OGH 3Ob79/12g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Berufungsgerichts wird dahin abgeändert, dass das die Klage abweisende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 3.363,60 EUR (darin 560,60 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 10.205,70 EUR (darin 403,95 EUR Umsatzsteuer und 7.782 EUR Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Über das Vermögen der Schuldnerin D***** Industries GmbH (im Folgenden: Schuldnerin oder D-Industries GmbH) wurde mit Beschluss des Landesgerichts ***** vom 16. März 2009 zu ***** der Konkurs eröffnet. Der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt.

A***** war einer der drei Gründungsgesellschafter der Schuldnerin gewesen. Er wurde am 2. Dezember 2005 im Firmenbuch als Gesellschafter gelöscht.

Von der Gründung der Gesellschaft bis Dezember 2005 war A***** auch selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer. Seit Mai 2008 ist G***** selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer.

Eine Schwestergesellschaft der Schuldnerin war die mittlerweile aufgelöste D***** Immobilien GmbH (im Folgenden: D-Immobilien GmbH). Die maßgeblichen, als Gesellschafter oder Geschäftsführer an dieser Gesellschaft beteiligten Personen waren ident mit jenen der Schuldnerin. Gegenseitige Beteiligungen der Gesellschaften untereinander gab es nicht.

Unabhängig von seinem offiziellen Status als Gesellschafter oder Geschäftsführer hatte A***** immer sehr maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke und die Geschäftsgebarung der beiden Gesellschaften. Er war sozusagen die „graue Eminenz“ sowohl bei der Schuldnerin wie auch bei der D-Immobilien GmbH und bestimmte - unabhängig von seinem offiziellen Status als Gesellschafter oder Geschäftsführer - aus dem Hintergrund alles.

Mit dem in Form eines Notariatsakts geschlossenen Treuhandvertrag vom 21. Jänner 2008 wurde zwischen A***** und J***** vereinbart, dass J***** als Treuhänder für A***** als Treugeber einen Geschäftsanteil von 30 % an der Schuldnerin hält. Über Wunsch des J***** wurde dieser Treuhandvertrag mit Vereinbarung vom 25. März 2008 mit sofortiger Wirkung einvernehmlich aufgelöst.

Mit notariellem Angebot vom 2. Mai 2008 bot J***** als Treuhänder A***** als Treugeber den bisher treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil mit Nominale 15.000 EUR (= 30 %) unwiderruflich zur Abtretung an; A***** erklärte mit notarieller Annahmeerklärung vom 2. Mai 2008 die Anbotsannahme. Im Firmenbuch wurde dieser Gesellschafterwechsel in der Folge nicht eingetragen.

Spätestens ab September 2008 kam die Schuldnerin in finanzielle Schwierigkeiten und es wurden diverse Exekutionsverfahren zur Hereinbringung von Gesamtverbindlichkeiten von ca 86.000 EUR gegen sie anhängig gemacht. Auch die Schwesterfirma D-Immobilien GmbH war zum damaligen Zeitpunkt insolvenzgefährdet.

Am 26. September 2008 brachte die Arbeiterkammer als Vertreterin von 21 Arbeitnehmern wegen offener Engeltansprüche von 805.626,61 EUR einen Konkursantrag gegen die Schuldnerin ein.

Mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 teilte die beklagte Gebietskrankenkasse dem Insolvenzgericht mit, dass das Beitragskonto der Schuldnerin einen Rückstand von 207.478,09 EUR aufweist und diesbezüglich zwischen der beklagten Partei und der Schuldnerin am 4. September 2008 eine Zahlungsvereinbarung abgeschlossen wurde. Mit E-Mail vom 10. Oktober 2008 informierte die beklagte Partei das Insolvenzgericht, dass seitens der Schuldnerin die am 4. September 2008 geschlossene Zahlungsvereinbarung nicht eingehalten wurde, und erklärte die Bereitschaft, zur Deckung der Verfahrenskosten einen Kostenvorschuss zu leisten.

In einer Tagsatzung am 15. Oktober 2008 wurde darüber diskutiert, dass möglicherweise von dritter Seite Gelder aufgebracht werden können, um die Verbindlichkeiten bei den Gläubigern Finanzamt, Arbeitnehmer und Gebietskrankenkasse abzudecken. Weitere Gläubiger waren nicht aktenkundig. Als möglicher Investor war die C***** GmbH im Gespräch, die daran dachte, in die Unternehmensgruppe D***** als Mehrheitseigentümerin einzusteigen. Über den Inhalt der Tagsatzung vom 15. Oktober 2008 wurde die beklagte Partei seitens des Insolvenzgerichts nicht informiert.

Auch ein weiterer Investor zeigte Interesse: Die T***** AG war am Erwerb von Patenten des A***** interessiert. Aufgrund des Medieninteresses wollte diese Investorin nicht selbst in Erscheinung treten, sondern beauftragte die H***** Anwalts GmbH mit der Wahrung ihrer Interessen. Ziel war es, gemeinsam mit A***** die bei einer 100 %-igen Tochter der Schuldnerin, der schweizerischen A***** AG „geparkten“ Patente zu erwerben. Um die Verkaufsgespräche zu ermöglichen, war es aus Sicht der H***** Anwalts GmbH erforderlich, zunächst die Insolvenz der Schuldnerin abzuwenden. Dazu sollte A***** und der D-Immobilien GmbH ein Darlehen gewährt werden, das betraglich nur insofern ausgeschöpft werden durfte, als damit jene Beträge bezahlt werden sollten, die zur Konkursabwendung erforderlich waren. Über Nachfrage teilte der Insolvenzrichter der H***** Anwalts GmbH jene Beträge mit, die ihm von der Arbeiterkammer, vom Finanzamt und von der Gebietskrankenkasse bekanntgegeben worden waren.

