OGH 3Ob47/97a

Spruch:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der Beschluß des Berufungsgerichtes wird in seinem Punkt II aufgehoben. Insoweit wird dem Berufungsgericht die neuerliche Entscheidung über die Berufung der beklagten Partei aufgetragen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind wie weitere Kosten des Berufungsverfahrens zu behandeln.

Text

Begründung

Die Klägerin ist die einzige Tochter, der Beklagte ein Enkelkind (Sohn des einziges Sohnes) des am 2.11.1990 verstorbenen Ing.Franz N*****. Der Erblasser hat den Beklagten zum alleinigen Testamentserben eingesetzt und weiters letztwillig verfügt:

"Meine beiden Kinder, Frau Christine K***** und Hr. Karl N*****, die ich zu Lebzeiten schon hinreichend bedacht habe, setze ich auf den Pflichtteil, abgesehen von den folgenden, zu deren Gunsten verfügten Legaten. Die Zuwendungen, die ich meinen beiden Kindern zu Lebzeiten gemacht habe, sind bei der Pflichtteilsberechnung in Anrechnung zu bringen. Hinsichtlich dieser Zuwendungen werde ich Aufstellungen anfertigen, um Auseinandersetzungen bei der Bestimmung des Pflichtteils vorzubeugen.

Sohin verfüge ich folgende Legate:

1.) Meine Tochter, Frau Christine K*****, vermache ich das unentgeltliche lebenslängliche Nutzungsrecht an den Räumlichkeiten des "Cafe Christl" am *****platz in *****.

2.) ...."

Die Klägerin war seit dem Jahr 1969 im "Cafe Christl" als Angestellte ihrer Mutter, der geschiedenen Frau des Erblassers beschäftigt, der die Nutzung der Geschäftsräumlichkeiten aufgrund eines Bestandvertrages zustand.

Aufgrund von im Jänner 1973 und Februar 1974 zwischen der Klägerin und dem Erblasser abgeschlossenen Schenkungsverträgen wurde ihr das Eigentumsrecht an den Liegenschaften EZ 461 und 471 des Grundbuches ***** einverleibt. Diese Grundstücke haben ein Gesamtausmaß von 3.574 m2.

Am 7.4.1973 heiratete die Klägerin und begann zusammen mit ihrem Ehemann mit der Errichtung eines Wohnhauses auf der Liegenschaft EZ

461. Zur Finanzierung dienten die Ersparnisse der Klägerin und ihres Gatten, welche sich auf ca S 600.000,-- beliefen. Darüber hinaus wurden Kredite aufgenommen, welche grundbücherlich sichergestellt wurden. Fünf Rückzahlungsraten in Höhe von je S 4.950,-- wurden vom Erblasser übernommen. Dieser übernahm für den Hausbau die Bauleitung. Rechnungen wurden teilweise an ihn gelegt, worüber er umfangreiche Aufzeichnungen führte. Daß er diese Rechnungen tatsächlich aus seinem Vermögen beglichen hätte, konnte nicht festgestellt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, daß er zur allfälligen Zahlung, das von der Klägerin aus den Krediten zur Verfügung gestellte Kapital verwendete. Aus eigenem bezahlte der Erblasser lediglich einen Marmorboden sowie den Kamin. An Geschenken ließ der Erblasser der Klägerin einen PKW VW, einen PKW Mercedes sowie ein breites Goldarmband zukommen.

Im Jahre 1987 kaufte die Klägerin von der Gemeinde Badgastein einen Grundstreifen im Ausmaß von 152 m2, um einen hinreichenden Abstand zum Nachbarn sicherzustellen. Auch damals war der Erblasser in die Abwicklung involviert, es kann jedoch nicht festgestellt werden, daß der vereinbarte Kaufpreis von S 54.900,-- sowie Vertragserrichtungskosten von ihm bezahlt wurden. Im Vermögen des Erblassers standen unter anderem vier Liegenschaften mit Verkehrswerten von S 1,431.000,--, S 10,132.000,--, S 7,803.000,-- und S 9,615.000,--. Die Nachlaßaktiva betragen unter Berücksichtigung einer Leibrentenverpflichtung und ohne Berücksichtigung der Legate S 30,318.311,12. Dem Beklagten wurde der Nachlaß vom 9.11.1993 eingeantwortet. Die Verkehrswerte waren zwischen dem Todestag des Erblassers und Dezember 1995 keinen Veränderungen unterworfen. Die Passiva des Nachlasses betragen S 5,415.228,71 zuzüglich der Verfahrenskosten des Verlassenschaftsverfahrens in Höhe von S 457.888,42 und S 69.738,-- an Pauschalgebühren. Die Erbenmachthabergebühren, die im Zuge des Verlassenschaftsverfahrens angefallen sind, betragen pauschaliert S 600.000,--.

