Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Über das Vermögen der Firma W***** GesmbH & Co KG (im folgenden Gemeinschuldnerin genannt) wurde am 26.1.1993 der Konkurs eröffnet. Die Gemeinschuldnerin hatte mit der Beklagten nachfolgenden Factoringvertrag mit Wirksamkeit 1.1.1992 abgeschlossen:
"Sie verkaufen und treten uns alle ihre Forderungen aus Warenlieferungen und -leistungen ab, die Sie im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes nach dem 1.1.1992 erbringen.
Wir kaufen und übernehmen diese Forderungen.
Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen entspricht dem jeweiligen Fakturenbetrag, vermindert um Skonti und sonstige vereinbarte Abzüge seitens ihrer Abnehmer, sowie eines Abschlages von b.a.w. 0,22 % zuzüglich Mehrwertsteuer. Dieser Abschlag wird wöchentlich separat angelastet.
Die Frist gemäß § 3 Abs 2 der allgemeinen Factoring-Bedingungen beträgt 60 Tage.
Wir erklären uns bereit, gemäß § 4 der allgemeinen Factoring-Bedingungen b.a.w. Anzahlungen auf den Kaufpreis bis 80 % der angekauften Forderungen bis zu maximal 150 Tage zu leisten. Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wird Ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 5,000.000,- (in Worten: öS fünf Millionen) zur Verfügung.
Für diese vor Fälligkeit des Kaufpreises geleisteten Zahlungen wird b. a.w. ein Abschlag auf Basis einer kontokorrentmäßigen Verzinsung von 10,75 % p.a. jeweils am Monatsende berechnet.
Außerdem werden Sie uns auf die Dauer unserer Zusammenarbeit nachstehende Unterlagen zur Verfügung stellen:
1. Debitorenliste und Diskette 14-tägig:
Inhalt:
........
2. Debitorenjournal 14-tägig:
Inhalt:
..........
3. Kreditorenstände monatlich.
Sollten Überweisungen Ihrer Hausbank jeweils telefonisch avisiert werden, wird ein Telefonspesen- und Manipluationsbeitrag von öS 80,-
zuzüglich Mehrwertsteuer pro durchgeführte Überweisung in Rechnung gestellt.
Der Factoring-Vertrag ist bis 31.12.1996 wirksam. Es steht jedoch beiden Vertragspartnern das Recht zu, diesen Vertrag unter Einhaltung einer Frist von 6 Monaten jeweils zum 31.12. eines jeden Jahres zu kündigen.
Für den Factoring-Vertrag und dessen Änderungen sind Schriftlichkeit gemäß § 884 ABGB vereinbart.
Die Allgemeinen Liefer- (Leistungs-) und Zahlungsbedingungen Ihres Unternehmens sowie die beiliegenden Allgemeinen Factoring-Bedingungen sind wesentlicher Bestandteil des Factoring-Vertrages, desgleichen alle der Individualisierung der angekauften Forderungen dienenden Unterlagen.
Dieser Vertrag wird erst mit Ihrer firmenmäßigen Fertigung nach Zustimmung unserer Gremien wirksam, von der wir Sie unverzüglich in Kenntnis setzen werden."
Dieser Vertrag wurde von der Gemeinschuldnerin und der Beklagten ordnungsgemäß unterfertigt.
Die der Factoringvereinbarung zugrunde liegenden Allgemeinen Factoringbedingungen haben unter anderem folgenden Wortlaut:
"§ 1 Gegenstand des Vertrages.
Absatz 1:
Gegenstand des Factoring-Vertrages sind alle Forderungen aus Lieferungen und Leistungen aus dem Geschäftsbetrieb desjenigen, der mit der I***** Gesellschaft mbH (I*****) den Factoring-Vertrag abgeschlossen hat (Lieferant), samt allen Nebenrechten, insbesondere des Eigentumsvorbehaltes.
Absatz 2:
Die zur Übertragung der Nebenrechte notwendigen Handlungen hat der Lieferant vorzunehmen.