Von der H***** Anwalts GmbH wurde in diesem Zusammenhang verlangt, dass A***** nicht mehr Gesellschafter der Schuldnerin sein durfte. Es sollte ein Tausch der Gesellschaftsanteile zwischen A***** und G***** dergestalt erfolgen, dass A***** nur noch Gesellschafter der D-Immobilien GmbH und G***** nur noch Gesellschafter der Schuldnerin sein sollte.

Nicht geplant war, dass G***** die Anteile an der Schuldnerin treuhändig für A***** halten hätte sollen. Die H***** Anwalts GmbH wollte diesen Tausch zum einen deshalb, um nicht die Idee aufkommen zu lassen, dass ein Eigenkapitalersatz vorliegen würde, zum anderen deshalb, weil der Darlehensgeberin die D-Immobilien GmbH werthaltiger erschien. Dort gab es Grundstücke, die als Sicherheit dienen konnten.

Sinn und Zweck der geplanten Darlehensvereinbarung war also, dass der Investor nur jenen Betrag zur Verfügung stellen sollte, der tatsächlich zur Abwendung der Insolvenz erforderlich war. Dies war sämtlichen involvierten Personen bekannt. Die Darlehensnehmer selbst, aber auch die Schuldnerin sollten nie auf das Geld greifen dürfen. Die Darlehensnehmer hatten also keine Verfügungsgewalt über die Beträge, die auszuzahlen waren. Eine allfällige Darlehensgewährung von H***** Anwalts GmbH direkt an die Schuldnerin war nie Thema. Die D-Immobilien GmbH wurde nur deshalb als Darlehensnehmerin einbezogen, weil sie im Besitz von Grundstücken war und diese Sicherheiten für die Darlehensgeberin darstellten.

Am 30. Oktober 2008 erklärte A***** vor einem Notar neuerlich die Annahme des notariellen Anbots vom 2. Mai 2008 des J*****. Mit weiterem Notariatsakt vom 30. Oktober 2008 schlossen A***** einerseits und G***** andererseits unter Beitritt der Schuldnerin einen Abtretungsvertrag, der folgenden wesentlichen Inhalt aufweist:

„1. J***** hält für A***** an der D-Industries GmbH einen Geschäftsanteil, der einer zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage von € 15.000,--entspricht, treuhänderisch. Mit Abtretungsanbot vom 2.5.2008, GZ ..., des öffentlichen Notars … hat J***** diesen Geschäftsanteil an A***** zur Abtretung angeboten. Mit Annahmeerklärung vom heutigen Tag, GZ ..., des beurkundeten Notars hat A***** dieses Abtretungsangebot angenommen. A***** ist daher Gesellschafter der D-Industries GmbH mit einer zur Hälfte bar einbezahlten Stammeinlage von € 15.000,--.

2. A*****, geboren am *****, tritt hiermit seinen unter Punkt 1. beschriebenen Geschäftsanteil an der D-Industries GmbH in Höhe einer zur Hälfte einbezahlten Stammeinlage im Nennbetrag von € 15.000,-- an Herrn G*****, geboren am *****, ab. Dieser erklärt die Vertragsannahme und übernimmt den Geschäftsanteil in sein Eigentum.

3. Der Abtretungspreis für den vertragsgegenständlichen Geschäftsanteil wird infolge bestehender Verluste der Gesellschaft mit € 1,00 vereinbart.

(...)

5. Eine Genehmigung der Gesellschaft zur Abtretung dieses Geschäftsanteiles wird gesondert eingeholt.

6. Stichtag für den Übergang der mit dem Geschäftsanteil verbundenen Rechte und Pflichten ist der Tag der Vertragsunterfertigung. (...)

8. A***** erklärt, von dritter Seite Investorengelder bereit zu stellen bzw bereits bereitgestellt zu haben, um folgende Verpflichtungen der D-Industries GmbH zu bezahlen:

8.1. Bereits geleistete Darlehensrückzahlung an die … Bank ..., betreffend der Verbindlichkeiten der D-Industries GmbH in der Höhe von ca € 133.000,-- in den Monaten August und September 2008.

8.2. Ca € 1,400.000,00 zur rechtzeitigen Abwendung der Eröffnung des Konkursverfahrens LG *****, GZ *****.

(...)

Die D-Industries GmbH ist über Anweisung von A***** verpflichtet, bis zum 31.12.2008 der D-Immobilien GmbH die in 9.1 und 9.2 genannten Beträge zurückzubezahlen.

(…)

9. Die D-Industries GmbH als Muttergesellschaft der A***** AG in CH-... garantiert, dass die A***** AG folgende Immaterialgüterrechte bzw Patentanmelderechte und Erfindungsrechte samt Marken- und Gebrauchsmusterschutzrechten an A***** bzw an eine von A***** noch namhaft zu machende (auch juristische) Person bis zum 30.11.2008 unentgeltlich und ohne jede Gewährleistung überträgt:

(...)

10. Das gewährte Gesellschafterdarlehen an A***** wird mit den von ihm an die D-Industries GmbH erbrachten Leistungen aufgerechnet, sodass seitens der D-Industries GmbH keine Forderungen aus diesem Darlehen gegenüber A***** geltend gemacht werden. D-Industries GmbH verzichtet daher gegenüber A***** auf Ansprüche aus diesem Gesellschafterdarlehen.

Umgekehrt verzichtet A***** auf Ansprüche gegenüber der Gesellschaft, welcher Art auch immer, aus den von ihm erbrachten Leistungen, sodass auch seitens A***** der D-Industries GmbH gegenüber keine Forderungen aus den von ihm erbrachten Leistungen geltend gemacht werden.