Die Klägerin begehrte nach Klagsausdehnung zuletzt S 6,244.704,35 samt 6,875 % Stufenzinsen ab 26.8.1993. Dabei handelt es sich neben einem bereits rechtskräftig erledigten weiteren Anspruch um ihren Pflichtteil nach dem Erblasser.

Der Beklagte beantragt die Klagsabweisung. Er stellte zwar den Pflichtteilsanspruch der Klägerin dem Grunde nach und der Höhe nach mit S 4,258.923,-- außer Streit, wandte aber ein, daß als weitere Passiva gegenüber den Berechnungen der Klägerin die Kosten der Verwaltung des Nachlasses, insbesondere die Verfahrenskosten des Verlassenschaftsverfahrens und die Steuerberaterkosten sowie die Erbenmachthabergebühren zu berücksichtigen seien. Darüber hinaus müsse sich die Klägerin unter Berücksichtigung des Wortlautes des Testamentes Zuwendungen von seiten des Erblassers zu dessen Lebzeiten auf den Pflichtteil anrechnen lassen, insbesondere den Wert von zwei geschenkten Liegenschaften und des errichteten Rohbaues zum Todeszeitpunkt. Dies habe zur Versorgung der Klägerin gedient. Die Zuwendung der Grundstücke stehe auch mit dem Datum der Verehelichung zeitlich im Zusammenhang. Damit sei von der Widmung als Heiratsgut bzw Ausstattung, Aussteuer, Beitrag zum Haushalt oder Erleichterung eines ehelichen Aufwandes auszugehen. Die Grundstücke hätten ein Gesamtausmaß von 3.574 m2. Sämtliche Leistungen, einschließlich der Geldleistungen seien als Vorausempfänge bzw Heiratsgut zu werten. Selbst wenn es Schenkungen gewesen wären, wären sie auf den Pflichtteil anzurechnen. Sie hätten als Starthilfe bzw zur Schaffung einer wirtschaftlichen Existenz der Klägerin gedient, die über kein eigenes, zur Bildung eines angemessenen Heiratsgutes hinlängliches Vermögen verfügt habe. In Erfüllung der Dotationspflicht seien die im Testament angeführten Zuwendungen gemacht worden, ebenso ein Beitrag zur Errichtung des Rohbaues samt Ausgestaltung der Wohnung. Dasselbe gelte auch für das in Form eines Legates vermachte lebenslängliche Nutzungsrecht des Kaffeehauses.

Die Klägerin erwiderte, daß der Beklagte eine Begründung schuldig bleibe, aus welchem Grund die Zuwendungen als Vorempfänge und nicht als Schenkungen zu qualifizieren wären. Der Erblasser habe nicht bereits anläßlich der Schenkung verfügt, daß diese auf den Pflichtteil anzurechnen sei. Es liege auch kein anrechenbares Heiratsgut vor, weil es hiefür an einer entsprechenden Form bzw Widmung fehle. Den Heiratsgutcharakter werde der Beklagte zu beweisen haben.

Im Gegensatz zu dem dargestellten Vorbringen brachte die Klägerin in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 29.11.1994 (ON 21) vor, daß die Grundstücke nicht unentgeltlich übertragen worden seien, also weder Heiratsgut noch Schenkung darstellten. Nur vorsichtshalber werde noch eingewendet, daß laut Schenkungsvertrag Beilage./B das Grundstück 309/7 ohne Wert sei, sodaß ihm jedenfalls der Versorgungscharakter fehle. Ebenso gelte dies für Grundstück 309/6, welches auf Verlangen des Erblassers jederzeit zu einem von diesem festzusetzenden Preis wieder zurückverkauft hätte werden müssen. Schließlich sei das Heiratsgut mit 25 bis 30 % des Jahreseinkommens des Verstorbenen begrenzt. Das darüber Hinausgehende wäre eine nicht zu berücksichtigende Schenkung. Der Gewinn des Erblassers in den Jahres 1973 und 1974 habe insgesamt S 139.000,-- bzw S 137.000,-- betragen, sodaß als Heiratsgut maximal S 42.000,-- herangezogen werden könnten.

