OGH 2Ob265/00k

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Mit Beschluss vom 1. 7. 1994 wurde der Konkurs über das Vermögen des Hermann G***** eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt.

Der Eröffnung des Konkursverfahrens ging ua ein am 29. 4. 1994 erlassener Wechselzahlungsauftrag über rund S 7,000.000 voraus. Am 3. 5. 1994 führte diese Gläubigerin Sicherstellungsexekution. Die Beklagte war die Hausbank des Gemeinschuldners, sie wusste von diesen Vorgängen. Am 14. 6. 1994 beantragte sie selbst die Eröffnung des Konkursverfahrens.

Der Kläger begehrt die Zahlung von S 13,581.367,56 sA; in eventu begehrt er, die Zahlung (Überweisung) der S***** ***** (in der Folge als SCF bezeichnet) an den Gemeinschuldner, eingegangen bei der beklagten Partei im Mai 1994 und dort verbucht unter Kreditnummer 302.74557040 im Betrag von S 13,581.367,56 sowie die von der beklagten Partei vorgenommene Aufrechnung und gegebenenfalls die Abtretung der Forderung des Gemeinschuldners gegen die SCF, zu deren teilweiser Befriedigung die SCF diese Zahlung von S 13,581.367,56 an die beklagte Partei leistete, gegenüber den Konkursgläubigern für unwirksam zu erklären und die beklagte Partei zur Zahlung von S 13,581.367,56 sA zu verpflichten.

Der Kläger brachte dazu vor, der Gemeinschuldner habe in den letzten 10 Jahren vor Konkurseröffnung in Österreich einen Autohandel betrieben und sich mit der Unterbringung von Flüchtlingen und Asylanten beschäftigt. Seit der Ostöffnung habe er auch in Ungarn ein wirtschaftliches Engagement aufgebaut; es sei sein Ziel gewesen, im Bereich des Flughafens Budapest ein Einkaufszentrum zu realisieren. Dazu sei eine ungarische Gesellschaft, nämlich die SCF gegründet worden. Auch die Beklagte habe sich an der wirtschaftlichen Tätigkeit des Gemeinschuldners beteiligt und sei Gesellschafterin der SCF geworden.

Tatsächlich sei der Gemeinschuldner aber seit Ende 1992 zahlungsunfähig gewesen. Die beklagte Partei habe dies gewusst bzw hätte dies wissen müssen. Im Zustand der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners habe sie im Mai 1994 im Wege der SCF den Klagsbetrag auf dem Konto des Gemeinschuldners mit der Nummer 302.74557040 bezahlt erhalten. Dabei handle es sich um eine Teilrückzahlung der SCF an den Gemeinschuldner auf ein ihr von diesem zuvor gewährtes Gesellschafterdarlehen gehandelt. Durch diese Zahlung habe sich bei der beklagten Partei der auf dem Konto des Gemeinschuldners vorhandene Debetsaldo von über S 70,000.000 um den Wert der Zahlung verringert. Die beklagte Partei habe dadurch in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und in Kenntnis seiner Absicht, sie durch die Zahlung vor anderen Gläubigern zu begünstigen, als Gläubigerin Deckung erhalten. Auf die Zahlung bzw die vorgenommene Aufrechnung habe sie keinerlei Anspruch gehabt. Sollten Forderungen oder Sicherheiten vom Gemeinschuldner an die beklagte Partei abgetreten bzw bestellt worden sein, so sei dies unwirksam. Für diese Rechtsgeschäfte seien nämlich keine devisenrechtlichen Genehmigungen vorgelegen. Die Zahlung bzw Aufrechnung sei nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sogar innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung erfolgt. Eine allfällige wirksame Forderungsabtretung an die beklagte Partei werde ebenfalls angefochten. Sie sei erfolgt, um die beklagte Partei zu begünstigen bzw die anderen Gläubiger zu benachteiligen, dies im Zusammenwirken zwischen Gemeinschuldner und der beklagten Partei. Jedenfalls liege darin ein nachteiliges Rechtsgeschäft und werde die Kreditgewährung und auch die Abtretung angefochten. Eine wirksame Annahme der Abtretungserklärungen des Gemeinschuldners sei nicht erfolgt.

Die beklagte Partei wendete ein, sie habe im Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung von einer Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners keine Kenntnis gehabt. Diese sei ihr erst im Mai 1994 bekannt geworden. Die Zahlung der SCF sei auf eine Forderung des Gemeinschuldners geleistet worden, die dieser außerhalb der Anfechtungsfristen an sie (die beklagte Partei) abgetreten habe. Da ob der ungarischen Liegenschaft der SCF ein Pfandrecht der beklagten Partei eingetragen gewesen sei, hätten sich der Gemeinschuldner und die SCF im Jahre 1994 verpflichtet, gegen die teilweise Pfandfreilassung der Liegenschaft den Erlös aus einem Teilverkauf dieser Liegenschaft an die beklagte Partei zu überweisen. Dies sei auch geschehen. Die beklagte Partei habe zugestimmt, dass ein Teil der Liegenschaft lastenfrei abgeschrieben werde, wogegen sie den Veräußerungserlös aus dem Verkauf dieser Teilfläche erhalten habe. Bei der vom Kläger angefochtenen Zahlung handle es sich um den Erlös aus dem Verkauf der Teilfläche. Sie habe dem Gemeinschuldner ein Darlehen über S 34,000.000 gewährt, das für die SCF bestimmt gewesen sei. Die daraus resultierenden Ansprüche des Gemeinschuldners gegen die SCF seien ihr im Jahre 1991 mit Generalabtretung abgetreten worden. 1993 habe sie erneut dem Beklagten einen Kredit über 2,000.000 DM zur Weiterleitung an die SCF gewährt. Diese Rückzahlungsansprüche seien ebenfalls abgetreten worden.

Das Erstgericht gab dem Zahlungsbegehren statt, wobei folgende Feststellungen getroffen wurden:

Der Gemeinschuldner ist österreichischer Staatsbürger. Er war ua Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH, über deren Vermögen (ebenfalls) am 1. 7. 1994 der Konkurs eröffnet wurde. Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung waren der Gemeinschuldner und diese GmbH gegenüber der beklagten Partei mit einem Gesamtbetrag von S 145,000.000 bis S 150,000.000 verpflichtet. Die Verflechtung zwischen den Unternehmen war so stark, dass die Zahlungsunfähigkeit des einen zwangsläufig auch jene des anderen zur Folge hatte.

