OGH 3Ob304/02f

Spruch:

Der Revision wird teilweise Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen, die im Umfang des Feststellungsbegehrens als Teilurteil bestätigt werden, werden im Übrigen (Leistungsbegehren und Kostenpunkt) aufgehoben. Insoweit wird die Rechtssache an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betrieb seit 1980 einen Textilhandel, seit ungefähr 1985 oder 1986 betreibt er einen Handel mit Booten. Der Kläger lieferte seit Beginn auch Boote für inländische Kunden ins Ausland. Der Beklagte war zumindest im Zeitraum von 1986 bis 1994 sein Steuerberater und erledigte auch seine Buchhaltung. Der Beklagte bzw die von ihm beschäftigte Sachbearbeiterin nahm die eigentlichen Buchungen vor, insbesondere stellte er die Umsatzsteuer(USt)-Voranmeldungen fertig und übermittelte sie danach dem Kläger. Auf Grund dieser Tätigkeit hätte er bemerken müssen, dass der Kläger Exporte abwickelt, ohne die USt zu berücksichtigen. Auch im Zuge der Vorbereitung der Buchhaltung holten der Kläger und seine Angestellte immer wieder Auskünfte beim Beklagten ein, zB auf welchem Konto, mit oder ohne USt verbucht oder wie die Rechnungen ausgestellt werden sollten sowie welche Unterlagen für die Ausfuhr erforderlich seien. Ansprechpartner war immer der Beklagte persönlich. Im Zuge eines dieser Gespräche fragte der Kläger, als das Problem im Jahr 1986 offensichtlich wurde, den Beklagten, ob der Verkauf eines Bootes an einen Inländer bei Lieferung an eine ausländische Adresse USt-pflichtig sei. Der Beklagte erteilte die Auskunft, ein solches Geschäft sei USt-frei, wenn die Verschaffung der Verfügungsmacht über das Boot im Ausland erfolge. Daher fakturierte der Kläger auf einen Bootsnamen und auf einen bestimmten Hafen im Ausland und nicht an den inländischen Käufer mit einer inländischen Adresse und ließ die Boote von einem Chauffeur seines Fuhrparks an die ausländische Adresse liefern. Der Transport war in dem Preis, der bei Beauftragung eines fremden Spediteurs gleich hoch geblieben wäre, einkalkuliert. Der Beklagte erwähnte nie, dass es zur USt-Nachverrechnung kommen könnte und der Kläger sich für diesen Fall absichern sollte.

Am 25. Februar 1988 erhielt der Kläger ein Schreiben des Finanzamts über die Steuerfreiheit für Ausfuhrlieferungen, das er dem Beklagten übermittelte. Bei einem Telefonat teilte der Beklagte mit, dass auf den Rechnungen zu vermerken wäre "Wir liefern aus unserem Zolllager. Die Übergabe des Bootes erfolgt in ... (jeweiliges Ausland)". Auf Grund dieses Gespräches wurde Rechnungen zB der Satz "Unverzollt und unversteuert, ab Zolllager Amstetten (Export)" bzw "Export mehrwertsteuerfrei, die Lieferung und Übernahme des Bootes erfolgt im Ausland" beigefügt. Im Zeitraum vom 6. Mai 1986 bis 30. Juli 1992 verkaufte der Kläger insgesamt 67 Boote im Gesamtbetrag von 36,427.587,40 S. Mit Ausnahme zweier in Eigenbau hergestellter Boote wurden sämtliche aus der dem Ersturteil beigeschlossenen Aufstellung ersichtlichen Boote von deren ausländischen Lieferanten (= Herstellerfirmen) an den Unternehmenssitz des Klägers geliefert. Im Zeitpunkt ihrer Anlieferung waren die Boote von ihrem jeweiligen Hersteller bereits so weit ausgestattet und zugerüstet, dass sie sich in einem gebrauchsfähigen und auch "meerestauglichen" Zustand befanden. Eine Veredelung, dh eine zusätzliche Ausstattung der Boote zB mit einer CD-Player-Anlage, einem Anstrich zum Schutz vor Algen und ähnlichem, wurde im Unternehmen des Klägers nur dann vorgenommen, wenn Kunden dies wünschten. Da sein Unternehmen auch über einen Servicebus verfügte, wurden Zusatzausstattungen, wenn Kunden solche wünschten, von seinen Mitarbeitern auch in ausländischen Marinas in die Boote eingebaut. Vom Betrieb des Klägers wurden die Boote an ihre ausländischen Bestimmungsorte, vorwiegend Marinas in Italien und Kroatien, verfrachtet, wobei der Transport entweder von Mitarbeitern des Klägers mit einem Firmenfahrzeug oder von einem vom Kläger beauftragten österreichischen Spediteur erfolgte.

