OGH 2Ob275/05p

Spruch:

1.) Das angefochtene Urteil (mit einem Zuspruch von EUR 5.748,27 sA) ist im Umfang der in der Revisionsbeantwortung vorgenommenen Klagseinschränkung auf EUR 5.408,19 sA, ds EUR 340,08 sA wirkungslos.

2.) Im Übrigen (hinsichtlich EUR 5.408,19 sA) wird der Revision teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die beklagte Partei schuldig ist, der klagenden Partei EUR 3.688,91 samt 9,47 % Zinsen seit 1. 1. 2005 binnen 14 Tagen zu bezahlen. Das Mehrbegehren von EUR 1.719,28 sA wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei EUR 382,43 an anteiligen Pauschalgebühren des Rechtsmittelverfahrens abzüglich EUR 203,18 (darin EUR 33,86 USt) an anteiligen Kosten der Rechtsmittelbeantwortungen, somit EUR 179,25 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

Entscheidungsgründe:

Die klagende Partei begehrte vom Beklagten zuletzt die Zahlung eines rechnerisch unstrittigen Mietzinsrückstandes von EUR 6.759,14 sA sowie Räumung des vom Beklagten in ihrem Großmarkt zum Betrieb des Zeitschriftenhandels gemieteten Geschäftslokals.

Der Beklagte machte im Wesentlichen Zinsminderung geltend, weil die klagende Partei 2003 das angrenzende Bestandobjekt an einen Dritten zum Betrieb einer Tabak‑Trafik mit Zeitschriftenverkauf vermietet habe, was beim Beklagten zu einem massiven Geschäftsrückgang geführt habe.

Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren mit Teilurteil statt. Es ging hiebei unter anderem von folgenden Feststellungen aus:

Auf derselben Ebene wie der Supermarkt der klagenden Partei befinden sich das Zeitschriftengeschäft des Beklagten, gegenüber die nunmehr etablierte Tabaktrafik sowie auch noch ein Blumenfachgeschäft. Im Stockwerk darüber liegen ein Fitness‑Center und eine Volkshochschule, die allerdings nicht von den normalen Kundeneingängen her zu erreichen sind, sondern einen separaten Eingang haben. Kunden, die den Großmarkt verlassen, können dabei die drei im Erdgeschoss gelegenen Geschäfte (Zeitschriftengeschäft, Tabaktrafik und Blumenfachgeschäft) passieren.

1993 vermietete die klagende Partei an den Beklagten das Lokal Nr 2 mit einem Flächenausmaß von ca 18 m2. Unter Punkt III des Bestandvertrages wurde vereinbart, dass das Lokal vom Untermieter nur für den Betrieb eines Zeitschriften‑Fachgeschäftes mit Randsortimenten vermietet wird; jede Änderung des Verwendungszwecks bedarf der Zustimmung der Untervermieterin (klagenden Partei). Im genau gegenüber liegenden Geschäftslokal befand sich zunächst ein Schlüsseldienst, für kurze Zeit war darin auch ein Geschäft mit einem „Kettchen‑Handel" etabliert. Die Gewerbeberechtigung des Beklagten beschränkt sich ausschließlich auf das Führen von Zeitschriften und Billets.

Seit vielen Jahren versuchte die klagende Partei auf Grund von Kundenbefragungen eine Tabaktrafik im Verbrauchermarkt zu etablieren; Sinn war, den Kunden einen vermehrten Branchen‑Mix zu bieten. Entsprechende Bemühungen scheiterten allerdings am Widerstand der Monopolverwaltung. Erst im Jahr 2002 gab die Monopolverwaltung ihren Widerstand auf und erklärte, die klagende Partei solle sich bemühen, einen Betreiber für eine Tabaktrafik im Verbrauchermarkt zu finden. Dabei sollten (ebenfalls auf Grund der erhobenen Kundenwünsche) Lotto‑Toto‑Spiele angeboten werden. Die Monopolverwaltung lehnte den von der klagenden Partei ins Auge gefassten Betreiber des Zeitschriftengeschäftes als Trafikanten ab, weil man Behinderten den Vorzug geben wollte, und nannte dann selbst einen Mietinteressenten. Dieser mietete per 1. 10. 2003 die gegenüber der Bestandräumlichkeit des Beklagten gelegene Lokalität in Untermiete an, und zwar zum Betrieb einer Tabaktrafik inklusive Lotto‑Toto. Im Sortiment führt diese Tabaktrafik auch Waren wie zB Billets, Geschenkpapier, aber auch Zeitschriften. Im Bereich des Vertriebs von Zeitschriften überschneiden sich die Warenanbote beider Geschäftsraum‑Mieter.