Das Erstgericht gab der Klage im Ausmaß von S 5,943.864,04 samt 4 % Stufenzinsen statt und wies ein Mehrbegehren von S 300.840,31 samt einem Zinsenmehrbegehren ab. Es traf noch folgende Feststellungen:

Der Erblasser habe zum Zeitpunkt der Schenkungen in den Jahren 1973 und 1974 Schulden bei der Großmutter der Klägerin und deren Schwester gehabt. Diese hätten auf die Rückzahlung verzichtet, sie hätten dafür aber verlangt, daß der Erblasser das Eigentumsrecht an beiden Liegenschaften anstelle der Rückzahlung der Darlehensschuld an die Klägerin übertragen werde. Ein hinreichender Zusammenhang der Eigentumsübertragung an Liegenschaften mit der Heirat sei nicht erweislich.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß bei der Testamentsauslegung vom wahren Willen des Erblassers auszugehen sei. Was die im Testament genannten Zuwendungen an seine Kinder zu Lebzeiten angeht, sei daraus zwar der wahre Wille zu erkennen, doch seien diese Zuwendungen hinsichtlich der Klägerin nicht erwiesen. Aufgrund der Beweisergebnisse sei auch nicht vom Vorliegen eines Heiratsgutes oder von einer sonstigen Starthilfe zur Gründung einer eigenen Familie auszugehen, auch nicht von der Bezahlung von Schulden durch den Erblasser. Ein Vorschuß auf den Pflichtteil gemäß § 789 ABGB liege nicht vor, weil nicht, wie von der Rechtsprechung gefordert, schon bei der Hingabe die Verrechnung auf den Pflichtteil bedungen worden sei. Daher sei § 789 ABGB nicht anwendbar. Die Anrechnungen von Schenkungen nach § 785 ABGB komme nur in Frage, wenn der Anrechnungsberechtigte konkret ein Noterbrecht habe, was auf den Beklagten nicht zutreffe, da sein Vater als Pflichtteilsberechtigter noch lebe. Daher könne eine Anrechnung auf den Pflichtteil nicht stattfinden.

Dagegen sei der wahre Wille des Erblassers, was das Legat des lebenslänglichen unentgeltlichen Nutzungsrechtes am Kaffeehaus angehe, ohne weiteres erweislich. Ihm sei auch zu folgen. Aus der Formulierung des Testamentes ergebe sich völlig eindeutig, daß die Kinder des Erblassers zwar auf den Pflichtteil gesetzt worden seien, dies jedoch "abgesehen von den folgenden, zu deren Gunsten verfügten Legaten". Dies bedeute für die Klägerin, daß ihr dieses Vermächtnis zusätzlich zu ihrem Pflichtteil gebühre und nicht von diesem abzurechnen sei.

Der gegen den stattgebenden Teil dieses Urteiles gerichteten Berufung des Beklagten gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluß Folge. Es hob insoweit das Ersturteil auf und verwies die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurück. Außerdem sprach es aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

Mit einer noch darzustellenden Ausnahme übernahm es die erstgerichtlichen Feststellungen und verneinte die geltend gemachten Verfahrensmängel.

In rechtlicher Hinsicht sah es als prozeßentscheidend die Rechtsfrage an, in welchem Umfang die vom Erblasser in seinem Testament vom 1.1.1989 verfügte Anordnung wirksam sei, wonach bei der Pflichtteilsberechnung jene Zuwendungen in Anrechnung zu bringen seien, die der Erblasser seinen Kindern zu Lebzeiten gemacht habe. Gemäß § 774 ABGB müsse der Pflichtteil dem Noterben ganz frei bleiben; jede den Pflichtteil einschränkende Bedingung oder Belastung sei ungültig. Hingegen sei es gemäß § 774 ABGB gleichgültig, ob der Pflichtteil in Gestalt eines Erbteiles oder Vermächtnisses mit oder ohne ausdrückliche Benennung hinterlassen werde. Das Gesetz schränke also die Testierfreiheit des Erblassers nicht weiter ein, als es der Pflichtteilsanspruch erfordere. Es bestehe also kein rechtliches Hindernis gegen die Befolgung des wahren Willens des Erblassers, solange die Klägerin in ihrem Pflichtteilsanspruch nicht verkürzt sei. Es sei für das Berufungsgericht nicht zweifelhaft, daß der Erblasser der Klägerin einen um Zuwendungen verminderten Pflichtteil und dazu das Legat am Cafe zuwenden habe wollen. Als Zuwendung in diesem Sinne kämen die beiden Schenkungsverträge über die von der Liegenschaft EZ 355 ***** abgeschriebenen Grundstücke in Betracht. Selbst wenn man zugunsten der Berufungsgegnerin deren Heiratsgutcharakter verneine, hätte sich doch der Erblasser dadurch, daß er ihr zusätzlich das Nutzungsrecht am Cafe zugewendet habe, in diesem Umfang eine erweiterte Testierfreiheit verschafft. Die gegenteilige Auffassung, daß die letztwillig verfügte Anrechnungsanordnung unwirksam, das zusätzlich zum Pflichtteil zugewendete Legat jedoch wirksam sei, würde ohne gesetzliche Notwendigkeit zu einer Abweichung vom Willen des Erblassers führen. Somit sei die Frage, ob die vom Erblasser der Klägerin geschenkten Grundstücke ein Heiratsgut gewesen seien oder nicht, zumindest bis zum Wert des Legates bedeutungslos.