11. Sollten Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder werden, so bleibt die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen hievon unberührt. Das Gleiche gilt, falls sich herausstellen sollte, dass der Vertrag eine Regelungslücke enthält. Anstelle der Regelungslücke soll diesfalls eine angemessene Regelung gelten, die dem am nächsten kommt, was die Vertragspartner gewollt hätten, wenn sie die Unwirksamkeit, Undurchführbarkeit oder Lückenhaftigkeit gekannt hätten.

(…).“

Dieser Notariatsakt samt Abtretungsvertrag wurde von A***** und G***** unterfertigt, wobei G***** die Urkunden jeweils zweimal, einmal für sich als Gesellschafter und einmal als Geschäftsführer für die Schuldnerin unterfertigte.

Am 6. November 2008 schlossen die D-Immobilien GmbH sowie A***** als Darlehensnehmer einerseits und die H***** Anwalts GmbH als Darlehensgeberin andererseits eine von der H***** Anwalts GmbH formulierte Darlehensvereinbarung mit folgendem (auszugsweise wiedergegebenen) maßgeblichen Inhalt (Beilage ./1):

„I. Darlehensbetrag

1.1. Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer ein Darlehen in der Höhe von EUR 1,400.000,-- zur Verfügung.

(...)

1.3. Der Darlehensgeber ist verpflichtet, den Darlehensbetrag gemäß Pkt. II. (Verwendungszweck) zu verwenden, sofern gegenständliche Vereinbarung in Rechtswirksamkeit erwächst.

1.4. Der Darlehensnehmer, namentlich Herr A***** sowie D-Immobilien GmbH, haften solidarisch und unbeschränkt für den gesamten Darlehensbetrag.

II. Verwendungszweck

2.1. Das Darlehen wird dem Darlehensnehmer ausschließlich zur Begleichung von fälligen Verbindlichkeiten der D-Industries GmbH (...) sowie der D-Immobilien GmbH (...) gewährt, um den jeweils drohenden Konkurs abzuwenden.

2.2. Der Darlehensgeber wird über Anweisung der Darlehensnehmer in Abstimmung mit dem Konkursrichter ... zum Konkursverfahren ... an das … [Insolvenzgericht] nachfolgende Beträge zur Anweisung bringen:

• EUR 805.626,61 - Forderung der AK ...

• EUR 207.478,09 - Forderung der GKK ...

• EUR 225.198,03 - Forderung Finanzamt ...

• EUR 1.238.302,73 Gesamtsumme

(...).“

In die Vertragsverhandlungen zu dieser Darlehensvereinbarung und in die nachfolgende Abwicklung waren die Schuldnerin bzw ihr Geschäftsführer G***** nicht eingebunden.

Es kann nicht festgestellt werden, dass zwischen A***** und/oder der D-Immobilien GmbH einerseits und der Schuldnerin andererseits über die Abtretungsvereinbarung vom 30. Oktober 2008 hinaus eine Vereinbarung in Bezug auf den Darlehensbetrag von 1.400.000 EUR, insbesondere ein Darlehensvertrag, geschlossen wurde. Die im Abtretungsvertrag vom 30. Oktober 2008 unter Punkt 8. formulierte Rückzahlungsverpflichtung zum 31. Dezember 2008 verstand sich dahingehend, dass der Betrag von der neuen Firmengruppe, die als neue Mehrheitseigentümerin in die schuldnerische GmbH einsteigen wollte, bezahlt werden sollte.

Auf das von der H***** Anwalts GmbH eingerichtete Treuhandkonto wurde in der Folge von der Investorin der Betrag von 1.400.000 EUR eingezahlt.

Weder A***** noch die D-Immobilien GmbH konnten selbst auf dieses Konto zugreifen. Ausschließlich die H***** Anwalts GmbH war zeichnungs- bzw verfügungsberechtigt.

Von der H***** Anwalts GmbH wurden sodann am 14. November 2008 folgende Überweisungen durchgeführt:

805.626,61 EUR an die Arbeiterkammer,

207.478,09 EUR an die beklagte Partei,

225.198,03 EUR an das Finanzamt.

Um das Ganze zu beschleunigen, war vereinbart worden, dass die Beträge nicht an das Gericht, sondern gleich direkt an die jeweiligen Gläubiger ausgezahlt werden sollten, weshalb der zuständige Insolvenzrichter der H***** Anwalts GmbH auch die jeweiligen Kontoverbindungen dieser Gläubiger mitgeteilt hatte.

Mit Beschluss vom 18. November 2008 hat das Insolvenzgericht daraufhin den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin mangels Bescheinigung der Konkurseröffnungsvoraussetzung der Zahlungsunfähigkeit abgewiesen. Tatsächlich war die Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt überschuldet, zahlungs- und kreditunfähig. Die beklagte Partei hatte darüber auch Kenntnis.

Wenn die oben angeführten Zahlungen nicht erfolgt wären, wäre das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet worden.

Am 16. März 2009 eröffnete das Insolvenzgericht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin. In weiterer Folge wurden auch die D-Immobilien GmbH und A***** insolvent. Am 4. Mai 2009 meldete A***** eine Darlehensforderung von 1,4 Mio EUR an, die wegen ihrer das Eigenkapital ersetzenden Eigenschaft vom Insolvenzverwalter bestritten wurde. Am 9. Juli 2009 wurde über das Vermögen der D-Immobilien GmbH, am 8. April 2010 über das Vermögen des A***** ein Insolvenzverfahren eröffnet.

