv für *****-Club-Mitglieder zusammengestellt!“.

Veranstalter der Reisen war ein drittes Unternehmen. Mit diesem hatten die Beklagten eine Kooperationsvereinbarung abgeschlossen, wobei der Veranstalter „garantierte“, dass „die Vorteile exklusiv für *****-Club-Mitglieder gültig sind und im Angebotszeitraum weder günstiger noch zum gleichen Preis außerhalb des *****-Club angeboten werden“. Dennoch bot der Veranstalter die Reisen in die USA und nach Israel zehn Tage nach dem Erscheinen der Klubmitteilungen auch auf seiner Homepage an, dies ohne vorherige Information der Erstbeklagten und ohne deren Genehmigung. Bei einer damit möglich gewordenen Direktbuchung beim Veranstalter war eine zusätzliche „Buchungsgebühr“ von 35 EUR zu zahlen.

Zur Sicherung ihres gleichlautenden Unterlassungsbegehrens beantragt die Klägerin, den Beklagten mit einer einstweiliger Verfügung zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr bei der Darstellung verkaufsfördernder Maßnahmen für periodische Druckwerke, insbesondere der Darstellung von Vorteilen des „*****-Club“, unwahre und/oder irreführende Angaben über Beschaffenheit und/oder Preis und/oder Verfügbarkeit der dargestellten Produkte und/oder Dienstleistungen zu verbreiten, insbesondere die unrichtige Äußerung zu verbreiten, bestimmte Reiseangebote wären „exklusiv für *****-Club-Mitglieder“ zusammengestellt, und/oder den unrichtigen Eindruck zu erwecken, bestimmte Reiseangebote wären exklusiv, für „*****-Club-Mitglieder“ erhältlich, und/oder die angesprochenen Verkehrskreise in sinngleicher Weise in die Irre zu führen.

Da die Reisen in die USA und nach Israel auch auf der Website des Veranstalters angeboten worden seien, seien sie nicht „exklusiv“ für die Klubmitglieder verfügbar gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Reise nach Kampanien um einen „Club-Preis“ von 794 EUR angeboten und dabei den Eindruck eines Vorzugsangebots erweckt. Diese Reise habe aber beim Veranstalter um 699 EUR gebucht werden können. Der Leserklub sei eine verkaufsfördernde Maßnahme für die Zeitung der Beklagten. Es liege eine irreführende Geschäftspraktik iSd § 2 UWG vor, mit der ein relevanter Anreiz geschaffen werde, ein Abonnement wegen der Klubvorteile abzuschließen oder aufrecht zu erhalten.

Die Beklagten beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags. Die Zweitbeklagte habe keinen Einfluss auf die Klubmitteilungen gehabt, sie sei daher nicht passiv legitimiert. Die beanstandete Werbeaussage sei wahr. Die Reisen seien exklusiv für den Klub zusammengestellt worden, zum Zeitpunkt der Veröffentlichung hätten sie nur Klubmitglieder buchen können, und auch danach seien sie beim Veranstalter (wegen der Buchungsgebühr) teurer gewesen. Die Reise nach Kampanien sei irrtümlich mit einem höheren als dem tatsächlichen Preis angeführt gewesen. Die Erstbeklagte habe die Erfordernisse der beruflichen Sorgfalt eingehalten. Sie habe mit dem Reiseveranstalter ausdrücklich vereinbart, dass die Angebote und Vorteile exklusiv für Klubmitglieder gelten müssten und außerhalb des Klubs weder günstiger noch zum gleichen Preis angeboten werden dürften. Tatsächlich habe der Veranstalter die Reisen nach der Veröffentlichung in den Klubmitteilungen auch auf seiner Website angeboten, ohne die Beklagten davon zu informieren; dies deswegen, weil es für beide Reisen so gut wie keinen Rücklauf gegeben habe, sodass sie sonst wegen Nichterreichens der Mindestteilnehmerzahl nicht stattgefunden hätten. Weiters seien die Ankündigungen nicht geeignet gewesen, einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte. Den Mitgliedern des Klubs würden im Lauf des Jahres über 300 spezielle Angebote gemacht. Für einen Durchschnittsverbraucher, der bloß in den Genuss der Klub-Vorteile kommen wolle und kein Interesse an der Zeitung habe, wäre es völlig irreal, ein Jahresabonnement um derzeit 254,40 EUR abzuschließen, um sich den Mitgliedsbeitrag von 18 EUR zu ersparen. Für diejenigen Verbraucher, die ein Interesse an der Zeitung hätten, sei der Klub nur ein allenfalls willkommener Nebenaspekt.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Mitgliedschaft im Klub, die um 18 EUR jährlich erhältlich sei, sei für einen Durchschnittsverbraucher keine Motivation, ein Jahresabonnement um 254,40 EUR abzuschließen. Die Erstbeklagte habe sich von ihrem Kooperationspartner die „Exklusivität“ der Angebote zusichern lassen; sie habe sich auf die Vertragstreue ihres Geschäftspartners verlassen können und nicht damit rechnen müssen, dass dieser zwei Reisen unter Verletzung seiner vertraglichen Pflichten auch anderen Personen anbieten würde. Bei der Reise nach Kampanien habe es nur einen Fehler bei der Erstellung der Website gegeben, diese Reise sei tatsächlich nicht zum dort genannten höheren Preis angeboten worden.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 30.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