1992 erfolgte eine Prüfung des Unternehmens des Klägers durch das zuständige Finanzamt, die für die geprüften Jahre Nachzahlungen von 9,469.926 S ergab. Davon sind 329.563,29 S nicht der gegenständlichen USt-Problematik zuzurechnen. Die USt-Nachzahlung für die Lieferung an Barbara D***** von 434.905,52 S ist nicht auf die Beratung des Beklagten zurückzuführen.

Auf Grund seiner Berufung gegen die USt-Bescheide 1986 bis 1992 der Betriebsprüfung erhielt der Kläger 687.849 S an USt gutgeschrieben. An drei Kunden konnten insgesamt 777.654,20 S an USt-Beträgen nachverrechnet werden. Ein weiterer Kunde leistete trotz Nachverrechnung keine Nachzahlungen; der Anspruch (im Ausmaß von 59.303,04 S) wurde nicht klageweise geltend gemacht. Abzüglich der genannten Beträge ergibt sich eine USt-Nachzahlung von 7,239.954 S. Der Schaden an dieser Nachzahlung zuzuordnenden Säumniszuschlägen beträgt 174.989 S. Dazu kommen Pfändungsgebühren von 61.582 S. Der Schaden wird durch die Rückzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nicht gemindert, weil es durch Schadenersatzzahlungen in der Folge wieder zu höheren Zahlungen bzw Nachzahlungen an Sozialversicherungsbeiträgen kommt. Die Beitragsgutschriften und -nachzahlungen heben einander auf.

Auf Grund der Ergebnisse der Betriebsprüfung und der damit verbundenen Verlustvorträge wurden sowohl Einkommens(ESt)- als auch Gewerbesteuer in den Jahren 1986 bis einschließlich 1995 mit Null festgesetzt. Bei einer Neuberechnung der Einkommen- und Gewerbesteuerbelastung für diese Jahre ohne Berücksichtigung der USt-Fehler ergeben sich Beträge von 893.961 S für Gewerbesteuer und 1,436.922 S für ESt, die dem Kläger auf Grund des USt-Fehlers wieder gutgeschrieben wurden. Bei dieser Berechnung sind die in Jahren 1993 und 1994 zugeflossenen Entschädigungssummen von insgesamt 3,450.000 S außer Ansatz gelassen. Abzüglich dieser drei zuletzt genannten Beträge ergibt sich ein Schaden des Klägers von 1,694.742 S.

Mangels vorhersehbarer Verwertungsmöglichkeit des noch offenen Verlustvortrags aus 1994 in den Jahren ab 1998 unter Verminderung des Verlustvortrags durch den Zufluss der Versicherungsentschädigung für den Beratungsfehler in den Jahren 1993 und 1994 kann dessen Einfluss auf den Schaden noch nicht festgestellt werden. Auch die ersparte ESt "trifft" lediglich bis zum Zeitraum der Gutachtenserstellung (14. April 1997). Längerfristig kommt es auf die Einkommensentwicklung des Klägers an, ob die ESt endgültig erspart ist. Je nach Einkommenslage des Klägers kann ein weiterer Schaden entstehen.

Für seine Tätigkeit in den Jahren 1993 bis 1995 legte der Beklagte dem Kläger am 15. April 1996 Rechnungen über insgesamt 166.026 S, die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht beglichen waren.

Auf Grund des Beratungsfehlers, der dem Beklagten mit Ausnahme des Geschäftsfalls D***** anzulasten ist, wickelte der Kläger die Bootsverkäufe ab, ohne für diese den jeweiligen Kunden die USt in Rechnung zu stellen. Er führte deshalb auch keine USt an das Finanzamt ab. Für die in den Kalenderjahren 1986 bis Ende 1991 getätigten Bootsverkäufer wäre eine 32 %-ige, für die im Kalenderjahr 1992 getätigten Bootsverkäufe eine 20 %-ige USt zu entrichten gewesen.