Der klagende Insolvenzverwalter begehrt von der beklagten Gebietskrankenkasse die Zahlung von 207.478,09 EUR sA (auf ein bestimmtes Konto) mit der zusammengefassten Begründung, dass die Schuldnerin an die beklagte Partei diesen Betrag innerhalb der Sechs-Monats-Frist des § 31 Abs 4 KO geleistet habe. Die beklagte Partei habe trotz ihres Wissens über die Zahlungsunfähigkeit die Zahlung entgegengenommen. Die Zahlung werde daher gemäß den Bestimmungen der §§ 30 und 31 KO angefochten. Der Geschäftsführer der Schuldnerin habe im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens dem Insolvenzrichter gegenüber in Aussicht gestellt, die Verbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber den Arbeitnehmern, gegenüber der beklagten Partei und gegenüber dem Finanzamt in einer Gesamthöhe von 1.238.302,73 EUR zu begleichen; dies hätte mittels eines von A***** der Schuldnerin zugesagten Darlehensbetrages erfolgen sollen.

A***** sei zum Zeitpunkt der Darlehenszuzählung und der Zahlung an die Gläubiger Gesellschafter der Schuldnerin iSd EKEG gewesen; er habe damals 30 % der Gesellschaftsanteile durch einen Treuhänder gehalten (der Abtretungsvertrag hinsichtlich der Gesellschaftsanteile zwischen A***** und J***** sei mangels Einhaltung der Notariatsaktsform und fehlender Zustimmung der Gesellschaft und der Geschäftsführung unwirksam). Er sei zum Zeitpunkt der Zahlung an die beklagte Partei Gesellschafter iSd § 5 Abs 1 Z 2 EKEG gewesen. Das von ihm gewährte Darlehen zur Zahlung der Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten sei gegenüber der Schuldnerin eigenkapitalersetzend. A***** habe als Darlehensgeber insgesamt eine Darlehenssumme von 1.400.000 EUR zur Verfügung gestellt, die er seinerseits als Darlehensnehmer von der H***** Anwalts GmbH bezogen habe. Seitens der Schuldnerin sei die H***** Anwalts GmbH angewiesen worden, unter anderem einen Teilbetrag von 207.478,09 EUR an die beklagte Partei zu überweisen. Zwischen A***** und der Schuldnerin habe keine ausdrückliche Vereinbarung über den Verwendungszweck der Darlehenssumme von 1.400.000 EUR existiert. Wenn seitens der beklagten Partei bestritten werde, dass A***** das ihm von der H***** Anwalts GmbH gewährte Darlehen der Schuldnerin weitergegeben habe, lasse sie offen, unter welchem Titel bzw mit welcher Rechtfertigung A***** Verbindlichkeiten der Schuldnerin bezahlen hätte sollen. Es werde auch die beklagte Partei kaum annehmen, dass A***** einen Kredit über 1.400.000 EUR aufgenommen und diesen ohne irgendeine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin zu deren Gunsten verwendet habe, ihr diesen Betrag also schenken habe wollen. Auch der erfolgte Zahlungsfluss von der ersten Darlehensgeberin H***** Anwalts GmbH direkt an die beklagte Partei ändere daran nichts. Die Forderungsanmeldung des A***** sei vom Kläger deshalb bestritten worden, weil die Darlehensgewährung eigenkapitalersetzenden Charakter habe und A***** somit keinen Rückzahlungsanspruch habe.

Mit den erfolgten Zahlungen seien nicht sämtliche Gläubiger befriedigt und auch nicht alle Forderungen der Gläubiger gedeckt worden. Die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sei dadurch nicht beseitigt worden. Die beklagte Partei habe die Zahlung trotz des Wissens angenommen, dass sie nicht zur Gänze befriedigt werden würde bzw dass trotz der Zahlung die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht zu beseitigen sei.

Die Anfechtung sei auch befriedigungstauglich. Die Geldmittel, aus denen die klagsgegenständliche Zahlung an die beklagte Partei erfolgt sei, seien aufgrund des eigenkapitalersetzenden Charakters Vermögen der Schuldnerin, das in der Masse zu verbleiben habe. Eine Rückzahlung an den Gesellschafter A***** sei wegen der eigenkapitalersetzenden Eigenschaft seiner Darlehenszahlung unzulässig. Die Rechtshandlung sei auch benachteiligend gewesen.

Die beklagte Partei wandte im Wesentlichen ein, dass A***** und die D-Immobilien GmbH als Solidarschuldner bei der H***** Anwalts GmbH am 6. November 2008 ein Darlehen von 1.400.000 EUR aufgenommen hätten. Im Darlehensvertrag finde sich die Bestimmung, dass der Darlehensgeber H***** Anwalts GmbH die Darlehenssumme ausschließlich dafür verwenden dürfe, um Verbindlichkeiten der Schuldnerin und der D-Immobilien GmbH abzudecken, unter anderem die Forderung der Beklagten mit 207.478,09 EUR. Die Zahlung sei vom Bankkonto der Darlehensgeberin direkt auf das Konto der beklagten Partei erfolgt. Die Behauptung, die Schuldnerin habe die Darlehensgeberin angewiesen, diesen Betrag an die beklagte Partei zu überweisen, sei nicht richtig. A***** habe der Schuldnerin kein Darlehen gegeben. Es sei auch nicht vereinbart worden, dass die Schuldnerin eine Rückzahlungsverpflichtung aus welchem Grund immer gegenüber A***** habe.

Eine willkürliche Verfügungsmöglichkeit der Schuldnerin habe sich schon durch die strenge Zweckwidmung verboten. Bereits bei der Darlehensaufnahme durch A***** und die D-Immobilien GmbH hätten die Darlehensnehmer und die Darlehensgeberin den genauen Verwendungszweck vereinbart, sodass die Darlehensvaluta nicht in die freie Disposition der Schuldnerin kommen habe dürfen.

Die Zahlung an die beklagte Partei habe die Gläubiger nicht benachteiligt, sondern einen bloßen Gläubigerwechsel bewirkt. Durch die Verweise des Klägers auf eigenkapitalersetzende Darlehen sei für ihn nichts zu gewinnen: Der Schutzzweck des EKEG liege nicht in der Schaffung weiterer Anfechtungstatbestände. Daher könne dahingestellt bleiben, ob A***** iSd § 5 EKEG erfasster Gesellschafter sei oder nicht.

