OGH 2Ob528/95

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil aufgehoben; zugleich wird auch das Urteil des Erstgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind als weitere Verfahrenskosten zu behandeln.

Text

Begründung

Die klagende Partei gewährte dem Getreidegroßhändler Dipl.Ing.Erich V*****, mit dem sie seit 1982 in ständiger Geschäftsverbindung stand, Lombarddarlehen zum Ankauf von Getreide. Dieser verpflichtete sich, mit den Getreideproduzenten Verträge abzuschließen, wonach Verfügungen über die eingelagerten Getreidemengen nur mit Zustimmung der klagenden Partei getroffen werden können.

Am 29.7.1988 gewährte die klagende Partei Erich V***** ein Lombarddarlehen über S 2,688.000,-- welches unter der Konto Nr. 20.003.992 abgewickelt wurde. Das Darlehen diente dem Ankauf von inländischem Qualitätsweizen aus der Ernte 1988, es war eine Verzinsung von 8,5 % jährlich vereinbart. V***** verpflichtete sich, zur Sicherstellung des Darlehens den mit den Darlehensmitteln angekauften Weizen laut separatem Pfandvertrag zu verpfänden. Die Einlagerung der "Pfandware" sollte in den Räumen der beklagten Partei erfolgen. Die Inanspruchnahme des Lombarddarlehens sollte aufgrund der zwischen der klagenden Partei und V***** getroffenen Vereinbarung nur nach Maßgabe der Einlagerung bei dem erwähnten Lagerhalter (Beklagten) und nach Vorlage der Lagerscheine erfolgen. V***** wurde vertraglich verpflichtet, für die von der Klägerin jeweils freizustellende Weizenmenge den Schillingwert, errechnet nach dem seinerzeitigen Kaufpreis, auf dem bei der Klägerin geführten Konto vor Auslagerung zur Anschaffung zu bringen. Die Laufzeit des Darlehens wurde mit 29.7.1989 begrenzt.

Am 1.8.1988 schlossen die klagenden Partei und Erich V***** zu diesem Lombarddarlehen einen Pfandvertrag. In dieser Vereinbarung verpfändete Erich V***** zugunsten der klagenden Partei zur Sicherstellung ihrer Ansprüche aus dem gewährten Darlehen die in seinem Eigentum stehende und beim Beklagten eingelagerte Menge von 560.000 kg Qualitätsweizen im Werte von S 2,688.000,--. Er verpflichtete sich weiters, den Beklagten anzuweisen, die eingelagerte Ware für die klagende Partei innezuhaben, ihr die Lagerscheine zu übergeben und die Verpfändung zur Kenntnis zu nehmen und zu bestätigen, daß der Beklagte Verfügungen über die eingelagerte Ware nur mit Zustimmung der klagenden Partei treffen könne. Am 12.8.1988 übersandte Erich V***** dem Beklagten ein Schreiben in dem mitteilte, daß die eingelagerte Menge von 560.000 kg Qualitätsweizen im Werte von S 2,688.000,-- zugunsten der klagenden Partei verpfändet wurde. Er wies den Beklagten an, den Weizen für die klagende Partei innezuhaben und zur Kenntnis zu nehmen, daß Verfügungen über die eingelagerte Menge nur mit Zustimmung der klagenden Partei getroffen werden könnten. Er ersuchte den Beklagten, den beiliegenden Durchschlag dieses Schreibens zu unterfertigen und der klagenden Partei zum Zeichen der zustimmenden Kenntnisnahme zu übermitteln. Der Beklagte bestätigte "als Lagerhalter" den Inhalt obigen Schreibens zur Kenntnis genommen zu haben.

Unbestritten ist, daß von der Menge von 560.000 kg Weizen die klagenden Partei dem Beklagten eine Menge von 262.375 kg zur Auslagerung freigegeben hat. Weisters ist unbestritten, daß auf dem Lombardkreditkonto Nr. 20.003.992 ein Saldo zugunsten der klagenden Partei von S 1,000.000,-- offen ist.

Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 20.7.1989, wurde über das Vermögen des Erich V***** der Konkurs eröffnet.

Die Klägerin begehrt die Zahlung von S 1,428.600,-- samt 8 % Zinsen seit Klagstag mit der Begründung, die beim Beklagten eingelagerte Menge von 560.000 kg Weizen sei zu ihren Gunsten verpfändet worden. Der Beklagte habe ohne Zustimmung der Klägerin 297.625 kg Weizen freigegeben, der Wert dieser Getreidemenge entspreche bei einem Kilopreis von S 4,80 dem Klagsbetrag. Infolge der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma V***** seien die Darlehensbeträge fälliggestellt worden. Dadurch, daß der Beklagte das Getreide entgegen seiner Verpflichtung, es nur mit Zustimmung der klagenden Partei freizugeben, auf Wunsch von V***** ausgeliefert habe, habe er es der "Pfandverfügungsmacht" der klagenden Partei entzogen. Die Klägerin habe dadurch ihre Sicherheit im Werte des Klagsbetrages verloren. Die Zinsen in der Höhe von 8 % würden begehrt, wie sie mit V***** vereinbart wurden.