Auf den Schaden des Klägers leistete die "Haftpflichtversicherung" des Beklagten in den Jahren 1993 und 1994 Zahlungen von insgesamt 3,45 Mio S.

Als Ergebnis der Betriebsprüfung schrieb die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft dem Kläger für die Jahre 1988, 1991 und 1993 insgesamt 149.628,78 S gut, abzüglich des Jahresbetrags für 1994 von 19.200,24 S daher 160.428,54 S. Infolge der Zahlung des Haftpflichtversicherers des Beklagten im Jahr 1994 kam es zu keinem Verlust des Klägers im Jahr 1994, weshalb er 1997 in die Höchstbeitragsgrundlage der Sozialversicherung eingestuft wurde. Ohne diese Leistung wäre nur der Mindestbetrag der Sozialversicherung angefallen. Die Differenz betrug 97.771,68 S.

Lediglich unter der theoretischen Annahme, dass der Kläger die Bootsverkäufe ohne die unrichtige Beratung durch den Beklagten nicht hätte tätigen können, weil sich im Fall der Verrechnung von USt jedes einzelne Boot für den Kunden so erheblich verteuert hätte, dass die Anschaffung unrentabel oder überhaupt nicht erschwinglich gewesen wäre, ergab sich für das Unternehmen des Klägers ein positiver Deckungsbeitrag von rund 1,4 Mio S.

Der Kläger begehrte nach Klagseinschränkung im Leistungsbegehren zuletzt noch die Zahlung von 1,694.742 S (= 123.161,70 EUR) und die Feststellung der Haftung des Beklagten für die sich dem Kläger aus Anlass der unrichtigen Beratung ergebenden zukünftigen Schäden. Er brachte dazu im Wesentlichen vor:

Der beklagte Steuerberater habe ihn seit 1985 steuerlich beraten. Schon in diesem Jahr habe er ihm das Problem vorgetragen, ob bei Verkauf eines Bootes an einen Inländer und Lieferung desselben in das Ausland eine USt-Pflicht bestehe. Darauf habe der Beklagte ihm erklärt, für derartige Kaufabschlüsse bestehe keine USt-Pflicht, diese Exporte seien nicht USt-pflichtig. Es sei unerheblich, ob es sich um Inländer handle oder nicht, wenn nur die Boote in das Ausland exportiert würden. Im Vertrauen auf diese Beratung habe der Kläger von 1986 bis 1992 für derartige Geschäfte Rechnungen ohne USt gelegt. Bei einer umfassenden Betriebsprüfung im Jahr 1992 habe ihm das Finanzamt mitgeteilt, diese Rechtsauffassung sei unrichtig. Richtigerweise gelte die Übergabe mit der Lieferung des Gegenstands an einen Spediteur, Frachtführer oder Verfrachter als ausgeführt. Die Verwahrung der Boote im zollrechtlichen Verkehr gelte USt-rechtlich als im Inland erfolgt. Das Finanzamt habe festgestellt, dass es sich bei den Abnehmern zum überwiegenden Teil nicht um Ausländer gehandelt habe. Es sei daher zu einer USt-Nachverrechnung für den Zeitraum 1986 bis 1992 von 9,469.926 S gekommen. Dazu müssten noch die Säumniszuschläge und Pfändungsgebühren von zusammen 255.757 S summiert werden. Der Haftpflichtversicherer des Beklagten habe auf die Schadenersatzansprüche des Klägers 3,150.000 S und 300.000 S bezahlt. An einen Teil der Kunden, die Unternehmer seien, hätten USt-Nachverrechnungen von 776.000 S durchgeführt werden können. Insgesamt habe er durch Teilzahlungen und durch Gegenverrechnungen an das Finanzamt bereits 3,321.223 S bezahlt. Da die Zahlungen weiterliefen, sei er berechtigt, für zukünftige Schäden ein Feststellungsbegehren zu verlangen.

Seine Preise seien inklusive Transportkosten kalkuliert gewesen. Den Transport habe er in der Regel selbst durchgeführt. Bei richtiger Beratung durch den Beklagten hätte er den Transport durch einen Spediteur veranlassen können, was keine nennenswerte Änderung des Preises verursacht hätte.