Als der Beklagte vom Umstand erfuhr, dass genau gegenüber seiner eigenen Geschäftsräumlichkeit eine Tabaktrafik eröffnet werden solle, wandte er sich an die klagende Partei mit dem Ersuchen, ihm finanziell entgegenzukommen. Die klagende Partei gewährte ihm daraufhin - allerdings befristet - eine Mietzinsreduktion. Im Jahr 2003 betrug der Gesamtumsatz im Geschäftslokal des Beklagten EUR 109.975,‑- im Jahr 2004 hingegen nur mehr EUR 86.679,‑‑.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, im Bestandvertrag sei kein Konkurrenzschutz vereinbart worden; deshalb habe die klagende Partei nicht gegen mietvertragliche Vereinbarungen verstoßen, als sie eine Tabaktrafik in das gegenüber gelegene Geschäft eingemietet habe, obwohl diese ein überschneidendes Warensortiment führe. Der Umsatzrückgang des Beklagten sei das Ergebnis des allgemeinen wirtschaftlichen Risikos und treffe seine Sphäre. Ein „allgemeiner Konkurrenzschutz" widerspreche der Liberalisierung im allgemeinen Wirtschaftsbereich.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, dass der Beklagte zur Zahlung von EUR 5.748,27 sA verurteilt und das Mehrbegehren von EUR 1.010,87 sA abgewiesen wurde. Es sprach aus, dass die Revision zulässig sei und führte zur Rechtsrüge im Wesentlichen Folgendes aus:

Der Oberste Gerichtshof beantwortete die Frage der Anwendung des § 1096 ABGB bezüglich Konkurrenzschutz in seiner Rechtsprechung nicht einheitlich. Gemäß § 1096 ABGB sei der Bestandgeber verpflichtet, den Bestandgegenstand im brauchbaren Zustand zu übergeben und zu erhalten und den Bestandnehmer in dem bedungenen Gebrauch oder Genuss nicht zu stören. Der Bestandnehmer könne die Zinsbefreiung bzw -minderung auch dann in Anspruch nehmen, wenn der Bestandgegenstand zwar nicht selbst mangelhaft sei, der Bestandgeber ihm den bedungenen Gebrauch aber entweder überhaupt nicht oder doch nicht in vollem Ausmaß verschaffe oder ihn im bedungenen Gebrauch störe. Bei diesem Zinsminderungsanspruch handle es sich um einen Gewährleistungsanspruch eigener Art, der unabhängig von Fristen geltend gemacht werden könne und unabhängig vom Verschulden des Bestandgebers am Auftreten des Mangels ex lege eintrete. Der Gebrauch der Bestandsache müsse also durch ein vom Bestandgeber gesetztes oder ein ihm zurechenbares Verhalten aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen gehindert oder beeinträchtigt werden. Der Zinsminderungsanspruch erstrecke sich von Beginn der Gebrauchsbeeinträchtigung bis zu deren Beseitigung.

Grundsätzlich trage der Mieter eines Geschäftslokales, in dem er ein Unternehmen betreibe, das Verwendungsrisiko und damit auch das Risiko, dass Dritte im Einzugsbereich seines Geschäftslokales beeinträchtigende Konkurrenzunternehmen eröffnen. Da der freie Wettbewerb eines der wesentlichen Elemente des Unternehmerrisikos sei, rechtfertigten solche Erfolgseinbußen keine Minderung des Bestandzinses, es sei denn, Vertragsinhalt wäre auch ein bestimmter Konkurrenzschutz, den der Bestandgeber übertreten hätte, weil ein solcher eine Eigenschaftszusage sei, deren Unrichtigkeit bzw Wegfall dem Bestandnehmer Ansprüche auf Zinsminderung eröffne (1 Ob 113/02b). Die Zinsminderung solle, wie die allgemeine Gewährleistung, Störungen der subjektiven Äquivalenz der beiderseitigen Leistungen abhelfen. Beim Vertragsabschluss kalkuliere jede Partei, was ihr die Gegenleistung wert sei, danach richte sich das Ausmaß der eigenen Leistung. Entspreche die Gegenleistung nicht dem Wert der eigenen Leistung, so komme das kalkulierte Wertverhältnis aus dem Gleichgewicht. Durch die Gewährleistungsrechte solle diese Störung wieder rückgängig gemacht werden.

Im gegenständlichen Fall berufe sich der Beklagte auf eine „Indoor‑Situation", die darin zum Ausdruck komme, dass ihm beim Betrieb seines Zeitschriftengeschäftes lediglich ein geschlossener Markt zur Verfügung stehe, nämlich die Kunden der klagenden Partei, ansonsten aber keine Kunden von „außerhalb" zu erwarten seien. Insofern habe es die klagende Partei in der Hand, die wirtschaftliche Bedeutung des Standortes zu bestimmen.