In der Folge brachte die klagende Partei vor, der Pfandvertrag vom 29.7.1988 habe nicht nur der Sicherung der Forderung betreffend das Lombarddarlehen Konto Nr. 20.003.992 gedient, sondern auch zur Sicherung der offenen Forderung von S 432.580,-- betreffend das Lombarddarlehenskonto Nr. 20.004.149. Die beim Beklagten eingelagerte Getreidemenge habe gemäß Punkt 23 Abs 4 AGBöKr zur Sicherung aller Forderungen der klagenden Partei gegenüber V***** gedient. Die Firma M***** habe sich geweigert, eine Einlagerungsbestätigung zu unterfertigen. Die Klägerin habe Erich V***** ein Darlehen von S 430.000,-- ausnahmsweise ohne Vorlage einer Einlagerungsbestätigung gewährt. Das beim Beklagten gelagerte Getreide habe auch als Sicherheit für das Lombarddarlehen Nr. 20.004.149 gedient.

Wenngleich für jedes Lombarddarlehen ein eigenes Konto eröffnet wurde, sei es richtig, daß der Darlehenserlös dem Konto ordinario V***** Nr 13.235 gutgeschrieben worden sei. Die Verfügungen über dieses Konto wären V***** oder seinem Prokuristen S***** oblegen.

Schließlich führte die klagende Partei aus, daß sie ohne vorherigen vollen Entgelteingang einschließlich der Zinsen auf dem gegenständlichen Lombarddarlehenskonto dem Beklagten die Auslagerung des Getreides nicht gestattet hätte. Dies hätte auch für den Fall einer Konkurseröffnung über V***** gegolten. In diesem Fall hätte die klagende Partei vom Beklagten verlangt, daß letztlich der Getreidekaufpreis Zug um Zug (Freigabe gegen Bezahlung) an sie zur Gutschrift auf das Lombarddarlehen übergeben werde. Anders hätte sie das Getreide nicht freigegeben. Die Zahlung des Kaufpreises an sie hätte den Schaden verhindert und wäre das rechtmäßige Alternativverhalten des Beklagten gewesen. Ohne Freigabe durch die klagende Partei hätte der Beklagte das Getreide weiter lagern müssen. Die Freigabe wäre nur gegen Erhalt des Kaufpreises erfolgt. Der Schaden sei vor Konkurseröffnung durch die Auslagerung eingetreten und fällig geworden. Zwischen der klagenden Partei und V***** habe die Verpfändungsvereinbarung ohne Rücksicht auf die sachenrechtliche Wirksamkeit der Verpfändung gegolten, so daß V***** ohne Zahlung an die klagende Partei über das Getreide nicht hätte verfügen können. Der Konkurs habe den Schaden zu einem endgültigen gemacht.

Der Beklagte führte aus, es sei zutreffend, daß V***** bei ihm im Jahre 1988 560.000 kg Weizen eingelagert habe und daß die Klägerin mit V***** am 29.7.1988 einen Lombarddarlehensvertrag und am 1.8.1988 einen Pfandvertrag geschlossen habe. Es sei auch richtig, daß er von V***** von der Verpfändung zugunsten der klagenden Partei verständigt worden sei. Es sei aber langjährige Übung gewesen, daß er von der Firma V***** (Prokurist Wolfgang S*****) von der Freigabe der verkauften Getreidemenge durch die klagende Partei telefonisch verständigt worden sei. Erst nach Auslieferung habe er die schriftliche Freilassungserklärung durch die klagende Partei erhalten. Diese Vorgangsweise habe die klagende Partei genehmigt und so den Rechtsschein erzeugt, daß die telefonischen Auslieferungsorder der Firma V***** mit ihrer Genehmigung erfolgte. Im vorliegenden Fall sei für eine Menge von 297.625 kg Weizen keine schriftliche Bankfreigabe erteilt worden, obwohl die klagende Partei telefonisch die Übersendung einer solchen zugesagt habe. Die Verpfändungen und Freigaben für die Firma V***** seien durch deren Prokuristen S***** erfolgt, welcher im Verdacht der Untreue stehe. S***** habe unter Hinweis auf die telefonische Freigabe durch die klagende Partei die Auslagerung an den Getreidekäufer angeordnet. Die schriftliche Bankfreigabe sei erst nachträglich erfolgt, wobei der klagenden Partei bekannt gewesen sei, daß das Getreide bereits ausgelagert gewesen wäre. Die Kunden der Firma V***** hätten die Rechnungsbeträge auf eines der Konten der Firma V***** eingezahlt. Damit sei die klagende Partei einverstanden gewesen. In der Folge brachte der Beklagte vor, er habe der Firma V***** lediglich 537.950 kg Weizen verkauft, 22.050 kg seien von den Angestellten des Beklagten an die Firma V***** veräußert worden. Der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei könne sich daher nur auf den Wert von 537.950 kg Weizen beziehen. Bei der Berechnung des Schadens sei auch die eingetretene Wertminderung des Getreides zu berücksichtigen. Weiters wurde geltend gemacht, daß die klagende Partei kein wirksames Pfandrecht an der eingelagerten Getreidemenge erworben habe, weil V***** zum Zeitpunkte des Abschlusses des Pfandvertrages nicht Eigentümer der beim Beklagten eingelagerten Getreidemenge gewesen sei; ohne modus könne ein Pfandrecht nicht erworben werden. Der Beklagte habe Getreide an V***** ohne Übergabe verkauft und in der Folge an die Vertragspartner von V***** ausgeliefert.

Hinsichtlich der an die Firma A***** AG gelieferten Getreidemenge von

211.500 kg brachte der Beklagte vor, er habe knapp vor der Konkurseröffnung die A***** AG verständigt, daß der gelieferte Weizen zugunsten der Klägerin verpfändet worden sei. Die A***** AG habe erklärt, von einer Verpfändung keine Kenntnis zu haben, sie werde aber bis zur Klärung des Sachverhaltes keine Verfügungen über das Getreide treffen und keine Zahlungen leisten. Die A***** AG habe den Kaufpreis gerichtlich erlegt, so daß der klagenden Partei bezüglich dieser Lieferung kein Schaden erwachsen sei.