Dagegen wandte der Beklagte ein:

Er habe erst im April 1989 dem Kläger auf dessen Anfrage geantwortet, die USt-Pflicht sei dann nicht gegeben, wenn Boote im Ausland übergeben würden. Er habe ihm empfohlen, auf die Rechnung den Vermerk zu schreiben, dass die Übergabe der Boote im Ausland erfolge. Diese Rechtsauffassung habe seinem damaligen Wissensstand entsprochen und sei auch von vielen anderen Wirtschaftstreuhändern und Steuerberatern vertreten worden.

Er habe seinen Haftpflichtversicherern gegenüber den Standpunkt vertreten, trotz der damals herrschenden Auffassung hätte er den Kläger darauf aufmerksam machen müssen, dass die Rechtslage nicht völlig klar und nicht ausjudiziert sei. Es seien die Höchstbeträge seiner Haftpflichtversicherungen ausbezahlt worden. Dadurch sei der Schaden des Klägers, soweit er ihm zugeordnet werden könne, zur Gänze abgedeckt. Ein Teil der USt-Nachzahlungen könne nicht einem allfälligen Beratungsfehler zugeordnet werden. Insbesondere sei in einem Fall eine Ausländerin als Käuferin angegeben worden, während das Finanzamt ein Umgehungsgeschäft angenommen und diesen Geschäftsfall steuerpflichtigen Inländern zugeordnet habe. Dem Kläger seien auch durch Verlustveranlagungen auf Grund der Steuernachforderungen im Zeitraum 1989 bis 1992 Steuergutschriften von insgesamt 1,890.548 S gutgeschrieben worden. Dasselbe gelte für einen Betrag von 160.210,85 S durch die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft. Eine Gegenforderung von 166.026 S für noch nicht verrechnete Tätigkeiten in den Jahren 1993 bis 1995 werde kompensando gegen die Klageforderung bis zu deren Höhe eingewendet.

In der Folge korrigierte der Beklagte sein Vorbringen dahin, dass die Kontaktaufnahme zwischen den Streitteilen über die USt-Pflicht bei Exporten bereits im April 1988 (nicht 1989) stattgefunden habe. Von 1986 bis 1992 hätten sämtliche Konkurrenzbetriebe des Klägers derartige Rechtsgeschäfte ebenfalls ohne Fakturierung von USt abgewickelt, weshalb der Kläger alle Geschäfte, die die unrichtige Auskunft des Beklagten betreffen, bei richtiger Auskunft nicht abschließen hätte können. Er hätte daher Deckungsbeiträge, also jenen Betrag, der sich bei Abzug der variablen Kosten von den Verkaufsnettoerlösen ergebe und der zur Deckung der Fixkosten diene, von zumindest 20 % der betroffenen Rechnungen nicht erwirtschaften können. 20 % dieser Rechnungsbeträge überstiegen jedenfalls die Klageforderung. Die Deckungsbeiträge errechneten sich mit rund 5,500.000 S. Dieser Vorteil sei bei richtiger Schadensberechnung von den Umsatzsteuernachzahlungs-beträgen in Abzug zu bringen. Schließlich werde die Kausalität des behaupteten Schadens ausdrücklich bestritten, die USt-Pflicht sei nicht durch die Beratung des Beklagten entstanden, sondern auf Grund gesetzlicher Bestimmungen unvermeidbar. Der Nachteil des Klägers aus dem Titel "Säumniszuschlag" sei dadurch abgegolten, dass er durch die verspätete Einforderung seitens der Finanzverwaltung einen weit höheren Zinsvorteil habe erlangen können.

Entgegen den Behauptungen des Klägers sei eine Direktlieferung an den ausländischen Bestimmungsort nicht möglich gewesen, weil die Boote im Betrieb des Klägers in Österreich durchgecheckt hätten werden müssen, was im Bestimmungshafen unmöglich gewesen wäre. Darüber hinaus seien die Boote noch mit diversen Einbauten ergänzt und ein Probelauf sei durchgeführt worden. Im Übrigen habe der Kläger die Mehrzahl der Boote auf der Bootsmesse in Tulln verkauft, weshalb schon aus diesem Grund deren Transport nach Österreich unbedingt notwendig gewesen sei. 1998 habe er in Tulln acht Boote ausgestellt. Aus den dargestellten Gründen habe der Kläger auch in den Jahren 1993 und 1994 Boote weiterhin in sein Werk bringen und erst dann ins Ausland weitertransportieren müssen. Auch bei Direktlieferungen an den Bestimmungshafen des Kunden wäre Rechnungsadressat des Lieferanten jedenfalls der Kläger gewesen. Er hätte dann im Ausland die Boote an den Abnehmer weiterfakturieren müssen, wobei dann die im jeweiligen Ausland geltende USt zu bezahlen gewesen wäre. Diese wäre in den in Frage kommenden Ländern etwa gleich hoch wie in Österreich gewesen, weshalb sich daraus für den Kläger keine Ersparnis ergeben hätte. Darüber hinaus hätte er im jeweiligen Ausland eine Niederlassung unterhalten müssen, weil sonst eine Versendung bzw Fakturierung durch den Hersteller an ihn unmöglich gewesen wäre. Dies wäre für den Kläger aus Kostengründen vollkommen unwirtschaftlich gewesen.