Anfang der 90iger Jahre gründete der Gemeinschuldner gemeinsam mit einer ungarischen Genossenschaft die SCF. Gesellschafter waren zuletzt zu 99,88 % der Gemeinschuldner, zu 0,1 % eine andere Person und zu 0,02 % die beklagte Partei. Einzelvertretungsbefugter Geschäftsführer war und ist der Gemeinschuldner.

Zum Erwerb eines Grundstückes im Bereich des Flughafens Budapest durch die SCF gewährte ihr der Gemeinschuldner im Jahr 1991 ein Gesellschafterdarlehen von rund S 32,000.000. Die finanziellen Mittel dazu kamen von der beklagten Partei, die dem Gemeinschuldner im Jänner 1991 durch Krediteinräumung die Möglichkeit zur Überweisung gegeben hatte.

Zur Besicherung ihrer Ansprüche stellte der Gemeinschuldner der beklagten Partei am 1. 7. 1991 ein von dieser am 2. 12. 1991 angenommenes Anbot auf Generalabtretung, das ua wie folgt lautete:

"Gemäß/Zu Kreditvertrag vom 1. 7. 1991 stelle ich Ihnen folgendes Anbot:

Zur Sicherstellung aller Forderungen und Ansprüche aus Haupt- und Nebenverbindlichkeiten, die aus der Inanspruchnahme dieses Kredites sowie aus allen darüber hinaus mit dem genannten Kreditnehmer und dessen Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolger abgeschlossenen oder künftig abzuschließenden, im Inland beurkundeten Kreditverträgen (d.s. Geld-, Haftungs- und Garantie-Kreditverträge), erwachsen sind oder noch erwachsen werden, biete ich hiemit gemäß umseitigen Abtretungsbedingungen unwiderruflich die Abtretung aller bestehenden und künftigen Forderungen und Ansprüche gegen

S*****-C***** F***** ...

aus Gesellschafterdarlehen" (an).

Für die Gewährung dieses Darlehens durch den Gemeinschuldner an die SCF wurde eine devisenbehördliche Genehmigung nicht beantragt, sie wurde auch nachträglich nicht erteilt.

Am 21. 3. 1993 stellte der Gemeinschuldner der SCF aus Kreditmitteln der beklagten Partei neuerlich ein Gesellschafterdarlehen von rund S 14,000.000 zur Verfügung. Nachdem der SCF bereits am 26. 11. 1992 von der ungarischen Nationalbank die devisenbehördliche Genehmigung für eine Kreditaufnahme über DM 20,000.000 vom Gemeinschuldner als Kreditgeber erteilt worden war, suchte die SCF am 1. 3. 1993 auch um die devisenbehördliche Genehmigung für den ihr 1991 vom Gemeinschuldner erteilten Darlehensbetrag an. Dieser Antrag wurde von der ungarischen Nationalbank abgelehnt, sie erteilte aber ihre Zustimmung dazu, dass der Nominalbetrag ohne Zinsen und Kosten rücküberwiesen wird. Um die ganze Kreditgewährung der Jahre 1991 und 1993 nunmehr devisenrechtlich "zu sanieren" schloss die beklagte Partei mit der SCF am 1. 4. 1993 eine Vereinbarung folgenden Inhaltes:

"Die Vertragsparteien vereinbaren, dass von der ***** V***** an die S*****-C***** F***** ***** ein Kredit in Höhe von 7,000.000 DM zur Deckung der Investitionen der Gesellschaft gewährt wird bzw gewährt wurde.

....

3. Die Rückzahlung des Kredites erfolgt binnen fünf Jahren nach der Kreditaufnahme in einem Betrag, spätestens bis zum 31. 12. des auf die Kreditaufnahme folgenden 5. Jahres."

Unter Vorlage dieser Vereinbarung meldeten die SCF und die beklagte Partei mit gemeinsamem Schreiben vom 1. 4. 1999 (richtig: 1993) bei der ungarischen Nationalbank an, dass die SCF zu Lasten des in der devisenbehördlichen Genehmigung vom 26. 11. 1992 genannten Kreditrahmens in der Höhe von DM 20,000.000 von der beklagten Partei ein Kredit in der Höhe von DM 2,000.000 aufgenommen habe. Es wurde ersucht, die devisenbehördliche Genehmigung dahin abzuändern, dass Kreditgeberin eines Betrages von DM 2,000.000 die beklagte Partei sei. Gleichzeitig wurde um eine Änderung der bestehenden Genehmigung hinsichtlich des Betrages von DM 18,000.000 dahin angesucht, dass als Kreditgeberin die beklagte Partei ausgewiesen werde. Mit Schreiben vom 20. 4. 1993 nahm die ungarische Nationalbank zur Kenntnis, dass die SCF den Kredit von DM 2,000.000 von der beklagten Partei aufgenommen habe; sie genehmigte den gemeinsamen Antrag, bis zur Höhe dieses Betrages zugunsten der beklagten Partei ein hypothekarisches Pfandrecht ob den Liegenschaftsanteilen der SCF einzutragen. Für die Aufnahme des restlichen Betrages wurde unter Löschung der bisherigen Genehmigung am 20. 4. 1993 eine neue Genehmigung erteilt. Auch in dieser Genehmigung wurde die beklagte Partei als Kreditgeberin genannt und hinsichtlich dieses Kredites die Eintragung einer Hypothek zugunsten der beklagten Partei auf der Liegenschaft genehmigt.

Unter Vorlage des am 1. 4. 1993 abgeschlossenen Kreditvertrages und der devisenbehördlichen Genehmigung wurde zugunsten der beklagten Partei ob der Liegenschaft der SCF eine Hypothek von DM 7,000.000 eingetragen. Die Liegenschaft repräsentiert einen Vermögenswert von rund S 140,000.000.

Weitere Gesellschafterdarlehen wurden der SCF vom Gemeinschuldner nicht zur Verfügung gestellt. Da die ungarische Nationalbank eine devisenbehördliche Genehmigung für die Darlehensgewährung aus dem Jahre 1991 abgelehnt hatte, lag nur für einen Teilbetrag von DM 2,000.000 der vom Gemeinschuldner gewährten Darlehen eine devisenbehördliche Genehmigung vor.