Am 30. Oktober 2008 und weiters zum Zeitpunkt der Darlehensvereinbarung sei A***** nicht mehr Gesellschafter der Schuldnerin gewesen, sondern habe den an ihn abgetretenen, von J***** treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil an G***** abgetreten. Da A***** nicht mehr Gesellschafter der Schuldnerin gewesen sei, hätten er und die D-Immobilien GmbH als unbeteiligte Dritte anfechtungsfest das Darlehen aufnehmen können.

Das Erstgericht wies die Klage ab. Im Hinblick auf § 5 Abs 1 Z 3 EKEG erübrige sich ein Eingehen auf die Frage, ob A***** im Oktober/November 2008 noch Gesellschafter der Schuldnerin gewesen sei. Nach den Feststellungen habe er unabhängig von seiner offiziellen Stellung als Geschäftsführer oder Gesellschafter immer einen maßgeblichen (beherrschenden) Einfluss auf die Gesellschaft gehabt.

Die Anfechtung scheitere jedoch daran, dass nicht festgestellt habe werden können, dass zwischen A***** und der Schuldnerin ausdrücklich ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei. Im Abtretungsvertrag vom 30. Oktober 2008 sei zwar festgehalten, dass A***** Investorengelder bereitstelle bzw bereits bereitgestellt habe und dass die Schuldnerin über Anweisung von A***** verpflichtet sei, die dort genannten Beträge zurückzuzahlen; aus diesem Vertrag ergebe sich aber nicht, dass er selbst als Darlehensgeber einen Darlehensbetrag an die Schuldnerin übergeben habe und diesen zur Verfügung stellen werde. Auch zur Rückzahlungsverpflichtung sei festgestellt, dass die Rückzahlung von dritter Seite erfolgen sollte. Die Voraussetzung für die Annahme eines Darlehens, dass der Darlehensnehmer willkürlich über den Darlehensbetrag verfügen könne, sei nicht erfüllt. Eine willkürliche Verfügungsmöglichkeit der Schuldnerin hinsichtlich des Darlehensbetrags verbiete sich schon durch die strenge Zweckwidmung in der zwischen A*****, der D-Immobilien GmbH und der H***** Anwalts GmbH geschlossenen Darlehensvereinbarung.

Die Anfechtung der durch einen Dritten vorgenommenen Befriedigung eines Gläubigers sei nach ständiger Rechtsprechung befriedigungsuntauglich, es sei denn, der Dritte sei Schuldner des späteren Gemeinschuldners gewesen und der neue Gläubiger wäre in der Lage, die Forderung aus einer besseren Rechtsstellung heraus zu realisieren. Auch bei einer Anweisung auf Kredit liege im Fall tatsächlicher Befriedigung durch den Angewiesenen ein anfechtungsneutraler Gläubigerwechsel vor, wenn die Mittel nicht dazu bestimmt gewesen seien, ins Eigentum des Schuldners überzugehen und damit nicht allen Gläubigern zur Verfügung gestanden seien.

Im gegenständlichen Fall sei der seitens der Investorin zur Verfügung gestellte Betrag nie in das Eigentum der Schuldnerin übergegangen, somit nie allen Gläubigern zur Verfügung gestanden. Die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt der Überweisung nicht berechtigt gewesen, mit dem Darlehensbetrag nach Belieben zu disponieren. Die ohne Zutun der späteren Schuldnerin zustande gekommene Vereinbarung zwischen der H***** Anwalts GmbH und A***** sowie der D-Immobilien GmbH berühre das Vermögen der Schuldnerin nicht.

Infolge Berufung des klagenden Insolvenzverwalters änderte das Berufungsgericht das Ersturteil im klagestattgebenden Sinn ab (wobei die Anordnung der Zahlung auf ein bestimmtes Konto fallen gelassen wurde). Es sah die Beweisrügen der Parteien teils als nicht gesetzmäßig ausgeführt, teils als nicht für die rechtliche Beurteilung relevant an und führte im Rahmen der rechtlichen Beurteilung aus, dass es sich bei der hier angefochtenen Zahlung nach den Bestimmungen des EKEG um eine der Schuldnerin zuzurechnende Rechtshandlung gehandelt habe, weil A***** unabhängig von seinem „offiziellen Status“ als Gesellschafter oder Geschäftsführer immer sehr maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke und Geschäftsgebarung der beiden Gesellschaften gehabt habe. Er habe aus dem Hintergrund, also unabhängig von seinem offiziellen Status als Gesellschafter oder Geschäftsführer, alles bestimmt. Damit könne - wie das Erstgericht richtig erkannt habe - dahingestellt bleiben, ob er zum maßgeblichen Zeitpunkt der an die beklagte Partei erbrachten Zahlung Gesellschafter der Schuldnerin gewesen sei, weil er jedenfalls iSd § 5 Abs 1 Z 3 EKEG einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausgeübt habe.

Entgegen der Auffassung des Erstgerichts sei aber bei der Beurteilung der Frage, ob der Schuldnerin von A***** ein eigenkapitalersetzender Kredit in der Krise gewährt worden sei, nicht auf die Kriterien einer Darlehensgewährung abzustellen. Vom EKEG würden „Kredite“ in einem weiten Sinn erfasst. Maßgeblich sei die bewusste Überlassung von Liquidität. Erfasst würden alle Formen des Geldkredits im Sinne einer zeitweiligen Überlassung von Geld, aus der dem Gesellschafter eine (Rückzahlungs-)Forderung erwachse.