Mit seiner Berufung hatte der Beklagte als unrichtig auch folgende Feststellungen des Erstgerichtes bekämpft:

"Der Erblasser hatte zu diesem Zeitpunkt Schulden bei seiner ehemaligen Schwiegermutter, also der Großmutter der Klägerin und deren Schwester. Diese verzichteten auf die Rückzahlung und verlangten statt dessen, daß das Eigentumsrecht an den beiden Liegenschaften der Klägerin anstelle der Rückzahlung der Darlehensschuld übertragen werde" [da die Klägerin das Patenkind der Großmutter ist]. In diesem Zusammenhang hatte das Erstgericht noch - unbekämpft - festgestellt, daß außervertraglich eine Rück[ver-]kaufsverpflichtung der Klägerin an den Erblasser vereinbart wurde.

Richtigerweise hätte nach Ansicht der Beklagten festgestellt werden müssen, daß die Klägerin aufgrund ihrer kurzen Berufstätigkeit als Serviererin bei einem monatlichen Einkommen von S 7.000,-- nicht über ein hinreichendes Vermögen verfügt habe und von ihrem Vater zu ihrer Versorgung die Grundstücke erhalten habe.

Zu dieser Tatsachenrüge führte das Berufungsgericht aus, daß es aus rechtlichen Gründen dem Standpunkt des Berufungswerbers folge, sodaß dessen Beweisrüge in diesem Punkt keine Stellungsnahme erfordere.

Die festgestellten Schenkungen der Liegenschaften EZ 461 und 471 KG ***** seien rechtlich als Heiratsgut im Sinne des § 788 ABGB zu qualifizieren. Der zeitliche Zusammenhang mit der Eheschließung der Klägerin sei evident. Dazu komme noch, daß es ungewöhnlich wäre, daß die Tochter eines relativ wohlhabenden Unternehmers und mehrfachen Liegenschaftseigentümers anläßlich ihrer Eheschließung überhaupt nichts als Heiratsgut bekommen hätte. Zu den vom Erstrichter über die Prozeßbehauptungen hinausgehend festgestellten Schulden des Erblassers bei seiner ehemaligen Schwiegermutter und deren Schwester, in deren Erlaß gewissermaßen das Gegengeschäft für die Zuwendung von Grundstücken durch den Erblasser an die Klägerin gelegen sei, fehle es nicht nur an einem Prozeßvorbringen und an einer Feststellung über die Höhe dieser Schulden, sondern offenkundig auch an einer Annahme der Anweisung im Sinne des § 1400 ABGB. Zumindest sei ein dreipersonales Schuldverhältnis von der Klägerin nicht behauptet worden und auch den (überschießenden) Feststellungen des Erstrichters nicht zu entnehmen. Die Klägerin habe nur eine entgeltliche Übertragung der Grundstücke behauptet (S 3 in ON 21). Soweit sie daraus abgeleitet habe, daß weder Heiratsgut noch Schenkung vorliege, so argumentiere sie gegen die ausdrückliche Bezeichnung der beiden Verträge als Schenkungsverträge. Ihr Vorbringen umfasse somit implizit die Berufung auf ein Scheingeschäft. Die Beweislast für den Scheincharakter eines Geschäftes trage derjenige, der sich auf diesen berufe (Reischauer in Rummel2 Rz 5 zu § 916 ABGB). Ohne Kenntnis der Höhe der Schulden des Erblassers könne die Äquivalenz des Schulderlasses auch nicht annähernd beurteilt werden. Mangels hinreichenden konkreter Tatsachenbehauptungen der Klägerin sehe das Berufungsgericht keinen Anlaß zu einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung. Es qualifiziere daher die Schenkungsverträge als solche.