Auf die Frage, ob der Unterlassungsanspruch einen Sorgfaltsverstoß voraussetze, komme es nicht an. Es liege zwar nahe, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Exklusivitätsbehauptung dahin verstünden, dass die beiden Reisen nur von Mitgliedern des Klubs gebucht werden könnten. Diese Annahme sei falsch gewesen, da beide Reisen, wenn auch erst zehn Tage nach Erscheinen der Klubmitteilungen (und damit immer noch mehrere Monate vor den Reisen) über den Veranstalter für jedermann verfügbar gewesen seien. Eine irreführende Geschäftspraktik liege aber nur vor, wenn die beanstandeten Angaben den Durchschnittsverbraucher veranlassen könnten, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er sonst nicht getroffen hätte. Das sei hier nicht der Fall. Der irrtümlich zu hoch angegebene Preis bei der Reise nach Kampanien habe das Angebot nur unattraktiver gemacht. Bei den beiden anderen Reisen sei für die Interessenten ohnehin klar gewesen, dass zahlreiche ihnen fremde Personen teilnehmen würden; ob diese dem Klub angehörten oder nicht, hätte für sie keine Bedeutung gehabt. Die falsche Angabe zur Exklusivität sei auch für die Entscheidung, ob die Tageszeitung abonniert werde oder nicht, unerheblich. Sollte sich ein Verbraucher tatsächlich allein für eine der beiden Reisen interessiert haben, ohne gleichzeitig ein Interesse an der Tageszeitung zu haben, wäre er Mitglied des Klubs geworden; die Zeitung hätte er nicht abonniert.

Rechtliche Beurteilung​

Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht bei der Beurteilung der Frage, ob die beanstandeten Angaben einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlassen könnten, die er sonst nicht getroffen hätte, die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu Kundenbindungsaktionen in Bezug auf bereits bestehende Zeitungsabonnements außer Acht gelassen hat. Er ist teilweise berechtigt.

1. Beim Irreführungstatbestand ist nach ständiger Rechtsprechung zu prüfen, (a) wie ein durchschnittlich informierter und verständiger Interessent für das Produkt, der eine dem Erwerb solcher Produkte angemessene Aufmerksamkeit aufwendet, die strittige Ankündigung versteht, (b) ob dieses Verständnis den Tatsachen entspricht, und ob (c) eine nach diesem Kriterium unrichtige Angabe geeignet ist, den Kaufinteressenten zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte (4 Ob 42/08t = MR 2008, 257 [Korn] = ÖBl 2008/56 S 276 [Gamerith] - W.-Klaviere; RIS-Justiz RS0123292; zuletzt etwa 4 Ob 233/10h = ÖBl 2011, 219 - Größte Gratis-Tageszeitung, und 4 Ob 112/11s = ÖBl 2012, 164 - Eurotax-Liste).

2. Wie die angesprochenen Kreise die beanstandeten Äußerungen verstanden, hat schon das Rekursgericht richtig dargelegt: Ein nicht unerheblicher Teil wird angenommen haben, dass die „exklusiv“ für Klubmitglieder „zusammengestellten“ Angebote nur Mitgliedern dieses Klubs zur Verfügung standen, also nur im Rahmen des Klubs gebucht werden konnten. Das traf unstrittig nicht zu. Daher bleibt zu prüfen, ob die damit unrichtige Angabe geeignet war, ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er sonst nicht getroffen hätte.