Auch A***** habe mit der von ihm und der D-Immobilien GmbH mit der H***** Anwalts GmbH getroffenen Vereinbarung vom 6. November 2008 und der sodann aufgrund dieser Vereinbarung an die beklagte Partei erfolgten Zahlung der Schuldnerin Liquidität verschafft, woraus ihm „zweifelsfrei“ eine Forderung gegen die Gesellschaft entstanden sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Vereinbarung laut Punkt 10 des Notariatsakts vom 30. Oktober 2008 (wechselseitige Aufrechnung der dem A***** zustehenden Forderungen mit den Rückforderungsansprüchen der Schuldnerin) Wirksamkeit entfaltet habe oder ob A***** zufolge der - aufgrund der Darlehensvereinbarung vom 6. November 2008 - erbrachten Zahlung an die beklagte Partei die entsprechende Forderung der beklagten Partei gegenüber der Schuldnerin iSd § 1422 ABGB eingelöst habe. In jedem Fall habe A***** nicht nur Geldmittel an die Schuldnerin zur Verfügung gestellt, sondern seinerseits hiedurch eine Forderung gegen die Schuldnerin erworben. Eine schenkungsweise erfolgte Finanzierung sei nicht behauptet worden. Aus diesem Grund seien die maßgeblichen Voraussetzungen für die Annahme eines Kredits im Sinne des EKEG gegeben.

Damit erübrige sich ein Eingehen auf die vom Kläger ausgeführte Beweisrüge, mit der er sich gegen die Feststellung wende, dass A***** und/oder die D-Immobilien GmbH keine über die Vereinbarung vom 30. Oktober 2008 hinausgehende Vereinbarung in Bezug auf den Darlehensbetrag von 1.400.000 EUR, insbesondere keinen Darlehensvertrag, geschlossen hätten. Nach den Bestimmungen des EKEG sei eben nicht bloß auf Darlehen im engeren Sinn, sondern auch auf sonstige Formen der Kreditgewährung abzustellen. Auch ohne eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Schuldnerin und dem (ihr Liquidität verschaffenden) „Gesellschafter“ (iSd § 5 EKEG) sei im hier vorliegenden Fall von einem Kredit auszugehen.

Dass dieser Kredit in der Krise gewährt worden sei, sei ebenfalls unzweifelhaft: Nach § 2 Abs 1 EKEG befinde sich die Gesellschaft in der Krise, wenn sie zahlungsunfähig (Z 1) oder überschuldet (Z 2) sei. Beide Voraussetzungen seien unstrittig zum Zeitpunkt der Zahlung gegeben gewesen.

Da aber ein Kredit, den ein Gesellschafter in der Krise gewähre, eigenkapitalersetzend sei, komme es nicht darauf an, ob die Schuldnerin über den Kreditbetrag willkürlich verfügen habe können. Durch die hier gewählte Konstruktion seien der Schuldnerin die zur Abwendung der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens erforderlichen Geldbeträge zur Verfügung gestellt worden; damit sei von A***** bewusst Liquidität verschafft worden. Die an die beklagte Partei geleistete Zahlung sei damit eigenkapitalersetzend und einer Zahlung durch die Schuldnerin selbst gleichzusetzen.

Dass die Anfechtung befriedigungstauglich sei, ergebe sich aus § 14 EKEG, wonach der Gesellschafter einen eigenkapitalersetzenden Kredit samt den darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern könne, solange die Gesellschaft nicht saniert sei. Die aus dieser Bestimmung resultierende Rückzahlungssperre mache deutlich, dass selbst im Falle einer Einlösung der Forderung iSd § 1422 ABGB durch A***** als einem „Gesellschafter“ (§ 5 Abs 1 Z 3 EKEG) kein bloßer Gläubigerwechsel stattfinde, sondern mit der gesetzlich angeordneten Rückzahlungssperre eine für die sonstigen Gläubiger günstigere Lage geschaffen werde.

Damit seien aber alle Voraussetzungen für den Erfolg der Anfechtungsklage gegeben. Entgegen der Formulierung des Klagebegehrens bleibe es der beklagten Partei freigestellt, wie sie ihre Zahlungsverpflichtung erfülle, weshalb eine Zahlung auf ein bestimmtes, vom Kläger benanntes Konto nicht anzuordnen sei.

Die Revision sei zulässig, weil zu den maßgeblichen, sich aus den Bestimmungen des EKEG ergebenden Rechtsfragen keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege und die zu beantwortenden Rechtsfragen von erheblicher, über den Einzelfall hinausreichender Bedeutung seien.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinne einer Wiederherstellung des klageabweisenden Ersturteils. Hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu ihr nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zur Klärung der Anfechtungsvoraussetzungen zulässig; sie ist auch im Sinne einer Wiederherstellung des die Klage abweisenden Ersturteils berechtigt.

Die Revisionsausführungen der beklagten Partei lassen sich folgendermaßen zusammenfassen:

• Den Feststellungen lasse sich nicht in hinreichender Weise entnehmen, dass A***** zum Zeitpunkt der Abdeckung der Forderung der beklagten Partei einen beherrschenden Einfluss auf die D-Industries GmbH gehabt habe, indem er auf alle wichtigen Geschäftsführungsentscheidungen wesentlichen Einfluss nehmen habe können.

• Es liege kein „Kredit“ im Sinne des EKEG vor, weil der Schuldnerin kein Geld überlassen worden sei und keine Rückzahlungsverpflichtung der Schuldnerin bestanden habe. Folglich sei auch nicht „zweifelsfrei“ davon auszugehen, dass A***** eine Forderung gegenüber der Schuldnerin erworben habe. Mangels Vorliegens einer Verpflichtung der Schuldnerin selbst zur Rückzahlung könne es sich bei der angefochtenen Zahlung auch nicht um eine dieser zuzurechnenden Rechtshandlung handeln. Selbst dann, wenn die im Abtretungsvertrag vom 30. Oktober 2008 unter Punkt 8. formulierte Rückzahlungsverpflichtung für die D-Industries GmbH gelten sollte, liege dennoch kein Kredit iSd EKEG vor.