Am 13. 10. 1993 vereinbarten der Gemeinschuldner und die beklagte Partei die Abtretung der dem Gemeinschuldner aus der Gewährung des Gesellschafterdarlehens im Jahre 1991 gegenüber der SCF entstandenen Forderung an die beklagte Partei zur Sicherstellung von Verbindlichkeiten der beklagten Partei aufgrund eines vor dem Landesgericht Wels zu 3 Cg 239/92t abgeschlossenen Vergleiches.

1993 führte die SCF mit der P***** GmbH Gespräche über die Veräußerung einer Teilfläche der Liegenschaft der SCF an diese GmbH. Die beklagte Partei hatte sich gegenüber der SCF einverstanden erklärt, gegen Bezahlung von DM 2,000.000 einer lastenfreien Abschreibung einer Teilfläche von 13.550 m² zuzustimmen, soferne die zu ihren Gunsten einverleibte Hypothek von DM 7,000.000 ungeschränkt auf der verbleibenden Liegenschaft (im Ausmaß von 166.733 m³) weiter hafte.

Die genannte GmbH und die SCF vereinbarten dementsprechend Kaufpreiszahlung gegen lastenfreie Übertragung des Eigentums an die Käuferin. In Ausführung dieser Übereinkommen stellte die beklagte Partei auch Löschungsbewilligungen aus. Die SCF ihrerseits erteilte an die den Kaufpreis erhaltende ungarische Bank am 14. 4. 1994 den unwiderruflichen Auftrag, aus dem Kaufpreis den Betrag von 120,000.000 Forint direkt auf das Konto Nr 302.74556004 (gemeint: 302.74557004) bei der beklagten Partei zu überweisen. Aufgrund dieser Anweisung überwies diese Bank Ende April Anfang Mai 1994 einen Betrag von S 13,615.476,25, der abzüglich der Kommissionsgebühren und der Spesen mit einem Betrag von S 13,581.367,56 per 10. 5. 1994 auf das Sachkonto mit der Nummer 941.0036.0000 bei der beklagten Partei gebucht wurde. Als Grund der Rückzahlung wurde am Verwendungsträger eine Rückzahlung über Auftrag der SCF/Gemeinschuldner angegeben. Tatsächlich hatte die SCF über Anweisung des Gemeinschuldners die ungarische Bank angewiesen, den Kaufpreis an die beklagte Partei zu überweisen. Im Verhältnis zwischen SCF und dem Gemeinschuldner verringerte sich im Ausmaß des Überweisungsbetrags die Darlehensverbindlichkeit der SCF gegenüber dem Gemeinschuldner.

Die beklagte Partei wusste bei Zahlungserhalt nicht nur von der Exekutionsführung gegen den Gemeinschuldner aufgrund des Wechselzahlungsauftrages, sie wusste auch, dass ein von Albert S***** akzeptierter Wechsel über DM 5,000.000 gefälscht war. Die beklagte Partei war jedenfalls zum Zeitpunkt des Zahlungserhaltes nicht mehr bereit, den Gemeinschuldner weiterhin zu finanzieren und die Kreditlinien offen zu halten. Sie drängte auf eine Übergabe der ungarischen Liegenschaft. Es war ihr zum Zeitpunkt des Zahlungserhaltes jedenfalls bewusst und bekannt, dass der Gemeinschuldner seine Verbindlichkeiten wegen Fehlens der dazu erforderlichen Mittel in angemessener Frist nicht erfüllen bzw sich die dazu erforderlichen Mittel auch nicht bald beschaffen werde können. Sie wusste, dass ihre Entscheidung, mit dem Gemeinschuldner künftig nicht mehr weiter zusammenzuarbeiten, zur Konkurseröffnung führen werde.

Mit Urteil des Obersten Gerichtshofes der Republik Ungarn vom 29. 10. 1999 wurde entschieden, dass das ob der Liegenschaft der SCF zugunsten der beklagten Partei eingetragene Pfandrecht dahin berichtigt wird, dass dieses hypothekarische Pfandrecht nunmehr (nur noch) in der Höhe von DM 2,000.000 zu Recht bestehe. Die teilweise Pfandrechtslöschung wurde damit begründet, dass die beklagte Partei ohne devisenbehördliche Genehmigung ein Pfandrecht über weitere DM 5,000.000 erworben habe.

Der von der SCF an die beklagte Partei überwiesene Geldbetrag befindet sich nach wie vor auf den oben erwähnten Sachkonto. Die beklagte Partei vertrat und vertritt die Ansicht, die SCF habe die Zahlung als ihr persönlicher Schuldner geleistet. Das auf der ungarischen Liegenschaft noch eingetragene Pfandrecht über DM 2,000.000 betrachtet sie als vollständig forderungsbekleidet.

Die SCF hat dem Kläger allfällige Rückforderungsansprüche aus der Überweisung vom Mai 1994 niemals abgetreten.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, für die Beurteilung der Anfechtbarkeit der Zahlung an die beklagte Partei seien drei Behauptungen von Relevanz: Die Abtretung der Forderung des Gemeinschuldners gegenüber der SCF an die beklagte Partei, die pfandrechtliche Sicherstellung der beklagten Partei in Ungarn und eine Zug-um-Zug-Abwicklung im Zusammenhang mit der Lastenfreistellung einer Teilfläche der ungarischen Liegenschaft und der Überweisung des Kaufpreises. Keine dieser Einwendungen hindere aber die Berechtigung des Anfechtungsbegehrens. Richtig sei, dass der Gemeinschuldner mit Anbot vom 1. 7. 1991 der beklagten Partei zur Sicherstellung aller Forderungen aus Kreditgewährungen sämtliche seiner derzeitigen und künftigen Forderungen und Ansprüche gegenüber der SCF aus Gesellschafterdarlehen abgetreten habe. Der beklagten Partei könnten damit sowohl der Anspruch des Gemeinschuldners auf Rückzahlung des Darlehens 1991 als auch jener auf Rückzahlung des Darlehens 1993 abgetreten sein. Die angefochtene Zahlung wäre damit auf eine Forderung erfolgt, die der beklagten Partei ohnedies bereits abgetreten gewesen sei.