Weiters führte das Berufungsgericht aus: "Schenkung ist hier nicht als Gegensatz zu Heiratsgut zu verstehen, sondern als eine mögliche Form, in der Heiratsgut im Sinne des § 1220 ABGB gegeben werden kann; ist doch den beiden Begriffen Schenkung und Heiratsgut die Unentgeltlichkeit der Zuwendung als Wesensmerkmal gemeinsam (vgl die weitgefaßte Legaldefinition des § 938 ABGB). In den Entscheidungen, die sich mit der Abgrenzung von Heiratsgut und Schenkung zu befassen hatten (JB 239 alt und JB 240 alt), ging es nur um die Frage der Notariatsaktpflicht, die hier bedeutungslos ist. Ansonsten unterscheiden sich Heiratsgut und Schenkung nur darin, daß auf das Heiratsgut ein Anspruch ("Klagerecht" im weitesten Sinne, vgl § 940 ABGB) besteht, auf eine Schenkung hingegen nicht. Bei Mehrzuwendungen des Dotierungspflichtigen kommt dieser Unterschied nur zum Tragen, wenn das Ausmaß eines auffallenden Mißverhältnisses erreicht wird (Petrasch in Rummel2 Rz 1 zu § 1220 ABGB mit Judikaturnachweis; aM Welser in Rummel2 Rz 9 zu § 788, § 789 ABGB, der auf das übliche Maß abstellt).

Der von der Judikatur entwickelte Rechtssatz, daß der Vater der Tochter im allgemeinen ein Heiratsgut in der Höhe von 25 bis 30 % seines Jahresnettoeinkommens zu leisten hat (zahlreiche Entscheidungen unter E 42 zu § 1220 ABGB in Dittrich/Tades ABGB34) geht, letztlich (auch) auf steuerrechtliche Erwägungen zurück und schränkt die Privatautonomie von Vater und Tochter in keiner Weise ein. Sohin erblickt das Berufungsgericht, da ein auffallendes Mißverhältnis nicht zu erblicken ist, weder ein tatsächliches noch ein rechtliches Hindernis, die Schenkungsverträge als Heiratsgut im Sinne des § 788 ABGB anzusehen.

Daraus resultiert die gänzliche Einrechnung in den Pflichtteil gemäß § 788 ABGB, die nach den vom Obersten Gerichtshof in JB 114 entwickelteten Grundsätzen zu erfolgen hat (zur Anrechnungsmethode Welser in Rummel2 Rz 5 zu § 788, 789 ABGB)."

Aus diesen Gründen erachtete das Berufungsgericht die Feststellung des Wertes der vom Erblasser der Kläger zugewendeten Liegenschaften für erforderlich. Mangels Erörterung des Bewertungsstichtages könne es auch noch nicht zu einem Teilzuspruch an die Klägerin kommen.

Unter Berufung auf Welser (in Rummel2 Rz 11 zu § 786 ABGB) sprach das Berufungsgericht noch aus, daß dem Noterben die gesetzlichen Zinsen grundsätzlich erst ab Schluß der Verhandlung erster Instanz gebührten.

Gegen den aufhebenden Teil dieser Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin, mit dem sie in erster Linie die Abänderung der Berufungsentscheidung dahin begehrt, daß der Berufung nicht Folge gegeben werde. Hilfsweise stellt sie den Antrag, die Rechtssache zur Verfahrensergänzung und Neuschöpfung einer Entscheidung zurückzuverweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig und berechtigt.

Der Rekurs ist auch im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt.

Vorauszuschicken ist der rechtlichen Beurteilung, daß die Frage der Berechnung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin (abgesehen von der Frage der Einrechnung der Vorempfänge) nicht mehr zu behandeln ist, weil sich die Parteien in ihren Rechtsmittelschriftsätzen in dritter Instanz damit nicht mehr befassen. Auf die Frage der Einrechnung der Zahlung von fünf Rückzahlungsraten durch den Erblasser für die Klägerin, welche das Berufungsgericht lediglich im Rahmen des in seiner rechtlichen Beurteilung dargestellten Rechenbeispiels behandelt, ist ebenfalls nicht einzugehen, weil die Parteien darauf weder im Berufungsverfahren noch im Verfahren vor dem Obersten Gerichtshof zurückgekommen sind.

In ihrem Rekurs wendet sich die Klägerin im Ergebnis zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, bei der Zuwendung von zwei Liegenschaften des Erblassers an die Klägerin habe es sich zwar um eine Schenkung gehandelt, zugleich aber um die Bestellung eines Heiratsgutes, sodaß der Wert derselben gemäß § 788 ABGB in ihren Pflichtteil eingerechnet werden müsse.