In der Entscheidung 1 Ob 113/02b habe es der verstärkte Senat des Obersten Gerichtshofes unter Bezugnahme auf die Entscheidung 8 Ob 502/95 für erwägenswert gehalten, im Falle späterer Konkurrenz zu berücksichtigen, dass die Erzielung eines gewissen Mindesterfolges des Pächters dem Vertragsabschluss zugrunde gelegt werden dürfe. In der Entscheidung 9 Ob 54/04p habe sich der Oberste Gerichtshof ebenfalls auf diese Entscheidungen bezogen, dies mit dem Vorbehalt, dass der zitierten Entscheidung ein ganz spezieller Sachverhalt zugrundeliege. Dieser spezielle Sachverhalt sei aber durchaus mit dem gegenständlichen zu vergleichen, da es dort ebenfalls um eine solche „Indoor‑Situation" gegangen sei. Dort sei es nämlich so gewesen, dass das Pachtobjekt die einzige Verpflegungsmöglichkeit im konkreten Universitätsgelände dargestellt habe und erst später ein Restaurationsbetrieb im selben Komplex errichtet worden sei. Auch dort hätten die beklagten Parteien keine vertragliche Konkurrenzschutzklausel für sich reklamieren können. In diesem Zusammenhang habe der Oberste Gerichtshof in 8 Ob 502/95 ausgeführt, dadurch, dass in der Nähe des gepachteten Würstelstandes, ebenfalls auf dem Gelände der Universität, eine Cafeteria eröffnet worden sei, sei das Pachtobjekt weitgehend entwertet worden, was die Pächterin zu einer Minderung des Pachtzinses berechtige. Darin komme klar die Auffassung zum Ausdruck, dass die gesunkene Ertragsfähigkeit - zumindest in speziellen Situationen - eine Zinsminderung zur Folge haben könne.

Die Einrichtung einer Tabaktrafik, ausgestattet mit einem Zeitschriftensortiment, gegenüber von einem Zeitschriftengeschäft in einem Großmarkt stelle eine massive Konkurrenzierung dar, die eine Zinsminderung rechtfertige, weil der Umsatzrückgang nicht durch unternehmerischen Einsatz vermieden werden könne, der beim Betrieb eines solchen Unternehmens vorauszusehen sei. Da für den festgestellten Umsatzrückgang von rund 20 % auch andere wirtschaftliche Faktoren maßgeblich gewesen sein könnten, setze das Berufungsgericht die durch Vermietung des gegenüber gelegenen Geschäftslokales an ein Konkurrenzunternehmen eingetretene Mietzinsminderung gemäß § 273 ZPO mit 15 % fest.

Die Revision sei gemäß § 502 Abs 1 ZPO zulässig, weil die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Zinsminderung infolge Umsatzrückganges eines Unternehmens in Bestandräumen uneinheitlich sei.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die Revision des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsabweisenden Sinne abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision ab- bzw zurückzuweisen. Die Revisionsbeantwortung enthält mit Rücksicht auf den in der Revision geltend gemachten Rechenfehler eine Klagseinschränkung auf EUR 5.408,19 sA.

Rechtliche Beurteilung​

Im Hinblick auf diese auch im Revisionsverfahren grundsätzlich zulässige Klagseinschränkung (RIS‑Justiz RS0039644; vgl Pimmer in Fasching2 § 483 ZPO Rz 20, 21; aM Zechner in Fasching2 § 504 ZPO Rz 28 ff) war gemäß § 483 Abs 3, § 513 ZPO auszusprechen, dass die Berufungsentscheidung im Umfang der Klagseinschränkung wirkungslos ist.

Im Übrigen ist die Revision zulässig, weil das Berufungsgericht die Mietzinsminderung nicht vom Mietzins, sondern bloß vom Mietzinsrückstand vorgenommen hat; sie ist teilweise auch berechtigt.

Der Rechtsmittelwerber macht im Wesentlichen geltend, der Mietzins wäre um 50 % zu mindern gewesen; eine Kürzung der Mietzinsreduktion unter den Prozentsatz des Umsatzrückganges wegen ungewisser anderer wirtschaftlicher Faktoren sei keinesfalls gerechtfertigt; überdies habe das Berufungsgericht die Mietzinsminderung von 15 % unrichtigerweise ausgehend vom Klagsbetrag und nicht von der vorgeschriebenen Miete berechnet.