Die in der Generalabtretung vom 1. 7. 1991 vereinbarte Sicherungsabrede falle als abhängiges Rechtsgeschäft unter § 45 IPRG. Mit den Zahlungen des Gemeinschuldners sei der ungarischen Gesellschaft ein Darlehen gegeben worden, das nach dem Recht am Sitz des Schuldners zu beurteilen sei. Es sei damit das Recht des Staates der als Sicherungsmittel verwendeten Forderung und somit ungarisches Recht anzuwenden. Da nach der ungarischen Rechtslage eine Kreditaufnahme bei einem Ausländer nur mit devisenbehördlicher Genehmigung der ungarischen Nationalbank gestattet sei und gemäß § 215 Abs 1 und 3 des ungarischen Zivilgesetzbuches mangels einer devisenbehördlichen Genehmigung Kreditverträge mit einem Ausländer ungültig seien, sei die Kreditgewährung des österreichischen Gemeinschuldners an die SCF im Jahre 1991 ungültig gewesen. Daher habe der Gemeinschuldner auch keine Rechte aus der Vereinbarung an die beklagte Partei abtreten können. Die beklagte Partei habe daher aufgrund der Generalabtretung vom 1. 7. 1991 vom Gemeinschuldner lediglich den Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens für die Darlehensgewährung des Jahres 1993 abgetreten erhalten. Die Begleichung dieses Anspruches über DM 2,000.000 sei aber nicht Gegenstand der angefochtenen Zahlung gewesen. Die beklagte Partei vertrete nämlich die Auffassung, nach wie vor über eine forderungsbekleidete Hypothek an der ungarischen Liegenschaft (über DM 2,000.000) zu verfügen. Von den zwei Gesellschafterdarlehen des Gemeinschuldners an die SCF sei eine Darlehensgewährung (1991) ungültig und eine (1993) gültig. Eine Zahlung der SCF auf die Darlehensgewährung 1993 hätte aber die Forderungsentkleidung der ungarischen Hypothek zur Folge. Sei die Zahlung aber nicht auf diese Darlehensgewährung erfolgt, müsse sie der ersten, ungültigen, zugeordnet werden. Ansprüche aus dieser ungültigen Darlehensgewährung habe der Gemeinschuldner der Beklagten aber nicht abtreten können. Eine Sicherstellung der beklagten Partei als Zessionar in Ansehung der angefochtenen Zahlung scheide damit aus.

Die Ungültigkeit dieser Darlehensgewährung führe aber nicht zu einem Rückforderungsanspruch der SCF gegenüber ihrem Leistungsempfänger, dem Gemeinschuldner. Im Valutaverhältnis habe die beklagte Partei nichts rechtsgrundlos erhalten. Ob eine Sicherstellung der beklagten Partei aufgrund ihres Pfandrechtes ob der ungarischen Liegenschaft vorhanden gewesen sei bzw die angefochtene Zahlung nur Zug-um-Zug gegen die Pfandfreistellung und deshalb unanfechtbar erfolgt sei, könne nur unter Berücksichtigung der Sicherstellung der beklagten Partei ob der ungarischen Liegenschaft beurteilt werden. Bei einem Wert der Liegenschaft von rund S 140,000.000 sei die beklagte Partei 1994 grundbücherlich mit DM 7,000.000 sichergestellt gewesen. Zu einer lastenfreien Abschreibung der Teilfläche habe sie sich nur bereit erklärt, sofern ihr Pfandrecht weiterhin auf der verbleibenden Restliegenschaft hafte. Dementsprechend sei die lastenfreie Abschreibung der Teilfläche unter Aufrechterhaltung der Pfandlast auf der restlichen Liegenschaft erfolgt. Trotz Abschreibung einer Teilfläche habe sich die Sicherstellungsfunktion der beklagten Partei nicht verschlechtert. Wohl aber habe sich die Vermögenssituation des Gemeinschuldners ob seines ungarischen Vermögenswertes verschlechtert, da sich entweder seine Forderung gegenüber der SCF verringert habe oder er einem Rückforderungsanspruch der SCF ausgesetzt gewesen sei. Die Grundsätze einer fehlenden Gläubigerbenachteiligung bei pfandrechtlicher Sicherstellung des Anfechtungsgegners könnten auf die vorliegende Fallkonstellation nicht angewendet werden, weil im Ergebnis Vermögen veräußert worden sei, das wirtschaftlich betrachtet der beklagten Partei aufgrund des deutlich höheren Liegenschaftswertes nicht gehaftet habe. Dass sich die beklagte Partei zu einer Abschreibung der Teilfläche nur Zug um Zug gegen Überweisung des Kaufpreises bereit erklärt habe, betreffe nur die tatsächliche Abwicklung der Liegenschaftstransaktion. Zu diesem Zeitpunkt sei die beklagte Partei aber bereits Gläubigerin gewesen und habe aus einem Vermögenswert Deckung erhalten, der ihr (wirtschaftlich betrachtet) nicht gehaftet habe. Sie habe die Zahlung bei ungeschmälerter Haftung der Liegenschaft für ihre anderen Forderungen erhalten. Damit werde deutlich, dass - wäre das ungarische Vermögen in das österreichische Konkursverfahren einzubeziehen gewesen - der Befriedigungsfonds der Gläubiger geschmälert und die Beklagte begünstigt geworden sei. Auf die hypothekarische Sicherstellung könne sich die beklagte Partei nicht berufen.

Damit sei die Anfechtung zu bejahen, die Kenntnis der beklagten Partei von der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners stehe fest.

Das von der beklagten Partei angerufene Berufungsgericht hob das angefochtene Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Hinsichtlich der Abtretungserklärungen aus 1991 und 1993 führte das Berufungsgericht aus, dass dabei nicht an eine Nichtigkeit der Darlehenszuzählung an die SCF wegen Verstoßes gegen ungarische Devisenvorschriften gedacht worden sei. Demnach habe eine Vertragsergänzung nach § 914 ABGB stattzufinden und sei zu fragen, welche Lösung redliche und vernünftige Parteien für diesen Fall vereinbart hätten. Bedenke man, dass im Verhältnis des Gemeinschuldners zur SCF, aber auch bei der beklagten Partei von einem "Gesellschafterdarlehen" des Gemeinschuldners an die SCF ausgegangen worden sei, was wiederum einen Rückforderungsanspruch des Gemeinschuldners aus dem Titel Darlehenszuzählung zur Folge habe, so sei der Wortlaut der beiden Abtretungserklärungen im weiten Sinne zu verstehen, also dahin, dass sie auch Bereicherungsansprüche aus nichtiger Darlehensgewährung umfassen.