Zu seiner Ansicht, auf die Behandlung der gerade die betreffenden "Schenkungen" betreffenden Tatsachenrüge des Beklagten verzichten zu können, geht das Berufungsgericht von einer unrichtigen Beurteilung der Beweislast in diesem Punkt aus. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob tatsächlich die Behauptungen der Klägerin einen Scheincharakter des seinerzeitigen Vertrages implizieren oder bloß einen vom Wortlaut des Vertrages abweichenden Inhalt der Parteienvereinbarung. Wie das Berufungsgericht an sich zutreffend erkannt hat, hat derjenige, der sich auf das Vorliegen eines Scheingeschäftes beruft, die Voraussetzungen des § 916 Abs 1 ABGB zu beweisen, wobei der Absicht der Beteiligten die entscheidende Bedeutung zukommt (7 Ob 636/85, JBl 1983, 441; SZ 61/126; RZ 1991, 46; WoBl 1993/129 [Strobl] = SZ 66/29;

JBl 1996, 578; 3 Ob 7/95 uva; Rummel in Rummel ABGB2 § 916 Rz 5;

Schwimann/Binder ABGB2 V § 916 Rz 19). Davon, daß der Charakter eines Scheingeschäftes hier offenkundig wäre, sodaß der Gegner den Anscheinsbeweis entkräften müßte (vgl hiezu Binder aaO), kann nach dem vorliegenden Sachverhalt keine Rede sein. Nichts anderes gilt aber für den Fall, daß sich jemand darauf beruft, daß der Wortlaut eines schriftlichen Vertrages die Absicht der Parteien nicht richtig wiedergebe. Ist nämlich nach dem allgemeinen Sprachgebrauch der objektive Aussagewert einer Willenserklärung nicht zweifelhaft, muß derjenige, der sich auf eine vom Wortlaut abweichende Parteienvereinbarung beruft, die Umstände behaupten und beweisen, aus denen sich diese ergibt (8 Ob 657/92; allgemein zum Abweichen der Willensübereinstimmung vom Wortlaut: 6 Ob 509/81; HS XIV/XV/16; 3 Ob 530/85; WoBl 1992/87; zuletzt 7 Ob 2034/96k; ebenso Binder aaO § 914 Rz 18; Rummel aaO § 914 Rz 23 mwN). Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß nicht nur die Klägerin behauptet hat, entgegen dem Wortlaut der Schenkungsverträge handle es sich um ein entgeltliches Geschäft, jedenfalls nicht um die Bestellung eines Heiratsgutes, sondern auch der Beklagte sich auf eine Widmung als Heiratsgut bzw auf eine Übergabe zur Versorgung berufen hat.

Tatsächlich traf zunächst den Beklagten die Behauptungs- und Beweislast für ein Abweichen der Parteieneinigung von den sich aus dem Wortlaut ergehenden Schenkungen in dem Sinn, daß eine Zuwendung im Sinne des § 788 ABGB gemeint war. Da die Klägerin keinen "Schenkungspflichtteil" geltend macht, auf den sie sich gemäß § 787 Abs 2 ABGB auch Schenkungen anrechnen lassen müßte, bliebe es nämlich dann, wenn eine abweichende Vereinbarung zwischen Erblasser und Klägerin nicht festgestellt würde, bei der Qualifikation als Schenkung und damit dabei, daß eine Einrechnung nicht stattzufinden hätte (SZ 59/146; JBl 1992, 709; SZ 65/73 = EvBl 1992/184; Schwimann/Eccher ABGB2 III § 789 Rz 3). Schenkungen müßten nur auf Verlangen eines pflichtteilsberechtigten Kindes oder Ehegatten in Anschlag gebracht werden (5 Ob 537/95), was hier nicht in Betracht kommt, weil der pflichtteilsberechtigte Vater des Beklagten noch lebt, sodaß der Beklagte selbst kein Pflichtteilsrecht hat. Das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des § 788 ABGB muß demnach vom durch den Pflichtteil belasteten Erben behauptet und bewiesen werden. Nun hat das Erstgericht zwar konkrete Feststellungen über die betreffenden Vereinbarungen getroffen, welche jedoch nach Auffassung des Berufungsgerichtes nicht berücksichtigt werden könnten, weil die Klägerin gar keine ausreichenden Tatsachenbehauptungen aufgestellt hätte. Träfe dies allerdings zu, wäre entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes, vom Vorliegen zweier Schenkungen auszugehen, sodaß die erstinstanzliche Entscheidung insoweit richtig wäre. Mit ihrer Tatsachenrüge in der Berufung strebt allerdings der Beklagte die Feststellung an, daß die Klägerin die Grundstücke von ihrem Vater zum Zweck ihrer Versorgung erhalten hätte. Dies läuft auf eine Heiratsgutbestellung im Sinn der § 788 iVm § 1220 ABGB - die Auffassung der Klägerin im Rekurs, die Rechtsprechung zu § 1218 ABGB sei anwendbar, ist irrig, weil dort nur die von der Ehegattin oder für sie von einem Dritten dem Manne geleistete Dos behandelt wird - hinaus.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht diese Tatsachenrüge als nicht entscheidungswesentlich eingestuft. Auszugehen ist zunächst davon, daß eine Unterscheidung zwischen Bestellung eines Heiratsgutes und Schenkung schon wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen für eine Einrechnung in den Pflichtteil unbedingt geboten ist (hL Welser in Rummel2 Rz 28 zu § 785, Rz 15 zu §§ 788, 789; Schwimann/Eccher ABGB2 III § 789 Rz 3 mwN; ebenso schon SZ 12/214; wohl auch SZ 59/149; SZ 65/73 = EvBl 1992/184). Der Unterschied zwischen Schenkung und Hingabe als Heiratsgut besteht eben nicht, wie das Berufungsgericht ausführt, nur, sondern gerade darin, daß auf Schenkungen kein Rechtsanspruch steht. Demgemäß kommt es richtigerweise gerade auf den Zweck der Zuwendung an.