• Ein „Kredit“ im Sinne des EKEG liege auch deshalb nicht vor, weil die finanziellen Mittel am 14. November 2008 mit einer Rückzahlungsverpflichtung bis 31. Dezember 2008, somit für einen unter 60 Tagen liegenden Zeitraum zur Verfügung gestellt worden seien. Eine kurzfristige Überbrückungshilfe unterliege nach § 3 Abs 1 Z 1 EKEG nicht dem Eigenkapitalersatzrecht.

• Der Anfechtung müsse jedenfalls wegen fehlender Befriedigungstauglichkeit bzw fehlender Gläubigerbenachteiligung ein Erfolg versagt werden. Zahlungen eines Dritten aus Vermögen, das keinesfalls für die freie Disposition des Schuldners bestimmt gewesen sei, würden die Gläubiger nicht benachteiligen; sie würden zu Lasten des fremden Vermögens vorgenommen und einen bloßen Gläubigerwechsel bewirken. Sie seien auch dann unanfechtbar, wenn sich der Dritte dem Gläubiger gegenüber zum Schuldbeitritt verpflichtet habe oder die Zahlung auf Anweisung des Schuldners erfolgt sei. Auch treuhändig geleistete Zahlungen Dritter seien anfechtungsfest, wenn sie unter der Abrede einer bestimmten Mittelverwendung stünden und die Mittel daher nicht in das Eigentum des Schuldners übergegangen seien.

• Um anfechtbar zu sein, müsse die erfolgte Befriedigung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin geleistet worden sein; außerdem müsse sich die Rechtshandlung zu Lasten des Schuldnervermögens auswirken bzw den Befriedigungsfonds der übrigen Gläubiger schmälern. Im konkreten Fall seien die zur Verfügung gestellten Mittel ausdrücklich nie dazu bestimmt gewesen, in die Verfügungsgewalt der D-Industries GmbH zu gelangen und damit allen Gläubigern zur Verfügung zu stehen. Vielmehr seien sie direkt von dritter Seite, ohne dass A***** als Darlehensnehmer oder beherrschender Gesellschafter Einfluss darauf gehabt hätte, an die beklagte Partei gelangt. Gegen die Annahme, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin vorliege bzw dass die Zahlung der Schuldnerin zuzuordnen sei, spreche zudem, dass eine Rückzahlungsverpflichtung nicht bestanden habe.

Insgesamt sei die Zahlung ausschließlich aus fremden Mitteln erfolgt, die weder das Vermögen der Schuldnerin betroffen hätten noch diesem Vermögen zuzuordnen seien. Es gebe auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Schuldnerin eines Dritten bedient hätte, um ihre Gläubiger zu bedienen (mittelbare Zuwendung). Das Gegenteil sei der Fall: Die Befriedigung sei ohne Zustimmung und ohne jegliches Zutun der Schuldnerin erfolgt. Somit seien die Voraussetzungen für eine Anfechtung schon deshalb nicht erfüllt, weil die Befriedigung der beklagten Partei das Vermögen der Schuldnerin nicht beeinträchtigt und Gläubiger nicht benachteiligt habe. Das EKEG spiele keine Rolle: Die Schuldnerin habe nichts an A***** geleistet, was er zurückzuzahlen hätte; A***** habe nichts zu Unrecht eingefordert und auch nichts einzufordern.

Dazu wurde erwogen:

1. Der Masseverwalter hat in seiner Anfechtungsklage (auch) den Anfechtungsfall des § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO geltend gemacht. Abgesehen davon, dass dieser Tatbestand keinen ausdrücklichen Hinweis auf die Nachteiligkeit enthalte, liege im vorliegenden Fall die Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtshandlung (der Zahlung) offensichtlich auf der Hand. Durch die Befriedigung der Forderungen der Arbeitnehmer, der beklagten Partei und des Finanzamts sei es zu einer Konkursverschleppung gekommen, wodurch weitere Gläubiger keine Befriedigung erhalten hätten; vier Monate später sei mit zusätzlichen Gläubigern und mittlerweile erhöhten Verbindlichkeiten doch der Konkurs eröffnet worden. Folge dieser Verschleppung sei eine eindeutige Quotenverschlechterung gewesen, die zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt habe.

Auf der Grundlage dieses Vorbringens ist allerdings das Begehren nach einer Rückzahlung des gesamten Betrags, den die beklagte Partei im November 2008 erhalten hat, an die Masse nicht schlüssig.

Die Deckungsanfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 1. Fall KO erfordert kumulativ den vom Masseverwalter zu erbringenden (RIS-Justiz RS0050751) Nachweis einer - zumindest mittelbaren - Gläubigerbenachteiligung und der Befriedigungstauglichkeit des Anfechtungsanspruchs (3 Ob 106/10z; König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung⁴ [2009] Rz 11/30). Da Umstände, aus denen sich zwingend eine Quotenverschlechterung in Höhe des Klagsbetrags ergäbe, nicht erkennbar sind, wäre vom Masseverwalter eine Berechnung des der Masse durch die Konkursverschleppung tatsächlich entstandenen Nachteils anzustellen gewesen (Differenzrechnung; vgl 4 Ob 306/98y = SZ 71/210). Geltend gemacht wurde statt dessen aber nur die Rückzahlung des erhaltenen Geldbetrags; dieser kann nicht mit dem „Quotenschaden“ gleichgesetzt werden.

2. Angesichts der Feststellungen bedarf es keiner weiteren Erläuterung, dass durch die angefochtene Zahlung die beklagte Partei begünstigt wurde (§ 30 Abs 1 Z 3 KO).