Die gegenständliche Zahlung an die beklagte Partei unterliege, wie der Oberste Gerichtshof in der im ersten Rechtsgang gefällten Entscheidung 2 Ob 302/99x ausgeführt habe, jedenfalls der österreichischen Konkursanfechtung. Dabei sei österreichisches Anfechtungsrecht maßgeblich.

Der anfechtungsrechtlich maßgebliche Sachverhalt sei folgender:

Nach der übereinstimmenden Parteienabsicht habe der Gemeinschuldner der SCF zwei Gesellschafterdarlehen zugezählt und seien die Darlehensrückzahlungsansprüche vom Gemeinschuldner an die beklagte Partei (zur Sicherstellung ihrer Kreditforderungen gegen den Gemeinschuldner) abgetreten worden. In teilweiser Erfüllung der Verpflichtung zur Rückzahlung der Gesellschafterdarlehen an den Gemeinschuldner habe die SCF, über Anweisung ihres Gläubigers, die gegenständliche Zahlung an dessen Gläubiger, die beklagte Partei, geleistet.

Die kollisionsrechtliche Anknüpfung des Erstgerichtes betreffend die Globalsicherungszession sei nicht zutreffend. Diese Vereinbarung sei vor dem 1. 12. 1998 abgeschlossen worden, weshalb zufolge § 50 Abs 2 IPRG (idF der Novelle BGBl I Nr 119/1999) das EVÜ noch nicht anzuwenden sei. Bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Sicherungszession seien die Sicherungsabrede und die Zessionsverfügung getrennt zu behandeln. Die Sicherungsabrede falle als abhängiges Rechtsgeschäft unter § 45 IPRG (ÖBA 1996, 811 = RdW 1996, 582 = ZfRV 1996, 196/59; Schwimann in WBl 1998, 386). Dieser Entscheidung sei auch die Rechtsansicht zu entnehmen, dass sich das Statut der Sicherungsabrede nach dem Sachrecht des Schuldstatutes der zu sichernden Forderung richte (Schwimann in WBl 1998, 386 FN 5). Die Kreditverträge zwischen der beklagten Partei und dem Gemeinschuldner unterlägen aber jedenfalls dem österreichischen Recht.

Ferner sei § 45 Satz 3 IPRG zu beachten. Da es sich beim Kreditvertrag und der dazugehörigen Sicherungsabrede um Bankgeschäfte handle, werde § 45 IPRG durch die Bankgeschäftsanknüpfung des § 38 IPRG verdrängt (Schwimann in Rummel², Rz 1 zu § 38 und Rz 1 zu § 45 IPRG). Da sich die Niederlassung der beklagten Partei in Österreich befinde, sei auch deswegen auf die Sicherungsabrede österreichisches Sachrecht anzuwenden. Allerdings bestimme sich das für die sicherungsweise Zessionsverfügung maßgebliche Recht nach herrschender Ansicht nach dem Schuldstatut der zedierten Forderung.

Soweit der Gemeinschuldner der SCF ein Gesellschafterdarlehen zugezählt habe, richte sich diesbezüglich das anzuwendende Recht nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Schuldners was zur Anwendbarkeit ungarischen Darlehensrechtes führe. Daher richte sich zufolge § 45 IPRG auch die Zession selbst nach ungarischem Recht. Die Publizitätserfordernisse der Sicherungszession gehörten allerdings nicht zu den Formerfordernissen des § 8 IPRG. Schließlich wäre aber ungarisches Devisenrecht als "Eingriffsnorm" jedenfalls anzuwenden. Da es aber auf die Anwendung ungarischen Sachrechtes und insbesonders ungarischen Devisenrechtes nicht ankomme, reiche für den Anfechtungsprozess die rechtliche Beurteilung nach österreichischem Sachrecht aus. Auch die nach österreichischem Recht strengen Erfordernisse für eine Sicherungszession seien im vorliegenden Fall erfüllt. Da der Gemeinschuldner auch geschäftsführender Gesellschafter der SCF gewesen sei, sei jeweils unter einem eine Verständigung der SCF als Drittschuldner als erfolgt anzusehen.

Die beklagte Partei habe nur für einen Teil der von ihr dem Gemeinschuldner zugezählten Kreditmittel ein Pfandrecht ob der Liegenschaft der SCF erlangt. Die aus der Veräußerung eines Liegenschaftsanteiles stammende angefochtene Zahlung sei ohne Einfluss auf den Bestand des Pfandrechtes ob der Restliegenschaft geblieben. Das Pfandrecht sei nach wie vor forderungsbekleidet, weshalb anfechtungsrechtlich nicht von einer Befriedigung der beklagten Partei aus dem Erlös des Absonderungsrechtes gesprochen werden könne. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die angefochtene Zahlung nach dem übereinstimmenden Willen aller Beteiligten dem nicht durch die Hypothek gesicherten Forderungsteil zugerechnet werden sollte, sie sei vielmehr von der Sicherungszession vom 1. 7. 1991 erfasst gewesen.

Die nach den obigen Ausführungen wirksame Sicherungszession habe der beklagten Partei gemäß § 10 Abs 3 KO ein Absonderungsrecht gegeben. Eine aufgrund eines solchen Rechtes erlangte Zahlung könne angefochten werden, wenn das Absonderungsrecht selbst anfechtbar sei. Das Erstgericht habe jedoch noch nicht geprüft, inwieweit diesbezüglich die Anfechtungsvoraussetzungen des § 28 KO gegeben seien. Es habe sich vielmehr bei der Prüfung der Anfechtungsvoraussetzungen erkennbar auf den Zeitpunkt der angefochtenen Zahlung selbst bezogen. Es werde zu prüfen sein, inwieweit die Anfechtungsvoraussetzungen des § 28 KO in Bezug auf die sicherungsweise Generalabtretung vom 1. 7. 1991 vorliegen.

Was schließlich die allgemeine Anfechtungsvoraussetzung der Gläubigerbenachteiligung anlange, so sei zu berücksichtigen, dass die angefochtene Zahlung tatsächlich die Summe der Forderung des Gemeinschuldners gegen die SCF reduziert habe. Auch wenn diese im Ausland gelegenen Forderungen nicht ohne weiteres in den österreichischen Konkurs miteinbezogen werden könnten, wirke sich die angefochtene Zahlung für die übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners dann doch nachteilig aus, wenn die SCF die rechtlichen Verbindlichkeiten erfülle und zwar jedenfalls durch Überweisung nach Österreich, sei es an den Gemeinschuldner oder an die beklagte Partei.