Hiezu wurde erwogen:

Entgegen dem Verständnis des Berufungsgerichtes liegt keine Uneinheitlichkeit der von ihm zitierten und im Wesentlichen richtig wiedergegebenen Judikatur (8 Ob 502/95, 1 Ob 113/02b, 9 Ob 54/04p) vor. Die Rechtsfrage der Zinsminderung gemäß § 1096 Abs 1 ABGB im Falle des Rückganges des Geschäftserfolges eines Bestandnehmers infolge Eröffnung von Konkurrenzunternehmen im Einzugsbereich des Bestandobjektes wurde in 1 Ob 113/02b = SZ 2002/132 = MietSlg 54/24 umfassend unter Darstellung von Lehre und Rechtsprechung behandelt. Auf 8 Ob 502/95 = tw MietSlg 47.097 wurde ausdrücklich Bedacht genommen; die dort vertretene Rechtsansicht musste nicht abschließend überprüft werden. Da es sich bei 1 Ob 113/02b um die Entscheidung eines verstärkten Senates handelt, kann eine Abweichung von Teilen der Vorjudikatur keine im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO erhebliche Rechtsfrage begründen. In der späteren Entscheidung 9 Ob 54/04p = RdW 2005/12 (nur Leitsatz) wurden sowohl 8 Ob 502/95 als auch 1 Ob 113/02b berücksichtigt. Die unterschiedlichen Ergebnisse der zitierten Entscheidungen ergeben sich aus der Unterschiedlichkeit der jeweiligen Sachverhalte; der Rechtseinheit (§ 502 Abs 1 ZPO) ist dies nicht abträglich.

Im vorliegenden Fall wurden die vom Bestandnehmer hinzunehmenden Konkurrenzverhältnisse - anders als in 1 Ob 113/02b (Verabreichung „kleiner Speisen" durch Dritte an Veranstaltungstagen) - mietvertraglich nicht ausdrücklich festgelegt. Das Konkurrenzunternehmen befindet sich - anders als in 9 Ob 54/04p (Kaffeehäuser in der Umgebung) - im selben Gebäude in unmittelbarer Nähe; der Vermieter ist identisch. Eine gewisse Ähnlichkeit besteht somit zum Sachverhalt von 8 Ob 502/95 (Würstelstand und Cafeteria auf demselben Universitätsgelände). Hier handelt es sich um drei kleine Geschäftslokale im Ein‑/Ausgangsbereich eines Großmarktes, die ursprünglich an Angehörige verschiedener Branchen vermietet waren. Wenn der Vermieter (Großmarktbetreiber) in dieser Konstellation ein Geschäftslokal an einen Konkurrenten eines der beiden anderen Mieter vermietet, so liegt eine besondere Ausnahmesituation (vgl 9 Ob 54/04p) vor, die eine Verschiebung des grundsätzlich vom Unternehmer zu tragenden Risikos, dass Dritte im Einzugsbereich seinen Geschäftserfolg beeinträchtigende Konkurrenzunternehmen eröffnen (vgl 1 Ob 113/02b), auf den Bestandgeber rechtfertigt. Ob dieses Ergebnis durch die Annahme eines schlüssig vereinbarten Konkurrenzschutzes oder durch ergänzende Vertragsauslegung gestützt werden könnte, kann auf sich beruhen. Zutreffend hat das Berufungsgericht somit die Zulässigkeit einer Zinsminderung gemäß § 1096 ABGB bejaht.

Es ist auch nicht zu beanstanden, wenn sich das Berufungsgericht bei der Bemessung der Höhe der Zinsminderung gemäß § 273 ZPO am festgestellten Umsatzrückgang von rund 20 % orientiert hat. Hingegen ist die von ihm vorgenommene weitere Reduktion auf 15 % wegen bloß für möglich gehaltener, nicht näher bezeichneter anderer wirtschaftlicher Faktoren nicht angebracht. Unrichtig ist auch die offenbar angenommene Berechnungsbasis: Zu mindern ist nicht der nach Teilzahlungen verbleibende Mietzinsrückstand, sondern der Mietzins in der Periode der Gebrauchsbeeinträchtigung.

Dies führt zu folgender Berechnung: Nach der von der klagenden Partei vor Schluss der Verhandlung erster Instanz (und neuerlich mit der Revisionsbeantwortung) vorgelegten Aufstellung (ON 12, Beilage C) beträgt der Mietzins im Zeitraum von Oktober 2003 (Beginn der Konkurrenzierung) bis zum Schluss der Verhandlung EUR 15.351,14; von diesem Betrag geht auch die Revision aus. Die 20 %ige Mietzinsminderung beträgt EUR 3.070,23. Der zuletzt rechnerisch unstrittige Mietzinsrückstand macht EUR 6.759,14 aus; abzüglich des Minderungsbetrages verbleiben EUR 3.688,91. Dieser Betrag war der klagenden Partei in Abänderung des angefochtenen Urteiles zuzusprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 43 Abs 1, § 50 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens hat das Erstgericht in seinem Teilurteil der Endentscheidung vorbehalten. Mit diesem Urteil des Obersten Gerichtshofes wird das Zahlungsbegehren abschließend erledigt, weshalb über die Kosten des (gesamten) Rechtsmittelverfahrens abzusprechen war (vgl RIS‑Justiz RS0035972; M. Bydlinski in Fasching2 § 52 ZPO Rz 6).