Er habe 1986 keine Kenntnis davon gehabt, dass der Kläger Auslandsgeschäfte getätigt habe. Die Bestellungen sowie die bindenden Preisabsprachen mit den Kunden seien viele Monate vor der Rechnungslegung erfolgt, weshalb der Schaden nach der Rechnungslegung auch durch eine richtige Beratung nicht mehr hätte abgewendet werden können.

Auch im zweiten Rechtsgang gab das Erstgericht dem eingeschränkten Klagebegehren mit dreigliedrigem Urteil unter Berücksichtigung einer Gegenforderung von 166.026 S im Umfang von 1,528.716 S sA statt. Es verwies im Tatsachenbereich auf die bereits im ersten Rechtsgang getroffenen Feststellungen und ergänzte sie wie aus dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt ersichtlich. Es ging davon aus, dass sich der Kläger durch die unrichtige Beratung 893.961 S an Gewerbesteuer und 1,436.922 S an ESt erspart habe. Der Vorteil aus den Beitragsgutschriften und der Nachteil aus den Beitragsnachzahlungen der Sozialversicherung hätten sich nahezu aufgehoben und blieben daher unberücksichtigt. Der Beklagte habe seine Annahme, der Kläger hätte die Bootsverkäufe ohne die unrichtige Beratung nicht abschließen können, nicht unter Beweis stellen können. Sein Vorbringen, der Kläger hätte bei Direktverkäufen im Ausland die jeweilige USt bezahlen müssen, sei unsubstantiiert geblieben.

Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung und sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das Berufungsgericht sah die Tatsachenrüge des Beklagten als unberechtigt an.

In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz die Auffassung, der Kläger sei seiner Beweispflicht nachgekommen. Der Beklagte habe einen Schaden des Klägers infolge der nachträglichen USt-Vorschreibung anerkannt, jedoch einen Wettbewerbsvorteil des Klägers durch seine unrichtige Auskunft eingewendet. Dagegen hätte er sich mit der Behauptung begnügen können, der Kläger hätte bei richtiger Auskunft die Geschäfte gar nicht abschließen können. In beiden Fällen sei allerdings der Beklagte allein beweispflichtig dafür gewesen. Dieser Beweis sei ihm misslungen. Durch das Unterbleiben von Feststellungen über die Möglichkeit des direkten Weiterverkaufs von Booten im Ausland sei nicht der Beklagte, sondern allenfalls der Kläger beschwert. Die Frage, ob es dem Kläger bei richtiger Beratung gelungen wäre, durch Direktlieferungen ins Ausland auf gesetzlichem Weg die inländische USt zu vermeiden, könne nur dafür bedeutsam sein, ob der Kläger in diesem Fall ohnedies ausländische USt in etwa der gleichen Höhe hätte zahlen müssen. Da die Möglichkeit offen bleibe, dass das schädigende Ereignis einen künftigen Schadenseintritt verursachen könne, könne dem Kläger ein Feststellungsinteresse nicht abgesprochen werden. Aus dem Vorbringen des Beklagten sei letztlich nicht abzuleiten, dass die Kaufpreisabsprachen zu den beiden Verkäufen im Jahr 1986 schon vor dem Gespräch zwischen den Streitteilen stattgefunden hätten. Dazu habe der Beklagte kein ausreichend präzises Vorbringen erstattet.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision des Beklagten ist zulässig und teilweise iSd Aufhebung der Entscheidung über das Leistungsbegehren berechtigt.