Den Rekurs an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht für zulässig, weil ein Auslandsbezug im Bereich des Konkursanfechtungsrechtes zu einer Reihe von Rechtsfragen führe, zu denen eine oberstgerichtliche Judikatur fehle.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass das Ersturteil wiederhergestellt werde; hilfsweise wird beantragt, den Beschluss des Berufungsgerichtes aufzuheben und diesem aufzutragen, unter Abstandnahme vom Zurückverweisungsgrund über die Berufung in der Sache selbst zu entscheiden.

Die beklagte Partei hat Rekursbeantwortung erstattet und beantragt, das Rechtsmittel des Klägers zurückzuweisen, in eventu, ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit wurden geprüft, sie sind nicht gegeben (§§ 528a, 510 Abs 3 ZPO).

Der Kläger macht in seinem Rechtsmittel geltend, die beklagte Partei habe zu behaupten und zu beweisen gehabt, dass ihr der gegenständliche Betrag anfechtungsfest zustehe. Schließlich sei die Zahlung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners und in Kenntnis derselben zumal innerhalb der letzten 60 Tage vor Konkurseröffnung bei der beklagten Partei eingelangt.

Eine wirksame Sicherungsabtretung sei an die beklagte Partei nicht erfolgt und zwar weder 1991 noch mit der Vereinbarung vom 13. 10. 1993. Die Annahme des Anbotes des Gemeinschuldners vom 1. 7. 1991 sei nämlich von der beklagten Partei erst am 2. 12. 1991 an diesen abgesandt worden. Sie sei sohin nicht innerhalb angemessener Frist erfolgt, weshalb keine wirksame Abtretungsvereinbarung zustande gekommen sei.

Unabhängig davon sei entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes so auf das vom Gemeinschuldner der SCF gewährte Darlehen und seinen diesbezüglichen Rückforderungsanspruch, als auch auf eine allfällige Sicherungszession zugunsten der beklagten Partei jeweils ungarisches Recht anzuwenden. Bei der Zession sei es klar, dass sich diese nach dem Recht der abzutretenden Forderung richte, was deren Existenz und Zedierbarkeit betreffe. Desgleichen sei der Bereicherungsanspruch hinsichtlich seiner Existenz davon abhängig, dass eine Bereicherung nach dem maßgeblichen Recht tatsächlich existiere. Es komme daher diesbezüglich auf ungarisches Recht an. Auch die Frage der Wirksamkeit einer Sicherungsabtretung sei nach ungarischem Recht zu beurteilen. Es stehe fest, dass die Abtretung einer gegen eine ungarische Gesellschaft zustehenden Forderung der devisenbehördlichen Genehmigung in Ungarn bedurft hätte, eine solche sei niemals vorgelegen. Davon unabhängig sei aber von vornherein jeder Einwand der beklagten Partei unbegründet, weil die gegenständliche Zahlung zur Erfüllung eines Bereicherungsanspruches des Gemeinschuldners gegen die SCF von letzterer geleistet worden sei. Es sei nicht behauptet worden, dass der Gemeinschuldner allfällige Bereicherungsansprüche gegen die SCF an die beklagte Partei abgetreten habe. Jedenfalls sei die Auslegung des Berufungsgerichtes unbegründet. Wenn die beklagte Partei bei der Verfassung einer Abtretungsurkunde eine bestimmte Diktion - "aus Gesellschafterdarlehen" - gewählt habe, so sei sie daran auch gebunden. Es komme daher nicht darauf an, über welche Forderung die beklagte Partei mit dem Gemeinschuldner eine Abtretungsvereinbarung abgeschlossen hätte, sondern nur darauf, welche Forderung tatsächlich Gegenstand der Abtretungsvereinbarung gewesen sei.

Aber selbst unter der Anwendung österreichischen Rechtes sei keine wirksame Sicherungsabtretung an die beklagte Partei erfolgt. Es sei nämlich, wie schon ausgeführt, das Abtretungsanbot des Gemeinschuldners nicht fristgerecht angenommen worden; davon abhängig sei nach österreichischem Recht bei der Sicherungsabtretung die Einhaltung eines besonderen modus erforderlich. Dafür sei nach neuerer Rechtsprechung auf jeden Fall ein Buchvermerk in den Büchern des Zedenten geboten. Diesbezügliche Behauptungen seien von der beklagten Partei nicht aufgestellt worden. Überdies sei nicht einmal eine wirksame Drittschuldnerverständigung erfolgt. Der Umstand, dass der Gemeinschuldner auch Geschäftsführer der SCF gewesen sei, führe nicht dazu, dass damit gleichsam automatisch von einer Drittschuldnerverständigung mit Wirkung der Erfüllung des Publizitätserfordernisses auszugehen sei. Anbot und Annahme müssten, wenn man überhaupt zu einer Abtretungsvereinbarung kommen wolle, gegebenenfalls als Einheit aufgefasst werden und stellten ausschließlich das bloße Titelgeschäft dar. Berücksichtige man den Zweck der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB, nämlich potentiellen Gläubigern des Sicherungsgebers das Auscheiden der abgetretenen Forderung aus dem Haftungsvermögen desselben erkennen zu lassen, dann könne der zufällige Umstand, dass der Sicherungsgeber gleichzeitig auch Geschäftsführer der Drittschuldnerin war, nicht als Erfüllung des Publizitätserfordernisses qualifiziert werden.

Entsprechendes gelte auch im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 13. 10. 1993. Darüber hinaus sei wesentlich, dass sich das Anbot vom 1. 7. 1991 ohnehin nur auf den Kreditvertrag vom 1. 7. 1991 und damit auf die Kreditverbindlichkeiten des Gemeinschuldners zu Konto Nr 302.7455000 bezogen habe. Die Überweisung habe aber vereinbarungsgemäß das Konto Nr 302.74557004 und die diesbezügliche Kreditverbindlichkeit des Gemeinschuldners betroffen. Damit betreffe das Generalabtretungsanbot vom 1. 7. 1991 von vornherein nicht den gegenständlichen Betrag.