Als was von beiden die strittigen Liegenschaftsschenkungen zu qualifizieren sind, steht bisher aber noch nicht fest, weil das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen dazu, als unbeachtlich angesehen hat. Dabei berücksichtigte es aber nicht, daß in der Annahme eines entgeltlichen Geschäftes zugleich auch die Verneinung der Behauptung des Beklagten liegt, es liege in Wahrheit ein einem Heiratsgut gleichkommender Vorempfang nach § 788 ABGB vor. Demnach hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Beweisrüge des Beklagten in diesem Punkt nicht behandelt. Diese Unterlassung, die einen sekundären Feststellungsmangel bewirkt (vgl WoBl 1992/87), macht die Aufhebung der Berufungsentscheidung erforderlich.

Für den Fall, daß das Berufungsgericht zur Auffassung gelangt, es liege entgegen dem Vertragswortlaut keine Schenkung, sondern eine in Erfüllung der väterlichen Rechtspflicht erfolge Zuwendung zu Versorgungszwecken im Sinne des § 788 ABGB vor, wird zu prüfen sein, ob dies auf die beiden Zuwendungen in gleicher Weise und zur Gänze zutrifft. Es wird nämlich mit Schauer (Rechtsprobleme bei der Anrechnung im Erbrecht, JBl 1980, 449 ff [456]) im Falle eines gemischten Geschäftes nur der als "Heiratsgut" nach § 788 ABGB zu qualifizierende Teil in den Pflichtteil der Klägerin einzurechnen sein. Auf welchen Teil dies zutrifft, wird nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Zuwendungen (vor der Änderung des § 1220 ABGB durch das KindG (BGBl 1977/403) zu prüfen sein. Falls es zu einer Einrechnung zu kommen hat, werden demnach die Vermögens- und Einkommensverhältnisse von Vater und Tochter zur Zeit ihrer Eheschließung mit den Parteien zu erörtern sein.

Für den Fall, daß es nicht zu einer dessen Wert übersteigenden Einrechnung von Vorempfängen kommt, wird allerdings jedenfalls der Wert des der Klägerin zugewendeten Legates zu ermitteln sein. Zu Unrecht bekämpft nämlich die Klägerin mit ihrem Rekurs die Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die Auslegung des Testaments nach dem Willen des Erblassers zu einer entsprechenden Erweiterung von dessen freiem Verfügungsrecht über den Nachlaß führt.