Da sich der Revisionswerber ausschließlich mit Fragen der Schadensberechnung befasst, zu seiner Haftung dem Grunde nach sowie zur Berechtigung des Feststellungsbegehrens aber keine Ausführungen macht, ist davon auszugehen, dass er in diesen Fragen die in erster Instanz geltend gemachten rechtsvernichtenden Tatsachen nicht mehr aufrecht erhält, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist (Nachweise bei Kodek in Rechberger ² § 503 ZPO Rz 5). Daraus folgt ohne weiteres, dass die Entscheidung der Vorinstanzen über das Feststellungsbegehren zu bestätigen ist.

Was die Fragen der Schadensberechnung und der Beweislast für die Schadenshöhe angeht, wendet sich dagegen der Beklagte zu Recht gegen die Rechtsansicht der zweiten Instanz.

Der Kläger macht jenen Schaden geltend, der ihm durch eine unrichtige Rechtsauskunft (iSd § 1300 ABGB) des beklagten Steuerberaters im Rahmen einer vertraglichen Beziehung entstanden sei. Wie sich aus seinem Vorbringen ergibt, handelt es sich dabei um einen reinen Vermögensschaden, also nicht etwa um die Verletzung eines absoluten Rechtsguts. Dass bei Vertragsverletzungen auch solche bloßen Vermögensschäden zu ersetzen sind, ist anerkannt (SZ 55/84 ua; RIS-Justiz RS0023122; Reischauer in Rummel ² § 1332 ABGB Rz 24; ebenso derselbe zur Auskunftshaftung § 1300 ABGB Rz 5).

Für einen Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Auskunft ist die übliche Unterscheidung von Nichterfüllungs- und Vertrauensschaden ohne Bedeutung. Selbst wenn man nicht wie Koziol (Haftpflichtrecht³ I Rz 287) Vertrauensschaden annimmt, wenn der Geschädigte auf die Richtigkeit einer Auskunft vertraut, kann der Schaden nicht anders berechnet werden, wenn er als Nichterfüllungsschaden qualifiziert wird. An der Schadensberechnung würde sich auch im vorliegenden Fall nichts ändern, weil beim Nichterfüllungsschaden der Geschädigte so gestellt werden muss, wie wenn der Schädiger ordnungsgemäß und vollständig geleistet hätte (Koziol aaO Rz 2/81 mwN). Die ordnungsgemäße Leistung wäre aber lediglich eine richtige (statt einer falschen) Auskunft gewesen, Schaden des Klägers sind daher jene Nachteile, die nicht entstanden wären, wenn er nicht ausgehend von der Falschauskunft disponiert hätte. Auch bei Anwendbarkeit des § 1298 ABGB wie im vorliegenden Fall trifft den Geschädigten stets die Beweislast für den Kausalzusammenhang zwischen der schädigenden Handlung und dem bei ihm eingetretenen Schaden (stRsp, RIS-Justiz RS0022686). Daraus folgt zwangsläufig, dass der Geschädigte zunächst das Eintreten des Schadens, aber auch dessen Höhe zu beweisen hat (1 Ob 533/92 = SZ 65/41 = EvBl 1992/156 = JBl 1992, 720; 1 Ob 653/92), was allerdings nur für die anspruchsbegründenden, nicht aber für die rechtshemmenden bzw -vernichtenden Tatsachen gilt.

Zwar ist auch das Entstehen einer Verbindlichkeit ein möglicher, nach dem ABGB zu ersetzender Schaden (stRsp, Nachweise bei Reischauer aaO § 1293 Rz 5), doch haben die Vorinstanzen bereits im ersten Rechtsgang zutreffend ausgeführt, dass die Verpflichtung zur (Nach-)Zahlung von USt per se nicht als vom Beklagten durch seine unrichtige Auskunft verursacht angesehen werden kann, ergab sich doch diese aus dem damals geltenden Umsatzsteuerrecht. Zu ersetzen ist vielmehr vom Beklagten das Interesse, also der subjektiv berechnete Vermögensschaden (Koziol aaO Rz 2/77; aus der Rsp etwa SZ 48/89; SZ 55/29; SZ 68/101). Da der Schädiger den Geschädigten so zu stellen hat, wie er ohne schuldhaftes Verhalten gestellt wäre, ist der Schaden durch eine Differenzrechnung zu ermitteln. Vom hypothetischen heutigen Vermögensstand ohne das schädigende Ereignis ist der heutige tatsächliche Vermögenswert abzuziehen (stRsp, EvBl 1977/140 = GesRZ 1977, 23; SZ 72/55 ua, RIS-Justiz RS0030153; Koziol, Haftpflichtrecht³ I Rz 2/77 und 2/19; Harrer in Schwimann ² § 1293 ABGB Rz 5).