Die Vereinbarung vom 13. 10. 1993 habe darüber hinaus nur Verbindlichkeiten des Gemeinschuldners aufgrund des vor dem LG Wels zu 3 Cg 239/92 geschlossenen Vergleiches betroffen. Diese Vereinbarung habe nichts mit dem hier relevanten Konto zu tun. Die beklagte Partei habe auch weder behauptet noch sei festgestellt worden, dass die gegenständliche Überweisung im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung stehe. Unabhängig davon stelle gegebenenfalls diese Abtretung eine inkongruente Deckung gemäß § 30 KO dar, welche ohnehin angefochten worden sei.

Es liege nicht nur eine inkongruente Sicherstellung gemäß § 30 Abs 1 Z 1 KO vor, sondern auch eine Begünstigungsabsicht gemäß Z 3. Eine Sicherstellung sei dann inkongruent, wenn sie nicht aufgrund eines vor der kritischen Frist begründeten vertraglichen oder gesetzlichen Anspruches zugestanden sei oder wenn der sichergestellte Anspruch, der erst während der kritischen Frist begründet worden sei, bei seiner Begründung eine solche Sicherstellung nicht vorgesehen habe. Davon sei bei der Vereinbarung aus 1993 auszugehen, weil diese gegebenenfalls unstrittig zur nachträglichen Besicherung einer bereits erfolgten Auszahlung vereinbart worden sei.

Darüber hinaus sei die Anweisung des Gemeinschuldners an die SCF, die schließlich erst zur gegenständlichen Überweisung geführt habe, selbständig anfechtbar und zwar nach § 31 KO. Ohne diese Anweisung wäre der gegenständliche Betrag nicht zur beklagten Partei gelangt. Die Anweisung sei in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der beklagten Partei (gemeint: des Gemeinschuldners) und anderseits in Begünstigungsabsicht und Kenntnis derselben durch die beklagte Partei erfolgt.

Überdies seien auch die Anfechtungsvoraussetzungen des § 28 KO als erfüllt anzusehen. Der Gemeinschuldner habe einen hohen Kredit, welcher in keiner Weise seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprochen habe, bei der beklagten Partei aufgenommen, um Kreditmittel nach Ungarn zu transferieren. Als einzige Sicherheit habe er nachträglich seine Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen abgetreten. Die beklagte Partei habe sich daher ein entsprechend relevantes Vermögen gleichsam übertragen lassen und dieses dem Zugriff der übrigen Gläubiger des Gemeinschuldners entzogen. Der beklagten Partei seien all diese Umstände bekannt gewesen. Sie habe damit eine Benachteiligung der Gläubiger wenigstens in Kauf genommen.

Rechtliche Beurteilung​

Hiezu wurde erwogen:

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die allgemeine Anfechtungsvoraussetzung der Befriedigungstauglichkeit der Masseverwalter zu behaupten und zu beweisen hat (SZ 65/71; 6 Ob 235/99i = RdW 2000, 317, insoweit aber nicht veröffentlicht). Die Nachteiligkeit, die zwar auch ein allgemeines Anfechtungserfordernis darstellt, hat aber nur bei jenen Anfechtungstatbeständen der Masseverwalter zu behaupten und zu beweisen, in denen sie ausdrücklich als Anfechtungserfordernis genannt sind (SZ 71/210).

Zutreffend haben die Vorinstanzen ausgeführt, dass Anfechtungsansprüche im inländischen Konkurs nach herrschender Ansicht nach österreichischem Recht zu beurteilen sind (SZ 62/199; Keppelmüller, Internationales Konkursrecht, Rz 100 ff; Rebernig, Konkursanfechtung des Kontokorrentkredites, Rz 254 jeweils mwN; aA König, Anfechtung², Rz 472 und Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österr. Insolvenzrecht, Band I, Rz 59 ff zu § 27 KO).

Der anfechtungsrechtlich relevante Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung ist der, dass der Gemeinschuldner der SCF zwei Gesellschafterdarlehen zugezählt und seine Darlehensrückzahlungsansprüche an die beklagte Partei abgetreten hat. In teilweiser Erfüllung der Rückzahlungsverpflichtung des ersten Gesellschafterdarlehens bzw eines daraus resultierenden Bereicherungsanspruches an den Gemeinschuldner hat die SCF über Anweisung ihres Gläubigers die gegenständliche Zahlung an seinen Gläubiger, nämlich die Beklagte, geleistet.

Wie schon von den Vorinstanzen zutreffend ausgeführt wurde, sind bei der kollisionsrechtlichen Anknüpfung der Sicherungszession die (schuldrechtliche) Sicherungsabrede und die (dingliche) Zessionsverfügung getrennt zu behandeln und zu beurteilen (Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszession im gegenwärtigen und künftigen IPR, RdW 1988, 385; derselbe in Rummel², Rz 9 zu § 31 IPRG jeweils mwN).

Da die hier relevanten Verträge vor dem 1. 12. 1998 abgeschlossen wurden, ist gemäß § 50 Abs 2 IPRG das EVÜ noch nicht anzuwenden.

Die Sicherungsabrede fällt als abhängiges Rechtsgeschäft unter § 45 IPRG (Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszessionen, WBl 1998, 386; derselbe in Rummel², Rz 2a zu § 45 IPRG; 4 Ob 2083/96 = RdW 1996, 582 = ÖBA 1996, 811 = ZfRV 1996, 196). Nach ständiger Rechtsprechung sind Zulässigkeit, Voraussetzungen und Wirkungen der Sicherungsabtretung nach der Rechtsordnung zu beurteilen, die für die abzutretende Forderung maßgebend sind, auch wenn die zu sichernde Forderung der Beurteilung nach einer anderen Rechtsordnung unterliegt (JBl 1984, 320; JBl 1992, 652; soweit der E 4 Ob 2083/96 eine andere Ansicht zu entnehmen ist, ist sie nicht näher begründet).