Der erkennende Senat schließt sich den Erwägungen des Berufungsgerichtes, allerdings nur für den Fall, daß es im fortgesetzten Verfahren nicht zu einer Anrechnung von Vorempfängen kommt, an. Das vorliegende Testament unterscheidet sich nämlich wesentlich von denen, die Weiß (in Klang2 III 922 f mwN) und Welser (in Rummel2 Rz 3 zu § 787 ABGB) behandelten. Enthielte nämlich das Testament des Erblassers im vorliegenden Fall lediglich die Setzung auf den Pflichtteil und die gleichzeitge Zuwendung eines Vermächtnisses, dann wäre, schon wegen der Formulierung ("abgesehen von den folgenden.... Legaten") der Ansicht der Klägerin zu folgen. Der entscheidende Unterschied liegt allerdings, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, darin, daß der Erblasser erkennbar den Testamentserben, soweit dies gesetzlich möglich ist, durch seine Anrechnungsanordnung begünstigen wollte, mit anderen Worten, der Klägerin über das gesetzliche Pflichtteilsrecht hinaus möglichst nichts weiter zukommen lassen wollte ("zu Lebzeiten schon hinreichend bedacht"). Wie sich aus dem Testament ergibt, war der Erblasser offenbar der Ansicht, die Pflichtteilsansprüche seiner ehelichen Kinder bereits zu seinen Lebzeiten (zumindest nahezu) vollständig erfüllt zu haben, sodaß sie aus der Verlassenschaft im wesentlichen nur die ihnen ausgesetzten Legate zu bekommen hätten. Unter dieser Voraussetzung war der Wille des Erblassers offenbar darauf gerichtet, den Testamentserben mit diesen Legaten zu belasten, darüber hinaus aber nicht. Gelänge es dem Erben nun, die ausdrückliche Anrechnungsanordnung des Erblassers im Testament, jedenfalls was die zwei noch strittigen Liegenschaften betrifft, durchzusetzen, dann ist es gerechtfertigt, die Legate und damit auch jenes der Klägerin neben dem noch verbleibenden restlichen Pflichtteilsanspruch aufrecht zu erhalten, also auf diese nicht anzurechnen. Erwiese sich aber der Wunsch des Erblassers nach weitgehender Anrechnung von Vorzuwendungen an die pflichtteilsberechtigte Klägerin als vergeblich, dann scheint es tatsächlich seinem Willen besser zu entsprechen, im Ergebnis, worauf die Klägerin in ihrem Rekurs richtig hinweist, doch eine Anrechnung zumindest des Wertes des ihr vermachten Nutzungsrechtes vorzunehmen. Für den Fall, daß es im fortgesetzten Verfahren also nicht zu einer Einrechnung des Wertes der Liegenschaften kommt, wird der Wert des Nutzungsrechtes festzustellen und von der Klagsforderung abzuziehen sein. Was den maßgeblichen Stichtag für die Schätzung (nach versicherungstechnischen Grundsätzen: SZ 37/32 = EvBl 1964/316) des Nutzungsrechts angeht, lehrt Kralik, daß der Zeitpunkt der Fälligkeit maßgeblich sei (Erbrecht 313 f). Dagegen ist nach SZ 37/32 der Todestag maßgeblich, während der Tag der wirklichen Zuteilung keine Rolle spielen soll. Mit dieser Entscheidung ist daran festzuhalten, daß grundsätzlich, wie auch für die Berechnung des Pflichtteilsanspruches selbst (SZ 57/90 = NZ 1984, 132 = EFSlg 45.969; EFSlg 51.409 uva) der Todestag des Erblassers maßgeblich ist. Im Hinblick auf § 786 Satz 2 ABGB erscheint es aber entgegen der E SZ 37/32 aus Erwägungen der Gleichbehandlung von Erben und Noterben angebracht, daß Wertveränderungen des Legats bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz von dem jeweils dadurch Begünstigten geltend gemacht werden können.

Was schließlich den Stichtag für die Bewertung allfälliger Vorempfänge nach § 788 ABGB angeht, hat die Berücksichtigung des (auch hier durch die verstrichene Zeit sich ergebenden) Geldwertverfalls dazu geführt, daß entgegen dem Wortlaut des § 794 ABGB nach Rechtsprechung und Lehre auch unbewegliche Sachen zum Zeitpunkt des Erbfalles zu bewerten sind (EvBl 1975/132 = JBl 1975, 208 = NZ 1975, 13; SZ 57/90 = NZ 1984, 132; EvBl 1986/155 = NZ 1986, 277; Welser in Rummel2 Rz 6 zu § 794 mwN). Im Ergebnis hatte auch schon die vom Berufungsgericht zitierte E SZ 39/198 = JBl 167, 435 die Berücksichtigung des im Verlassenschaftsverfahren erhobenen Schätzwerts einer Liegenschaft als Rechnungsgrundlage nicht beanstandet, obgleich diese E noch vom (allerdings aufzuwertenden) Schätzwert zum Zeitpunkt des Empfanges der unbeweglichen Sache ausging.

Abschließend ist noch zu der in der Rekursbeantwortung aufgeworfenen Frage der Rückverkaufsverpflichtung der Klägerin [im Ersturteil und in der Rekursbeantwortung unrichtig: Rückkaufsverpflichtung] Stellung zu nehmen, deren Vorliegen der Beklagte nunmehr bestreitet. Dabei übersieht er aber, daß er die entsprechende Feststellung im Ersturteil in seiner Berufung nicht bekämpft hat, sodaß von dieser auszugehen sein wird, weil zu dieser Frage auch die Klägerin selbst als Partei vernommen wurde. Von Bedeutung ist die übernommene Rückverkaufsverpflichtung allerdings allenfalls für die vom Berufungsgericht zu beantwortende Frage, ob tatsächlich der Klägerin ein "Heiratsgut" oder dergleichen gewährt wurde, darüber hinaus aber nach dem Stand der Rechtssache nicht.

Demnach wird nunmehr das Berufungsgericht zunächst die noch offene Tatsachenrüge des Beklagten zu behandeln und je nach dem Ausgang dieser Überprüfung die notwendigen Feststellungen in die Wege zu leiten haben.