Hinsichtlich des zu Konto Nr. 20.004.149 gewährten Lombarddarlehens von S 430.000,-- brachte die beklagte Partei vor, daß die Firma V***** von M*****, einem Landwirt in A*****, Getreide gekauft und bei diesem eingelagert habe. Hiefür könne der Beklagte wegen des Grundsatzes der Spezialität des Pfandrechtes nicht herangezogen werden.

Weiters führte der Beklagte aus, V***** habe zu Konto Nr. 13.235 ein Konto Ordinario unterhalten, auf welches die Darlehensvaluta der einzelnen Lombardkonten gutgeschrieben worden sei. Über dieses Konto sei die Auszahlung an die Vertragspartner von V***** erfolgt. Die klagende Partei habe V***** auch Kredite zur Finanzierung der Getreidekäufe ohne Sicherheit durch sogenannte "Fixvorlagen" gewährt. Ende Juli 1988 hätten die Gesamtforderungen der klagenden Partei aus den Lombarddarlehen S 11 Mio betragen, für welche wegen der bevorstehenden Ernteperiode keine Getreidevorräte vorhanden gewesen seien. Im Rahmen der Geschäftsverbindung mit V***** sei das Konto Nr 15.024 (Festgeldkonto) eingerichtet gewesen. Auf diesem Konto wäre zum 23.5.1989 ein Guthaben von V***** in der Höhe von S 12,800.000,-- vorhanden gewesen. Da zu diesem Zeitpunkt die Lombarddarlehen mit einem Betrag von S 10 Mio aushafteten, sei für die Lombarddarlehen Deckung vorhanden gewesen. Die klagende Partei versuche für die Forderung aus den ausstehenden Fixvorlagen eine nachträgliche Haftung der Getreidelager zu konstruieren. Die klagende Partei habe bei der Abwicklung der Geschäftsverbindung mit V***** nicht nachvollziehbare Buchungen getätigt, sie habe die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes fehlen lassen und treffe sie an einem allfälligen Ausfall ein erhebliches Mitverschulden.

Der Beklagte wendete weiters ein, die Firma V***** hätte gegen ihn Forderungen in der Höhe von S 1,435.258,46 gehabt, welche zur Sicherung gewährter Kredite an die C***** - Bank***** abgetreten worden seien. Forderungsprätendenten seien neben der klagenden Partei die C*****-Bank***** und Dr.R***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma V***** gewesen. Der Beklagte habe diesen Betrag gemäß § 1425 ABGB beim BG N***** zu Nc 10/90 zugunsten der Forderungsprätendenten erlegt. Die Erlagsgegner hätten sich geeinigt, daß über den Betrag die C*****-Bank***** verfügungsberechtigt sei. Da die klagende Partei eine mögliche und erfolgreiche Rechtsverfolgung unterlassen habe, sei ein Schadenersatzanspruch ausgeschlossen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren hinsichtlich eines Betrages von S 428.112,-- samt 8 % Zinsen seit 17.2.1990 statt und wies das Mehrbegehren auf Zahlung von S 1,000.488,-- sA ab. Über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinausgehend wurden dabei im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Getreidegroßhändler Dipl.Ing.Erich V***** kaufte Getreide im größeren Umfang von den Produzenten, darunter auch vom Beklagten und ließ es in deren Silos einlagern. Den Ankauf finanzierte er unter anderem in Form von der Klägerin gewährten "Lombarddarlehen". Er verpflichtete sich, das angekaufte Getreide zur Sicherung der jeweiligen Forderungen und Ansprüche an Haupt- und Nebenverbindlichkeiten aus den Lombarddarlehen sowie aus der sonstigen Geschäftsverbindung mit der Klägerin zu verpfänden ("Pfandvertrag" Blg./B). In der Folge verkaufte V***** das bei den Produzenten eingelagerte Getreide an die Käufer (Mühlen) und forderte die Getreideproduzenten auf, an die Käufer zu liefern. Die hiezu erforderlichen Freigabeerklärungen der Klägerin langten häufig erst nach der Auslieferung durch die Produzenten bei diesen ein. Der Prokurist der Firma V*****, Wolfgang S*****, war für den Einkauf des Getreides und die finanzielle Abwicklung verantwortlich. Die Firma V***** erteilte häufig auch über telefonisches Aviso den Getreideproduzenten den Auftrag, das Getreide an ihre Vertragspartner auszuliefern. Die schriftliche Bankfreigabe erfolgte dann nach durchgeführter Auslieferung. Beispielsweise wurden am 24.8.1988

50.520 kg und am 31.10.1988 weitere 42.380 kg Getreide an die Firma P***** ausgeliefert, wobei die schriftliche Bankfreigabe dem Beklagten erst am 4.11.1988 übermittelt wurde.

Aus der Ernte 1988 kaufte die Firma V***** beim Beklagten 560.000 kg Weizen. Dieses Getreide wurde in den Silos des Beklagten gemeinsam mit anderem Weizen gelagert. Außer der Anweisung der Firma V***** an den Beklagten, den Weizen für die klagende Partei innezuhaben, gab es keine Rechtshandlungen, mit denen ein Pfandrecht der Klägerin hätte begründet werden sollen.