3. Diese Frage ist zu bejahen.

3.1. Angesprochen werden von der strittigen Werbung die Mitglieder des Leserklubs. Dabei wird die Anzahl derer, die nicht zugleich Abonnenten der Zeitung sind, kaum ins Gewicht fallen. Denn es ist gerichtsbekannt, dass vergleichbare Klubs vor allem der Kundenbindung dienen. Eine solche Bindung wird sich in der Regel in einem Abonnement äußern. Vorteile für Klubmitglieder dienen daher nicht primär dazu, die Mitgliedschaft als solche vorteilhaft erscheinen zu lassen, sondern sollen vor allem die Beständigkeit beim Bezug der Zeitung fördern. Sie sind daher nicht anders zu behandeln als solche Vorteile, die - ohne Zwischenschaltung eines „Klubs“ - (nur) den Abonnenten einer Zeitung gewährt werden.

3.2. Die Möglichkeit, bestimmte Leistungen „exklusiv“ in Anspruch nehmen zu können, ist zweifellos ein Anreiz, die Mitgliedschaft beim Klub und damit im Regelfall auch das Abonnement aufrecht zu erhalten. Der Senat hat diese Anreizfunktion im Zusammenhang mit (damals unzulässigen) Zugaben bejaht, weil die angesprochenen Abonnenten dadurch den Eindruck gewinnen konnten, dass es solche Zugaben auch in Zukunft geben werde (4 Ob 203/99b = ÖBl 2000, 81 - „OÖN-Abonnenten haben's gut“); ebenso - in der Fallgruppe „Wettbewerbsvorsprung durch Rechtsbruch“ - bei Verstößen gegen das Glücksspielgesetz (4 Ob 5/03v = MR 2003, 117 - Mehrwertnummern; 4 Ob 33/04p = ÖBl-LS 2004/107 - Glücksspiel-Konzession).

3.3. Auch Reisen, die ausschließlich den Lesern (im Regelfall Abonnenten) einer Zeitung angeboten werden, sind geeignet, die Bindung an diese Zeitung zu stärken. Denn die Adressaten werden diese Reisen - von den Beklagten offenkundig so gewollt - als etwas Besonderes, eben „Exklusives“ verstehen, das nur ihnen als (im Regelfall) Abonnenten der Zeitung zur Verfügung steht. Die (potenzielle) Relevanz einer diesbezüglichen Irreführung ist daher zweifellos zu bejahen. Dazu kommt eine über den Einzelfall hinausgehende Erwägung: Einem Unternehmen kann im Regelfall nicht unterstellt werden, eine von vornherein unwirksame Werbung - hier zur Kundenbindung - zu betreiben, also letztlich unsinnige Ankündigungen zu machen. Darauf lässt sich aber die Behauptung der Beklagten reduzieren, die strittige Formulierung habe keinen Einfluss auf das wirtschaftliche Verhalten der angesprochenen Kreise gehabt. Solches wird nur in Ausnahmefällen zutreffen.

4. Auf die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt kann sich die Beklagte keinesfalls berufen.

4.1. Die Frage, ob sich ein Mitbewerber bei objektiv irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktiken auf die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt berufen kann, ist noch nicht endgültig geklärt. Der Senat hat in seinem diesbezüglichen Vorabentscheidungsersuchen (4 Ob 27/11s = ÖBl 2012, 61 - Schulschikurse) Folgendes ausgeführt:

„Einerseits könnte angenommen werden, dass ein unter Art 6 bis 9 RL-UGP (§ 2 UWG) fallendes Verhalten die Voraussetzungen des Art 5 Abs 2 lit a RL-UGP jedenfalls erfüllt und daher immer auch gegen die berufliche Sorgfalt verstößt. Nach diesem Verständnis wäre die Geschäftspraktik schon dann unlauter, wenn das beanstandete Verhalten aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Charakter hat; ob es auch im Widerspruch zu den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt steht, wäre nicht gesondert zu prüfen. Andererseits könnte aber auch die Auffassung vertreten werden, dass bei Vorliegen einer aus Sicht des Durchschnittsverbrauchers irreführenden oder aggressiven Geschäftspraktik zusätzlich zu prüfen ist, ob das beanstandete Verhalten den Erfordernissen der beruflichen Sorgfalt widerspricht. Nach diesem Verständnis müsste es dem Unternehmer möglich sein, aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu beweisen, dass er die berufliche Sorgfalt eingehalten hat.“

4.2. Selbst wenn man daher die Einhaltung der beruflichen Sorgfalt für relevant hielte, müsste sie bei objektiver Irreführungseignung einer Geschäftspraktik vom belangten Unternehmer behauptet und bewiesen werden (4 Ob 47/12h, 4 Ob 72/12k). Dieser Beweis ist den Beklagten nicht gelungen, da mit dem Veranstalter (nur) vereinbart war, dass „die Vorteile exklusiv für […] Mitglieder gültig sind und im Angebotszeitraum weder günstiger noch zum gleichen Preis außerhalb des [Klubs] angeboten werden“. Ein Angebot mit einem - wie hier durch die „Buchungsgebühr“ - geringfügig höheren Preis war damit nicht ausgeschlossen.