Dieser Rechtslage haben der Kläger in seinem Vorbringen und die Vorinstanzen in ihren Entscheidungen im Wesentlichen insoweit Rechnung getragen, als sie die längerfristigen Auswirkungen der unrichtigen Rechtsauskunft des Beklagten auf das Vermögen des Klägers ermittelten. Strittig ist allerdings noch die Ermittlung des hypothetischen Vermögenswerts als Minuend der vorzunehmenden Differenzberechnung. Nach dem eben Dargelegten gehört auch das zur vom Kläger zu beweisenden Schadensberechnung. Es ist also der Auffassung des Berufungsgerichts (schon in seinem Aufhebungsbeschluss) entgegenzutreten, der Kläger sei seiner (Behauptungs- und) Beweispflicht ohnehin bereits durch jene angeblich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung getroffene Feststellungen des Erstgerichts nachgekommen, die Auskunft des Beklagten habe es verhindert, dass der Kläger die USt in seine Preise einkalkuliert und an seine Kunden weiterverrechnet habe, was zur Folge gehabt habe, dass er sie auch nicht nachträglich einseitig aufschlagen habe können. Abgesehen davon, dass der Ansicht nicht gefolgt werden kann, es liege hier eine Tatsachenfeststellung vor, hätte der Kläger konkret behaupten müssen und - allenfalls mit Hilfe des § 273 ZPO - nachzuweisen gehabt, welcher Vermögensstand sich nunmehr unter Annahme einer richtigen Rechtsauskunft des Beklagten ergeben hätte. Aus der fraglichen Feststellung ergäbe sich immer noch nicht, dass in diesem hypothetischen Fall sämtliche Käufer bereit und in der Lage gewesen wären, einen (in der Regel) um 32 % höheren Kaufpreis zu zahlen. Das hat der Beklagte in erster Instanz stets bestritten. Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage findet sich aber in Wahrheit in den Entscheidungen der Vorinstanzen nicht.

Im Hinblick auf die allgemeine Regel, wonach immer die für den Betreffenden günstigen Voraussetzungen zu beweisen sind, ist die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu billigen, der Beklagte hätte beweisen müssen, dass bei richtiger Auskunft der Kläger die gegenständlichen Geschäfte nicht abschließen hätte können und auch nicht abgeschlossen hätte, sodass überhaupt keine USt angefallen wäre. Vielmehr wäre es eine der möglichen Behauptungen über den entstandenen Schaden des Klägers gewesen, bei richtiger Auskunft hätten einige (oder alle) der Käufer den Abschluss nicht oder nur zu einem unter dem USt-Betrag liegenden Mehrpreis abgeschlossen. Abgesehen von den ohnehin berücksichtigten steuerlichen Auswirkungen wäre dann als Schaden bei jedem Bootsverkauf eine allfällige Differenz zwischen dem vom Kläger bezahlten USt-Betrag und der Summe aus Deckungsbeitrag und allfälligem Gewinn beim tatsächlichen Geschäft anzusehen. Wäre nämlich der konkrete Kauf nicht zustande gekommen, hätte das dazu geführt, dass damit der auf das einzelne Boot entfallende Teil der Fixkosten nicht gedeckt worden und auch ein allfälliger Gewinn dem Kläger nicht zugute gekommen wäre. Ohne Berücksichtigung der weiteren Auswirkungen auf sonstige Steuerpflichten und Sozialversicherungsbeiträge ergäbe sich etwa folgende Berechnung:

Tatsächlicher Kaufpreis 100.000 S

Fixkosten 20.000 S

Variable Kosten 60.000 S

Gewinn 20.000 S.