Im Jahr 1988 und auch im ersten Halbjahr 1989 gab es keine Anzeichen für eine Verminderung der Bonität der Firma V*****. Am 10.7.1989 wurde der Alleininhaber der Firma V***** von Ungereimtheiten verständigt, wonach zwei Überweisungen anstatt an einen Getreideproduzenten, an den Prokuristen Wolfgang S***** durchgeführt worden seien. S***** gab daraufhin zu, durch Überweisungen zu seinen Gunsten einen Schaden von S 5,770.000,-- verschuldet zu haben, er verpflichtete sich zur Schadensgutmachung. Wolfgang S***** wurde wegen des Verbrechens der Untreue zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Er hat die ihm als Prokurist der Firma V***** eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich mißbraucht und anderen einen Vermögensnachteil zugefügt, daß er ohne entsprechenden Rechtsgrund Überweisungen vom Firmenkonto auf sein Privatkonto veranlaßte und zwar in der Zeit von 1986 bis 1989 in der Höhe von S 5,736.000,--. Hinsichtlich eines weiteren Betrages von S 1,910,146,51 erfolgte ein Freispruch.

Am 18.7.1989 stellte die Firma V***** den Antrag auf Konkurseröffnung.

Aufgrund des Vertrages vom 13.2.1988 zwischen der Firma V***** und der A***** AG über den Kauf von 260 Tonnen Weizen hat der Beklagte in der Zeit vom 30.6. bis 17.7.1988 an die A***** AG 211.500 kg Weizen ausgelagert. Die klagende Partei hat diese Lieferung nicht genehmigt. Die Auslieferung erfolgte vor Konkurseröffnung. Über Ersuchen des Beklagten erklärte sich die A***** AG bereit, vor Klärung der Rechtslage keine Verfügungen über das Getreide und keine Zahlungen vorzunehmen. Am 22.9.1989 teilte die A***** AG der klagenden Partei mit, daß sie beabsichtige, das eingelagerte Getreide zu verarbeiten. Dies geschah in der Folge und eröffnete die A***** AG am 2.2.1990 ein Überbringersparbuch mit einem Einlagestand von S 3,610.621,07 in welchem auch der Kaufpreis für die aus dem Lager des Beklagten gelieferte Getreidemenge enthalten war. Dieses Überbringersparbuch wurde zu 1 C 1001/90 beim BG F***** hinterlegt.

Am 19.8.1988 gewährte die klagende Partei der Firma V***** ein Darlehen von S 430.000,-- zum Ankauf von Weizen (Lombarddarlehen Nr 20.004.149). Zu diesem Darlehenskonto schlossen die klagende Partei und V***** am 23.8.1988 einen Pfandvertrag, wonach die bei der Firma Johann M***** eingelagerte Menge von 100.000 kg Weizen für dieses Darlehen verpfändet wurde. Im Konkursverfahren der Firma V***** führte die klagende Partei aus, daß eine Verpfändung der bei M***** eingelagerten Getreidemenge geplant gewesen sei, sie sei aber nicht zustandegekommen. Die Verpfändung des beim Beklagten eingelagerten Getreides sei auch für andere Forderungen der Klägerin erfolgt.

Am 27.8.1987 gewährte die klagenden Partei der Firma V***** einen Kredit über S 11 Mio in Form einer "Fixvorlage", wobei es sich um einen unbesicherten Kredit mit günstigem Zinssatz handelte. Zwischen der klagenden Partei und Wolfgang S***** wurde vereinbart, diesen Kredit durch Lombarddarlehen abzudecken. Der Betrag von S 11 Mio wurde dem Konto 1-70.000.310 angelastet und dem Geschäftskonto Ordinario der Firma V***** gutgeschrieben. Am 26.2.1988 eröffnet die klagende Partei zwölf Lombarddarlehenskonten, welchen den als Fixvorlage kreditierten Geldbetrag von S 11 Mio abdeckten. Ein Geldfluß außerhalb der klagenden Partei erfolgte dabei nicht, es handelte sich um eine rein bankinterne Umbuchung.

Unter den 560.000 kg Weizen, die beim Beklagten für die Firma V***** eingelagert waren, befanden sich 22.050 kg, die von den Angestellten des Beklagten um S 106.854,30 an die Firma V***** als kollektivvertragliche Deputate verkauft worden waren. Der Beklagte selbst hatte 537.950 kg Weizen der Ernte 1988 um den Preis von S 2,606.905,70 an die Firma V***** verkauft.

Die Firma V***** hatte Forderungen in der Höhe von S 1,435.258,64 gegen den Beklagten. Diese Forderungen waren zur Besicherung an die C*****-Bank***** abgetreten worden. Wegen des Rechtsstreites über die Wirksamkeit der Abtretung erlegte der Beklagte diesen Betrag zu Nc 10/90 beim BG N*****. Die klagende Partei verzichtete zugunsten der C*****-Bank*****) auf die weitere Teilnahme am Erlagsverfahren.