3. Eine erfolgreiche Anfechtung nach den §§ 30, 31 KO setzt allerdings auch voraus, dass sie befriedigungstauglich ist: Die Beseitigung der Rechtswirkungen einer Schuldnerhandlung muss geeignet sein, die Befriedigungsaussicht der Gläubiger zu fördern (RIS-Justiz RS0050751 [T10]), indem die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubiger auf das Vermögen der Schuldner erweitert bzw erleichtert werden (König, Anfechtung⁴ Rz 5/2 und 5/4).

3.1. Nach der Rechtsprechung ist die Befriedigung eines Gläubigers durch Zahlung eines Dritten aus Vermögen, das nicht in die freie Disposition des Schuldners kommen sollte oder gekommen wäre, nicht anfechtbar. Durch die Rückgängigmachung der Zahlung würde zwar die eine Forderung erlöschen, eine ebenso große aber aufleben (RIS-Justiz RS0064410). Bei Beurteilung der Frage, ob eine Zahlung aus fremden Mitteln oder aus Mitteln der Schuldnerin erfolgte, müssen die maßgeblichen Vereinbarungen und Vorgänge nach ihrem wirtschaftlichen Zweck betrachtet werden (vgl zur gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung RIS-Justiz RS0111460 [T6]; 3 Ob 129/12k).

Dieser Vorgang wird als „Gläubigerwechsel“ bezeichnet (Rebernig in Konecny/Schubert, KO § 27 Rz 100 mwN; RIS-Justiz RS0110262). Entscheidend für die Unanfechtbarkeit ist aber nicht der bloße Wechsel in der Person des Gläubigers, sondern dass die Zahlung des Dritten den Befriedigungsfonds der Gläubiger nicht beeinträchtigt hat. Daraus folgt, dass die Zahlung anfechtbar ist, wenn der neue Gläubiger zugunsten seiner Forderung aus einer besseren Rechtsstellung heraus - etwa als Aufrechnungs- oder Absonderungsberechtigter - auf Vermögen des Schuldners zugreifen kann (RIS-Justiz RS0064410 [T2]) oder wenn sich der durch die Befriedigung des früheren Gläubigers erfolgte Gläubigerwechsel in sonstiger Weise zu Lasten der späteren Insolvenzmasse auswirkt, sich also die Position der übrigen Gläubiger verschlechtert (RIS-Justiz RS0064410 [T3], RS0110262).

3.2. Wirtschaftlich betrachtet stammt der der beklagten Partei zugeflossene Geldbetrag nicht aus der Masse, sondern von einem Dritten, der ein Darlehen gegeben hat. Selbst wenn man annähme, dass der Darlehensgeber - wirtschaftlich betrachtet - ein Darlehen an die Gesellschaft gegeben hat, ist zu beachten, dass es sich bei der Darlehensvereinbarung vom 6. November 2008 um ein einheitliches Geschäft handelt, aus dem nicht einzelne Teile für Zwecke der Anfechtung gleichsam „herausgepickt“ werden dürfen (siehe RIS-Justiz RS0123338; zuletzt etwa 3 Ob 181/11f). Nach Punkt 2. der Vereinbarung wird das Darlehen ausschließlich zur Befriedigung konkret bezifferter Forderungen von konkret genannten Gläubigern gewährt, wobei die Zahlung unmittelbar an die Gläubiger erfolgen sollte. Im Hinblick auf den der Darlehensvereinbarung zugrundeliegenden Bedingungszusammenhang wäre der gewährte Darlehensbetrag in keinem Fall in die Masse geflossen; die Alternative zur Zahlung an die angeführten Gläubiger wäre der Wegfall eines Geldflusses von der Darlehensgeberin gewesen.

An der fehlenden Befriedigungstauglichkeit würde sich auch nichts ändern, wenn man - mit dem Berufungsgericht - davon ausginge, dass das Darlehen der Schuldnerin von A***** als Gesellschafter iSd § 5 Abs 1 Z 3 EKEG gewährt worden wäre: Auch in diesem wäre zu beachten, dass es nach der Vereinbarung vom 6. November 2008 zu einem Geldfluss nur unter den vereinbarten Bedingungen, insbesondere der Zweckbestimmung, gekommen ist; die Leistung an die beklagte Partei kann davon nicht isoliert werden. Der Gesellschafter konnte aufgrund der Bedingungen seiner Darlehensgeberin der Schuldnerin Kredit nur zur Befriedigung bestimmter Gläubiger verschaffen. Wenn der kreditgewährende Gesellschafter an die Stelle des befriedigten Gläubigers tritt, ist der Vorgang für die Masse nicht nur nicht nachteilig, sondern sogar günstig, hat doch der Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft nach Eigenkapitalersatzrecht keinen Rückforderungsanspruch, während der Altgläubiger als Konkursgläubiger Anspruch auf die Konkursquote hätte.

Somit kommt es auch nicht auf die vom Kläger in seiner Berufung gewünschte Feststellung an, die lautet: „Zwischen A***** und der D-Immobilien GmbH einerseits und der D-Industries GmbH andererseits ist dahingehend ein Vereinbarung zustande gekommen, dass € 1,4 Mio zwecks Abwendung des Insolvenzverfahrens zur Verfügung gestellt werden. Im Rahmen dieser Darlehensgewährung wäre die Klägerin verpflichtet gewesen, den Darlehensbetrag auf Anweisung von A***** 'zurückzubezahlen'.“

3.3. Insgesamt liegt daher eine gleiche Situation wie bei einem „Gläubigerwechsel“ vor, der die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung beseitigt.

4. Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Für die Berufungsbeantwortung gebührt nur ein Einheitssatz von 150 %.