Geht man von einem nachzuzahlenden USt-Betrag von 32.000 S aus, hätte der Kläger tatsächlich aus diesem Geschäft ein positives Ergebnis von 8.000 S erzielt (40.000 minus 32.000). Für den Fall, dass der Käufer nicht bereit gewesen wäre, mehr als 100.000 S zu bezahlen und daher der Verkauf nicht zustande gekommen wäre, hätte der Kläger auch den Kaufpreis von 100.000 S nicht vereinnahmt und weder variable Kosten noch USt bezahlen müssen. Auch ein Gewinn wäre nicht angefallen. Lediglich die Fixkosten von 20.000 S wären ihm auf jeden Fall rechnerisch entstanden, weshalb ihm aus dem konkreten Geschäft kein tatsächlicher Schaden entstanden wäre, steht doch einem tatsächlichen Ergebnis von plus 8.000 S ein hypothetisches von minus 20.000 S gegenüber. Bei einer derartigen Berechnung hätte der Kläger einen Schaden dann erlitten, wenn der tatsächlich erzielte Kaufpreis nur die variablen Kosten gedeckt und demnach die Durchführung des Geschäfts letztlich sein Vermögen um 32.000 S (USt) vermindert hätte, während bei Unterbleiben des Geschäfts ein Verlust im Ausmaß der kalkulatorischen Fixkosten von - wie angenommen - 20.000 S entstanden wäre, was als Differenz einen Schaden von 12.000 S ergäbe. Wieder anders fällt die Berechnung aus, wenn der Kläger beweisen könnte, bestimmte Kunden hätten bestimmte Mehrpreise gezahlt, hätte er bei seiner Kalkulation die abzuführende USt mit einkalkuliert. Diese Fragen wurden in erster Instanz nicht erörtert, was allein schon die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen erforderlich macht.

Der Kläger hat sich aber auch darauf berufen, er hätte durch entsprechende organisatorische Maßnahmen den Anfall inländischer USt überhaupt vermeiden können, indem er die Boote vom Produzenten direkt an die Häfen in Italien bzw Kroatien hätte liefern lassen. Unterstellt man vorerst die Richtigkeit dieser Rechtsansicht in steuerrechtlicher Hinsicht, kann der Auffassung der zweiten Instanz nicht gefolgt werden, für diesen Fall hätte der Beklagte den Anfall ausländischer USt in etwa derselben Höhe wie in Österreich nachweisen müssen. Es kann zum einen als allgemein bekannt vorausgesetzt werden, dass auch in diesen europäischen Ländern Umsatzsteuerpflicht herrscht (vgl Doralt/Ruppe, Steuerrecht⁷ I 401 f). So ging etwa das Vorbringen in den den Entscheidungen des VwGH 95/16/0280 und 98/15/0106 zu Grunde liegenden Fällen für die Jahre 1994 und 1995 dahin, in Italien sei eine 19 %-ige USt zu zahlen gewesen. Wie bereits dargelegt wurde, ist aber davon abgesehen der Geschädigte, hier der Kläger, für seinen hypothetischen Vermögensstand im Fall einer korrekten Leistung des Schädigers beweispflichtig. Es wäre daher seine Sache, nachzuweisen, dass er in einigen oder allen der in Frage kommenden Verkaufsfälle bei richtiger Auskunft des Beklagten weder österreichische noch ausländische USt hätte entrichten müssen, weshalb - abgesehen von den weiteren steuerlichen und beitragsmäßigen Auswirkungen - sein Vermögen um die nachzuzahlende USt höher gewesen wäre, allenfalls um wieviel weniger an ausländischer USt im Vergleich zur österreichischen zu zahlen gewesen wäre. Allerdings wird sich der Kläger für jeden einzelnen Fall bzw für Gruppen von Fällen festzulegen haben, welchen hypothetischen Verlauf seiner Vermögensentwicklung er behauptet. Schließlich kann es nur einen hypothetischen heutigen Vermögensstand geben. Auch diese Fragen werden mit den Parteien in erster Instanz zu erörtern sein. Schließlich ist dem Beklagten auch noch dahin zu folgen, dass sich aus den Feststellungen des Erstgerichts nicht mit Sicherheit ableiten lässt, die unrichtige Auskunft sei bereits vor Abschluss der beiden ersten vom Kläger geltend gemachten Verkaufsfälle erfolgt. Dass sowohl die Lieferungen als auch die Auskunft im Jahr 1986 erfolgte, sagt darüber logischerweise nichts aus. Sollte es in der Folge nicht gelingen, präzisiere Feststellungen dazu zu treffen, müsste entgegen der auch insoweit nicht zutreffenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts zur Beweislast im Umfang dieser beiden Geschäfte eine Klagsabweisung erfolgen.

Demnach sind die Entscheidungen der Vorinstanzen, soweit nicht eine Bestätigung mittels Teilurteils erfolgen konnte, aufzuheben und die Rechtssache an die erste Instanz zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.