In rechtlicher Hinsicht ging das Erstgericht davon aus, daß die klagende Partei aufgrund des mit der Firma V***** abgeschlossenen "Pfandvertrages" an den beim Beklagten eingelagerten Getreide kein Pfandrecht erworben habe. Mangels einer Übergabe sei die Firma V***** nicht Eigentümer des beim Beklagten eingelagerten Getreides gewesen; es sei auch eine abgesonderte Verwahrung nicht erfolgt. Mangels einer Verfügungsberechtigung des Verpfänders habe die klagende Partei auch nicht gutgläubig gemäß § 456 ABGB Pfandrecht erworben. Die Firma V***** habe lediglich einen obligatorischen Anspruch nach § 1061 ABGB auf Übergabe des Kaufgutes gehabt. Dieses Anspruches habe sich die Firma V***** zugunsten der klagenden Partei dadurch begeben, daß der Beklagte zustimmend zur Kenntnis nahm, daß er Verfügungen über die eingelagerten Getreidemengen nur mit Zustimmung der klagenden Partei treffen könne. Hiedurch sei zwischen der Firma V***** und dem Beklagten ein Lagervertrag als Vertrag zugunster Dritter abgeschlossen worden, aus welchem die klagende Partei gemäß § 881 Abs 2 ABGB unmittelbar Rechte erworben habe (EvBl 1960/254). Dem Beklagten sei klar gewesen, daß die Ausfolgungssperre Sicherungszwecken der klagenden Partei gedient habe und er ohne Lösung der Vinkulierung durch die klagende Partei keinen Weizen auslagern hätte dürfen. Die Ansprüche obligatorischer Natur der Firma V***** seien der klagenden Partei zur Sicherung der gewährten Darlehen übertragen worden. Insoweit der Beklagte entgegen der übernommenen Verpflichtung den "vinkulierten" Weizen ausgelagert habe, seien der klagenden Partei Schadenersatzansprüche in der Höhe des eigenen Schadens entstanden.

Anhaltspunkte dafür, daß die Firma V***** von der klagenden Partei schlüssig zur Abgabe von Freigabeerklärungen bevollmächtigt gewesen sei, lägen nicht vor. Es fehlten auch ausreichende Anhaltspunkte für eine Anscheinsvollmacht, weil die klagende Partei als Machtgeber kein Verhalten gesetzt hätte, woraus der Beklagte auf eine Bevollmächtigung des Vertreters der Firma V***** hätte schließen können. Die Unterlassung regelmäßiger Kontrollen begründe auch kein Mitverschulden der klagenden Partei. Feststellungen über einen allfälligen Wertverlust des eingelagerten Getreides seien entbehrlich, weil zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung der vom Beklagten behauptete Wertverlust des Getreides aus der Ernte 1988 nicht eingetreten gewesen wäre. Unter der Voraussetzung einer korrekten Vorgangsweise des Beklagten hätte die klagende Partei auf den Qualitätsweizen aus der Ernte 1988 greifen können.

Insoweit der Beklagte 89.190 kg Weizen (a' S 4,80) ohne Freigabeerklärung der klagenden Partei ausgelagert habe, seien in diesem Umfang zum Ersatz des Schadens an die klagende Partei verpflichtet.

Daß von der Menge von 560.000 kg 22.050 kg von den Angestellten des Beklagten verkauft worden seien, ändere nichts an dieser Rechtslage, weil der Beklagte an sich verpflichtet gewesen wäre, über den gesamten bei ihm eingelagerten Weizen nur nach Freigabe der klagenden Partei zu verfügen.

Nach dem dem Beklagten offen gelegten Zweck der Sicherungsabrede, hätte das bei ihm eingelagerte Getreide nur zur Sicherung des zum Ankauf dieses Getreides gewährten Kredites gedient. Die klagende Partei könne daher vom Beklagten nicht den Ersatz des Schadens aus dem Geschäft "M*****" verlangen. Das beim Beklagten eingelagerte Getreide habe keineswegs der Sicherung sämtlicher Forderungen der klagenden Partei gedient, Punkt 23 Abs 4 ABGöKr habe allenfalls im Verhältnis zwischen der klagenden Partei und der Firma V***** gegolten.

Es bestehe auch keine Ersatzpflicht bezüglich des Wertes von S 1,488.000,-- des an die A***** AG ausgelagerten Weizens von 208.435 kg. Auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten des Beklagten wäre der Eintritt dieses Schadens nicht verhindert worden. Wäre die Freigabeerklärung der klagenden Partei vor der Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Firma V***** erteilt worden, so wäre damit noch nicht sichergestellt, daß der Prokurist S***** den Kaufschilling nach Einlangen auf dem Firmenkonto nicht gleichfalls widmungswidrig verwendet hätte. Die klagende Partei habe weder behauptet noch bewiesen, daß sie durch ein vertragsgemäßes Verhalten des Beklagten in die Lage versetzt worden wäre, sich den Kaufschilling zur Abdeckung des gewährten Kredites zu sichern. Selbst wenn die Firma V***** den Kaufpreis vor der Freigabe auf das Lombardkonto überwiesen hätte, wäre für die klagende Partei nichts gewonnen. Daß die klagende Partei am 30.6.1989 die Freigabe bei einem erstklassigen Kunden, wie es die A***** AG gewesen sei, verweigert hätte, sei weder behauptet worden und könne nach der eingehaltenen Vorgangsweise der klagenden Partei auch nicht angenommen werden. Überdies habe die A***** AG den Kaufpreis bei Gericht erlegt. Die Klägerin habe nicht bewiesen, daß eine Befriedigung aus dem Erlag nicht möglich gewesen sei.

Das Erstgericht sprach 8 % Zinsen zu, weil die Sicherungsabrede dazu gedient habe, die klagende Partei vor Schaden zu bewahren.

Das von beiden Teilen angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahingehend ab, daß es das Klagebegehren zur Gänze abwies.

Das Berufungsgericht schloß sich der Rechtsansicht des Erstgerichtes, die klagende Partei habe an dem beim Beklagten eingelagerten Getreide ein wirksames Pfandrecht nicht begründet, an. Der Beklagte habe das Eigentum an dem Getreide an die Firma V***** weder körperlich noch durch Zeichen übertragen. Die klagende Partei hätte daher auch im Falle eines vertragskonformen Verhaltens des Beklagten nicht auf das Getreide zur Befriedigung ihrer Forderungen greifen können.