5. Die Beklagten berufen sich weiters darauf, dass die beanstandete Äußerung bei Versendung der Klubmitteilungen richtig gewesen sei, da die Buchung unmittelbar beim Veranstalter erst zehn Tage später möglich geworden sei. Auch damit dringen sie nicht durch.

5.1. Es trifft zu, dass die Irreführungseignung einer Werbeankündigung für jenen Zeitpunkt zu beurteilen ist, zu dem sie „gemacht“ wurde (4 Ob 76/95 = MR 1995, 233 - Meistzitierte Tageszeitung; RIS-Justiz RS0088811; zuletzt etwa 4 Ob 176/10a = ÖBA 2011, 265 - 100 % Kapitalgarantie). Maßgebend ist bei Werbespots die Ausstrahlung (4 Ob 76/95 - Meistzitierte Tageszeitung), bei Printmedien die Verbreitung (4 Ob 2242/96a), vor allem aber die konkrete Verwendung gegenüber potenziellen Kunden (4 Ob 188/08p = SZ 2009/6 - MEL).

5.2. Bei Werbung in Printmedien ist auf dieser Grundlage nicht allein auf den Zeitpunkt der Versendung abzustellen. Vielmehr ist hier jener Zeitraum maßgebend, in dem die Werbung bei realistischer Betrachtung noch (unmittelbar) auf einen nicht unerheblichen Teil der Marktgegenseite einwirkt. Ein Erfahrungssatz, dass - wie hier persönlich adressiertes - Werbematerial sofort weggeworfen wird, besteht nicht. Vielmehr muss der Werdende damit rechnen, dass die Adressaten das Material erst einige Tage nach dem Zugang studieren. Damit erstreckt sich die Werbewirkung aber deutlich über den Zeitpunkt der Versendung hinaus. Eine irreführende Geschäftspraktik liegt daher auch dann vor, wenn die Ankündigung in diesem Zeitraum unrichtig wird. Im konkreten Fall ist der zeitliche Zusammenhang gegeben, denn es ist anzunehmen, dass die Klubmitteilungen in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen auch noch zehn Tage nach der Versendung eine gewisse Werbewirkung entfalteten.

5.3. Damit ist das Vorliegen einer irreführenden Geschäftspraktik auch aus zeitlicher Sicht zu bejahen. Das Unterbleiben einer Feststellung zum (urkundlich belegten) weiteren Vorbringen der Klägerin, die Klubmitteilungen seien nach der Versendung auch auf der Website des Klubs zur Verfügung gestanden, schadet daher nicht.

6. Die von der Zweitbeklagten bestrittene Passivlegitimation ist durch die Rechtsprechung gedeckt. Danach ergibt sich der Unterlassungsanspruch gegen den Komplementär einer Kommanditgesellschaft zwar nicht aus den Haftungsbestimmungen des Gesellschaftsrechts, wohl aber aus dessen regelmäßig bestehender Möglichkeit, das rechtswidrige Verhalten der Gesellschaft zu unterbinden (4 Ob 71/99s = SZ 72/77 - Melatonin; RIS-Justiz RS0112076 [insb T4]; zuletzt etwa 4 Ob 165/10h = MR 2010, 343 - Exklusivinterview III, und 4 Ob 214/11s = ÖBl-LS 2012/30).

7. Damit ist der Sicherungsantrag insofern berechtigt, als er sich auf irreführende Angaben über die (gemeint: „exklusive“) „Verfügbarkeit“ der Reisen bezieht. Hingegen war von vornherein nicht erkennbar, inwiefern die Beklagten die Adressaten der Werbung über die „Beschaffenheit“ der Reisen getäuscht hätten. Zur vom Rekursgericht ebenfalls verneinten Irreführung über deren „Preis“ nimmt der Revisionsrekurs nicht Stellung; dieser selbständige Streitpunkt ist daher nicht mehr zu prüfen. Im Ergebnis ist die einstweilige Verfügung daher zur Irreführung über die Verfügbarkeit der Reisen zu erlassen, im Übrigen ist die Abweisung des Sicherungsantrags zu bestätigen.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 43 Abs1, 50 ZPO. Die Beklagten haben den Sicherungsantrag zu zwei Dritteln abgewehrt. Sie haben daher Anspruch auf zwei Drittel ihrer Kosten. Die Klägerin hat ein Drittel ihrer Kosten vorläufig und zwei Drittel ihrer Kosten endgültig selbst zu tragen.