Allerdings braucht diese strittige Frage (s hiezu Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszessionen, WBl 1998, 386) hier nicht abschließend beurteilt zu werden. Der Kreditvertrag zwischen der Beklagten und dem Gemeinschuldner unterliegt nämlich jedenfalls mangels einer Auslandsberührung österreichischem Recht. Gemäß § 45 Satz 3 IPRG bleibt aber bei abhängigen Rechtsgeschäften § 38 IPRG unberührt, wonach Bankgeschäfte nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem das Kreditunternehmen seine Niederlassung hat (vgl ÖBA 1990, 48 = RdW 1990, 378; SZ 70/176). Auf die zwischen der beklagten Bank und dem Gemeinschuldner getroffenen Vereinbarungen ist also im Hinblick auf den Sitz der Beklagten österreichisches Recht anzuwenden; dies gilt demnach auch für die sicherungsweise Abtretung der Rechte des Gemeinschuldners gegenüber der SCF an die beklagte Partei.

Bei der Abtretung aus dem Jahre 1991 stellt sich allerdings, wie der Kläger in seinem Rekurs zutreffend geltend macht, die Frage, ob diese wirksam erfolgte. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich, dass das entsprechende Anbot des Gemeinschuldners vom 1. 7. 1991 erst am 2. 12. 1991 angenommen wurde. Bei schriftlichen Angeboten dauert die Bindung des Offerenten allerdings nur bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Anbietende bei Berücksichtigung der Beförderungszeit des Angebotes, einer angemessenen Überlegungsfrist und der Beförderungszeit für die Antwort die Annahme erwarten darf (Koziol/Welser, Grundriss I, 113 mwN). Diese Frage wird im fortgesetzten Verfahren mit den Parteien zu erörtern und wird unter diesem Gesichtspunkt die Rechtswirksamkeit der Abtretungsvereinbarung aus 1991 zu beurteilen sein. Der Kläger hat zwar die Wirksamkeit der Abtretung aus 1991 bestritten, dies aber nur unter dem Gesichtspunkt der fehlenden devisenbehördlichen Genehmigung (s AS 147), der allerdings ebenfalls noch nicht geprüft wurde.

Keine Bedenken bestehen gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Abtretungsvereinbarung aus 1991. Redliche und vernünftige Parteien hätten doch ohne Zweifel, hätten sie an die Möglichkeit der Nichtigkeit des vom Gemeinschuldner an die SCF gewährten Darlehens gedacht, vereinbart, dass auch Bereicherungsansprüche des Gemeinschuldners von der Abtretung an die beklagte Partei erfasst sind.

Dass der der Abtretung aus 1993 zugrundeliegende Sicherungsfall eingetreten und die hier angefochtene Zahlung aufgrund dieser Abtretung anfechtungsfest erfolgte, hat aber die beklagte Partei bisher nicht behauptet.

Das für die sicherungsweise Zessionsverfügung maßgebliche Recht richtet sich nach ganz herrschender Auffassung nach dem Schuldstatut der zedierten Forderung (Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszessionen, 387 mwN in FN 12). Dieses Recht bestimmt also den Zessionsmodus und allfällige Publizitätserfordernisse. Die Publizitätserfordernisse der Zessionsverfügung gehören nämlich nicht zu den Formerfordernissen (Schwimann, Grenzüberschreitende Sicherungszessionen, 388 mwN). Da der Gemeinschuldner der SCF ein Darlehen zugezählt hat, richtet sich das diesbezüglich anzuwendende Recht grundsätzlich nach dem Recht am Sitz des Schuldners (4 Ob 293/97k = ZfRV 1997, 246; Schwimann in Rummel², Rz 2 zu § 36 und Rz 1 zu § 37 IPRG). Auch Rückabwicklungsansprüche unterstehen akzessorisch dem Sachrecht, das das der Leistung zugrundeliegende Rechtsverhältnis beherrscht (Schwimann in Rummel², Rz 2a zu § 46 IPRG), also im vorliegenden Fall ungarischen Recht. Dies gilt auch für Bereicherungsansprüche wegen Nichtigkeit der Darlehensgewährung.

Sollte sich also im fortgesetzten Verfahren ergeben, dass eine rechtswirksame Abtretung der Ansprüche des Gemeinschuldners gegenüber der SCF aus der Darlehensgewährung an diese im Jahre 1991 erfolgte, so wird weiters zu erörtern und zu prüfen sein, ob und welche Publizitätserfordernisse das ungarische Recht für die Zessionsverfügung bei der Sicherungsabtretung vorsieht und ob diese eingehalten wurden sowie ob das ungarische Devisenrecht einer solchen entgegenstand.

Vorher wird allerdings noch zu erörtern und zu prüfen sein, ob nicht zwischen dem Gemeinschuldner und der SCF bei der Darlehensgewährung eine Rechtswahl getroffen wurde. Sollte nämlich zwischen diesen die Anwendung österreichischen Rechtes vereinbart worden sein, so wären die Publizitätserfordernisse des österreichischen Rechtes für die Zessionsverfügung maßgeblich. Diesbezüglich wird nun die Ansicht vertreten, ein wirksamer Publizitätsakt könne bei Buchforderungen nur die Vormerkung der Abtretung der Forderung in den Büchern des Gemeinschuldners sein (Honsell/Heidinger in Schwimann², Rz 22 zu § 1392; obiter dictum in 5 Ob 2155/96i = SZ 70/228 = EvBl 1998/64 = JBl 1998, 105 [Michor] = ÖBA 1998, 392 [Karollus]; in den Entscheidungen 1 Ob 406/97f = RdW 1999, 20 = ÖBA 1999, 382 = ZIK 1999, 32 und 1 Ob 308/98w = ÖBA 2000, 242 = ZIK 1999, 199 kam es darauf mangels Tatsachenvorbringens nicht an). Näher darauf einzugehen, erübrigt sich auch hier, weil nicht feststeht, dass überhaupt österreichisches Recht anzuwenden ist und weil der klagende Masseverwalter im erstinstanzlichen Verfahren die Wirksamkeit der Abtretung mit der fehlenden devisenrechtlichen behördlichen Genehmigung begründet hatte. Sollte also insoweit österreichisches Recht zur Anwendung kommen, so wird auch diese Frage mit den Parteien zu erörtern und werden die allenfalls nötigen Feststellungen zu treffen sein.

Dass die angefochtene Zahlung trotz des Pfandrechtes der beklagten Partei auf der Liegenschaft der SCF nicht aus dem Erlös dieses Absonderungsrechtes erfolgte, haben die Vorinstanzen bereits dargelegt.

Es hat daher bei der Aufhebung des Urteiles des Erstgerichtes zu verbleiben; dieses wird das Verfahren auch im Sinne der obigen Ausführungen zu ergänzen haben.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf §52 ZPO.