Dessen ungeachtet sei aber der Beklagte verpflichtet gewesen, über das Getreide nur nach vorheriger Freigabe durch die klagende Partei zu verfügen. Die klagende Partei habe ihren Ersatzanspruch auch darauf gestützt, daß der Beklagte gegen diese Verpflichtung verstoßen habe. Sie habe vorgebracht, daß sie ohne vorherigen Geldeingang auf dem gegenständlichen Lombarddarlehenskonto einer Getreideauslagerung durch den Beklagten nicht zugestimmt hätte. Die Freigabe wäre Zug um Zug gegen Gutschrift des Kaufpreises auf dem Lombarddarlehenskonto erfolgt. Die klagende Partei habe aber auch weiter vorgebracht, daß für die Lombarddarlehen eigene Konten eröffnet worden seien und daß der Darlehenserlös dem Konto ordinario V***** Nr. 13.250 gutgeschrieben worden sei. Die klagende Partei habe damit zugestanden, daß die Darlehenserlöse (gemeint: Kaufschilling) auf ein Konto der Firma V***** überwiesen wurden, worüber der Prokurist S***** verfügen konnte. Der Schaden der klagenden Partei sei demnach dadurch entstanden, daß die Getreideeinkäufer den Kaufschilling auf das Konto Ordinario Nr. 13.235 überwiesen, von welchem es der Prokurist S***** auf sein Privatkonto überweisen ließ. Dieser Schaden wäre auch bei Auslieferung des Getreides nach einer Freigabeerklärung durch die klagende Partei eingetreten, weil der ungetreue Prokurist S***** über den eingelangten Kaufschilling auf dem Konto der Firma V***** verfügen konnte. Der Schaden wäre nur dann nicht eingetreten, wenn der Getreideeinkäufer zu einer Vorleistung verpflichtet gewesen wäre und auf ein Konto der Firma V***** zu zahlen gehabt hätte, auf dessen Einlage seitens der Firma V***** keine Zugriffsmöglichkeit bestanden hätten. Derartiges habe die klagende Partei aber weder behauptet noch bewiesen. Die klagende Partei habe demnach den Nachweis, daß der Verstoß des Beklagten gegen das von ihm auzuübende Zurückbehaltungsrecht der klagenden Partei kausal für deren Schaden war, nicht erbracht.

Hinsichtlich des Falles M***** führte das Berufungsgericht noch ergänzend aus, daß aus der Erklärung des Beklagten nicht abgeleitet werden könne, daß das bei ihm eingelagerte Getreide zur Sicherung anderer Forderungen der klagenden Partei gegen V***** diente. Die AGBöKr würden nur im Verhältnis der Bank zum Kunden und nicht auch gegenüber Dritten gelten.

Zur Abweisung des Begehrens auf Zahlung von S 1,000.488,-- für die an die A***** AG gelieferte Getreidemenge führte das Berufungsgericht aus, daß die A***** AG den Kaufpreis gerichtlich erlegt habe. Gemäß § 1425 ABGB befreie der rechtmäßige Erlag den Schuldner von seiner Verbindlichkeit. Daß dieser Erlag nicht rechtmäßig gewesen sei, habe die klagende Partei nicht vorgebracht.

Zur Berufung des Beklagten meinte das Rechtsmittelgericht, daß es richtig sei, daß die Vorgänge über die Freigabe näher aufklärungs- und feststellungsbedürftig seien, doch sei das Klagebegehren ohnehin schon aus anderen Gründen abzuweisen. Auch dem von der Beklagten gerügten Verfahrensmangel (Präkludierung der Einvernahme des Zeugen S***** im Rechtshilfeweg) komme aus diesem Grunde keine Relevanz zu.

Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil in ähnlich gelagerten Fällen eine andere Auffassung vertreten worden sei, so daß der Entscheidung über den vorliegenden Fall hinaus Bedeutung zukomme.

Dagegen richtet sich die Revision der klagenden Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil des Berufungsgerichtes aufzuheben und die Rechtssache zur Erneuerung des Verfahrens an dieses zurückzuverweisen; hilfsweise wird beantragt, die angefochtene Entscheidung im klagsstattgebenden Sinne abzuändern; in eventu wird beantragt, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache an die Unterinstanz zurückzuverweisen.

Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet und beantragt, die Revision der klagenden Partei zurückzuweisen; hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil es zu einem vergleichbaren Sachverhalt keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes gibt, sie ist im Sinn ihres Aufhebungsantrags auch berechtigt.

Die klagende Partei vertritt die Ansicht, die Feststellung des Berufungsgerichtes, Prokurist S***** ließ von dem Konto Ordinario Nr 13.235 Geld auf sein Privatkonto überweisen, sei aktenwidrig. Diese Feststellung sei vom Erstgericht nicht getroffen worden, es gebe diesbezüglich nicht einmal eine Behauptung der beklagten Partei oder irgendeinen wie immer gearteten Anhaltspunkt.

Aktenwidrig sei auch die Feststellung, daß die klagende Partei nach Einlangen des Kaufschillings auf dem Konto Ordinario die Freigabe erteilt hätte. Die klagende Partei hätte die Freigabe erst nach Umbuchung des Kaufschillings vom Konto Ordinario auf das Lombardkonto erteilt. Nach einer derartigen Umbuchung hätte sich der jeweilige Lombardkredit um den umgebuchten Betrag vermindert, somit gleichzeitig die Schuld der Firma V***** gegenüber der klagenden Partei. Vielmehr sei die Feststellung zu treffen gewesen, daß die Freigabe erst dann gegeben wurde, wenn der Schillinggegenwert des Weizens am Festgeldkonto oder am Girokonto vorhanden war und die Umbuchung auf das Lombarddarlehenskonto erfolgte.

Auch im Falle A***** AG wäre die Freigabe des Getreides erst nach Umbuchung des Kaufpreises auf das Lombardkonto erfolgt.

Selbst wenn der Prokurist S***** vom Konto der Firma V***** bei der Klägerin Überweisungen zu seinen Gunsten vorgenommen hätte, wirkte dies nicht haftungsbefreiend für die beklagte Partei, weil die für ein durch widerrechtliches Verhalten herbeigeführte Haftung dadurch nicht aufgehoben werde, das nachher ein Ereignis (späteres Ereignis) eintrete, das den Schaden gleichfalls herbeigeführt hätte (SZ 57/51). Die Unterlassung der gebotenen Einholung der Freilassungserklärung durch die beklagte Partei habe bewirkt, daß der klagenden Partei ein Schaden entstanden sei, der im Verlust einer Sicherheit liege. Der Schaden der Klägerin sei bereits mit dem Verlust der Sicherheit eingetreten, weil dieser der Gefahr der Nichtzahlung der Darlehensschuld begegnen sollte. Der Schaden bestehe im Verlust der Deckung mit Eintritt des Verlustes. Hätte die beklagte Partei um eine Freilassung angesucht, wäre sie von der Klägerin nicht erteilt worden, wenn nicht gleichzeitig der Gegenwert des Weizens auf dem Konto Ordinario der Firma V***** eingelangt und auf ein Lombardkonto gutgebucht worden wäre. Die Frage, ob bei Zahlungseingang auf das Konto Ordinario der Schaden dennoch eingetreten wäre, weil dann das Geld vom Prokuristen S***** abgehoben worden wäre, stelle sich nicht, weil

a) der Schaden im Verlust der Sicherheit liege und

b) sich bei Zahlungseingang der Debetsaldo der Konten der Firma V***** um den eingegangenen Betrag verringert hätte. Der dem Beklagten offengelegte Zweck der Sicherungsabrede sei darin gelegen, daß sämtliches von der Klägerin zum Ankauf von Weizen zur Verfügung gestellte Geld zur Sicherung sämtlicher Verbindlichkeiten der Firma V***** gegenüber der klagenden Partei dienen sollte. Die Vereinbarung, daß 560.000 kg Weizen im Wert von S 2,688.000,-- nur nach Freigabe durch die klagende Partei ausgelagert werden dürfen, diente auch der Sicherung der Forderung aus dem Geschäft M*****.

Die beklagte Partei hafte auch für den Schaden aus der Lieferung an die A***** AG da die Freigabe, wie schon ausgeführt, nur dann erteilt worden wäre, wenn der Kaufpreis auf einem Lombardkonto der Firma V***** gutgebucht gewesen wäre. Nur deshalb, weil der Abnehmer die Firma A***** AG war, wäre niemals vorzeitig eine Freigabe erklärt worden. Die Zahlung des Kaufpreises durch gerichtliche Hinterlegung wirke nicht haftungsbefreiend gegenüber der klagenden Partei.

Rechtliche Beurteilung​

Hiezu wurde erwogen:

Aus den schon von den Vorinstanzen angeführten Gründen ist davon auszugehen, daß die klagende Partei an dem beim Beklagten eingelagerten Weizen kein Pfandrecht erworben hat. Diese Frage ist im Revisionsverfahren auch nicht mehr strittig. Zutreffend haben die Vorinstanzen auch darauf hingewiesen, daß der Beklagte zustimmend zur Kenntnis nahm, Verfügungen über die eingelagerten Getreidemengen nur mit Zustimmung der klagenden Partei zu treffen. Hiedurch kam zwischen der Firma V***** und dem Beklagten ein Lagervertrag als Vertrag zugunsten Dritter zustande, aus welchem die klagende Partei gemäß § 881 Abs 2 ABGB unmittelbar Rechte erworben hat. Da dem Beklagten bewußt sein mußte, daß die Ausfolgungssperre den üblichen Sicherungszwecken diente, erwarb die Klägerin ein unmittelbares Recht auf Erfüllung des Versprechens. Sie kann daher den beklagten Lagerhalter auf Ersatz des eigenen Schadens klagen, der ihr durch die Nichteinhaltung der Sperrverpflichtung entstanden ist (EvBl 1960/254; Schütz in Straube, HGB I2, § 417 Rz 11). Insoweit ist daher in Übereinstimmung mit der Rechtsansicht der Vorinstanzen von einer grundsätzlichen Schadenersatzpflicht des Beklagten, der die Sperrverpflichtung nicht beachtete, auszugehen.

Das Berufungsgericht hat nun im konkreten Fall die Ersatzpflicht der beklagten Partei aber abgelehnt, weil die klagende Partei nicht behauptet und bewiesen habe, daß der Getreideeinkäufer zu einer Vorleistung (Zahlung des Kaufpreises vor der Auslieferung) verpflichtet gewesen wäre und auf ein Konto der Firma V***** zu zahlen gehabt hätte, auf dessen Einlage seitens der Firma V***** keine Zugriffsmöglichkeit bestanden hätte. Vielmehr hätte die klagende Partei nach Einlangen des Kaufschillings auf dem Konto Ordinario die Freigabe erteilt. Von diesem Konto hätte aber der Prokurist das Geld auf sein Privatkonto überwiesen. Diese Ausführungen treffen nicht zu. Die klagende Partei hat ausdrücklich vorgebracht (ON 67), daß sie ohne vorherigen Geldeingang auf dem gegenständlichen Lombarddarlehenskonto einer Getreideauslagerung durch den Beklagten nicht zugestimmt hätte. Die Freigabe wäre Zug um Zug gegen Gutschrift des Kaufpreises auf dem Lombarddarlehenskonto erfolgt. Dieses Vorbringen der klagenden Partei kann nur so verstanden werden, daß sie die Freigabeerklärung erst dann erteilt hätte, wenn der Kaufpreis auf einem dem Zugriff der Firma V***** nicht mehr zugänglichen Konto einlangte. Es trifft zwar zu, daß die klagende Partei auch ausführte, es sei richtig, daß der Darlehenserlös dem Konto Ordinario V***** Nr 13.250 gutgeschrieben wurde (AS 213), doch läßt sich daraus nicht ableiten, die klagende Partei hätte zugestanden, einer Auslieferung des Getreides vor (Um-)Buchung auf das Lombardkreditkonto zuzustimmen. Es ist daher nach den Behauptungen der klagenden Partei davon auszugehen, daß sie erst dann die Zustimmung zur Freigabe des Getreides erteilt hätte, wenn der Kaufpreis einem Zugriff der Firma V***** nicht mehr zugänglich war und endgültig zu einer Verringerung der offenen Darlehensschuld führte. Der vom Berufungsgericht herangezogene Grund für die Abweisung des Klagebegehrens beruht sohin auf einem Mißverständnis der Ausführungen der klagenden Partei, so daß auf die grundsätzlich bestehende Schadenersatzpflicht der beklagten Partei weiter einzugehen ist.

Daß der Beklagte vertragswidrig gehandelt hat, wurde bereits oben dargelegt, daß er ohne sein Verschulden (§ 1298 ABGB) an der Einhaltung der vertraglichen Verpflichtungen gehindert gewesen wäre, wurde weder behauptet noch bewiesen. Hätte nun der Beklagte das Getreide erst nach Einlangen einer Freigabeerklärung durch die klagende Partei ausgefolgt und hätte die klagende Partei die Freigabeerklärung erst nach einer einem Zugriff der Firma V***** nicht mehr zugänglichen Buchung auf das Lombarddarlehenskonto erteilt, dann wäre der klagenden Partei der Kaufpreis aus den Getreideverkäufen endgültig zugestanden und hätte sich dadurch die Darlehensschuld der Firma V***** entsprechend gemindert. Wäre die Freigabe allerdings auch zu einem früheren Zeitpunkt erteilt worden (etwa zum Zeitpunkte der Gutbuchung auf dem Girokonto der Firma V*****) wäre der Schadenersatzanspruch der klagenden Partei zu verneinen, weil in diesem Falle das Geld nicht endgültig zu ihrer Verfügung gestanden und eine Verminderung der Schulden von V***** nicht eingetreten wäre. Entgegen der Ansicht der klagenden Partei kommt es bei der Berechnung des Schadens aber nicht auf den Wert des Getreides an. Es ist ja der klagenden Partei durch die vorzeitige Freigabe nicht etwa eine dingliche Sicherheit entgangen (wie schon oben ausgeführt, konnte sie kein Pfandrecht begründen), sondern ist ihr durch das vertragswidrige Verhalten des Beklagten ein Schaden dadurch entstanden, daß sie den von den Käufern zu bezahlenden Kaufpreis nicht zur Abdeckung der Darlehensschulden der Firma V***** verwenden konnte und diese daher in einem größeren Umfang aushafteten. Was nun die Frage der Freigabe betrifft, fehlt es an einer Feststellung darüber, ob diese erst dann erfolgt wäre, wenn der Kaufpreis auf das Lombarddarlehenskonto (um)gebucht wurde. Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und werden darüber präzise Feststellungen zu treffen sein. Auch das Berufungsgericht erachtete diesen Problemkreis noch näher aufklärungs- und feststellungsbedürftig (S 32 der Urteilsausfertigung).

Im fortgesetzten Verfahren wird mit den Parteien - sollte eine Ersatzpflicht der beklagten Partei überhaupt bejaht werden - die Höhe des Klagebegehrens im oben aufgezeigten Sinn zu erörtern sein. Es wird sohin hinsichtlich jeder einzelner Getreideauslieferung die ohne Freigabe durch die beklagte Partei erfolgte, zu prüfen sein, wann und unter welchen Voraussetzungen die klagende Partei die Freigabeerklärung erteilt hätte und welcher Schaden ihr dadurch entstanden ist, daß ohne Freigabe vorzeitig ausgefolgt wurde. Unter diesem Gesichtspunkt werden auch die Fälle A***** AG und M***** zu prüfen sein.

Der Einwand des Erstgerichtes, der gerichtliche Erlag des Kaufpreises durch die A***** AG habe schuldbefreiende Wirkung mag im Verhältnis zum Kaufpreisgläubiger zutreffen, nicht aber im Verhältnis zur klagenden Partei. Die klagende Partei hat gegenüber der Firma A***** AG keinerlei Ansprüche.

Auch der Einwand der beklagten Partei, ihr Erlag des Betrages von S 1,435.258,46 beim BG N***** hätte gegenüber der klagenden Partei schuldbefreiende Wirkung, ist nicht zutreffend. Die auf verschiedene Rechtsgründe (Schadenersatz bzw Kaufvertrag) gestützten Forderungen der mehreren Gläubiger schließen einander nicht aus, so daß kein Hinterlegungsrecht besteht (Reischauer in Rummel2, Rz 4 zu § 1425 mwN).

Es waren daher die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.