§ 2 Gewährleistung:
Der Lieferant haftet bis zur Höhe des Kaufpreises für Richtigkeit und Einbringlichkeit der Forderungen.
§ 3 Fälligkeit:
Absatz 1:
Der Kaufpreis für die einzelnen Forderungen ist nach Eingang der von den Abnehmern an I***** auf diese Forderungen geleistete Zahlungen fällig.
Absatz 2:
I***** ist berechtigt, die Aufhebung des Kaufvertrages über bestimmte Forderungen zu erklären, wenn diese nach Fälligkeit bis zu einem zwischen dem Lieferanten und I***** vereinbarten Termin nicht voll bezahlt sind. Mit Erklärung der Aufhebung gilt die Rückübertragung der Forderungen als durchgeführt.
Absatz 3:
In diesem Fall hat der Lieferant auf solche Forderungen entfallende Anzahlungen sowie die vereinbarten Zinsen unverzüglich abzudecken.
§ 4 Anzahlungen:
Absatz 1:
Über Antrag des Lieferanten kann von I***** auf den Kaufpreis der Forderungen die Leistung von Anzahlungen zugesagt werden.
Absatz 2:
I***** ist berechtigt, Anträge auf Anzahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen, jederzeit bestimmte Forderungen von dieser Zusage auszunehmen, sowie jederzeit bereits geleistete Anzahlungen fälligzustellen. § 5 Verrechnung:
Absatz 1:
I***** ist berechtigt, ihre Forderungen gegen den Lieferanten, aus welchem Titel immer, mit ihren Verbindlichkeiten gegen diesen aufzurechnen.
Absatz 2:
Beträge, mit denen der Lieferant gegenüber I***** in Verzug ist, sind ab Fälligkeit zu verzinsen. Diese Verzugszinsen liegen 2 % über dem im Vertrag vereinbarten Zinssatz.
Absatz 3:
Für vom Vertrag nicht umfaßte Leistungen kann vom Lieferanten ein gesondertes Entgelt verlangt werden.
§ 6 Sicherheiten:
Vom Lieferanten bestellte Sicherheiten haften für alle Forderungen der I***** gegen ihn aus dem Factoring-Vertrag. I***** kann jederzeit die Bestellung von Sicherheiten bzw zusätzlichen Sicherheiten verlangen.
§ 7 Geschäftsabwicklung:
Absatz 1:
Der Lieferant hat zur Geschäftsabwicklung die von I***** zur Verfügung gestellten Vordrucke zu verwenden, sowie seine Fakturen und sonstigen Drucksorten im Einvernehmen mit I***** entsprechend zu ändern. Schriftliche Bestätigung der I***** ist erforderlich. I***** erhält Kopien aller ausgestellten Fakturen längstens innerhalb einer Woche ab deren Ausstellungsdatum.
Absatz 2:
Bei Auslandsforderungen kann I***** verlangen, den Fakturenversand selbst zu übernehmen. In diesem Fall ist die Originalfaktura samt zwei Kopien sowie ein offenes, frankiertes, an den Abnehmer adressiertes neutrales Kuvert an I***** zu senden.
Absatz 3:
Der Lieferant hat unverzüglich nach Abschluß dieses Vertrages jedem seiner Abnehmer mitzuteilen, daß er alle seine ab dem im Factoring-Vertrag genannten Datum entstehenden Forderungen an I***** übertragen hat und Zahlungen nur an I***** geleistet werden können.
Absatz 4:
Auf Fakturen und Kopien hat gut sichtbar folgender Vermerk aufzuscheinen:
"Alle unsere Forderungen, somit auch die aus dieser Faktura, wurden an die I***** GesmbH übertragen. Zahlungen können daher nur an diese Gesellschaft zugunsten des unten angeführten Kontos geleistet werden."
§ 8 Gemeinsame Bestimmungen:
Absatz 1:
.....
Absatz 2:
Der Lieferant hat alle Informationen über die von I***** angekauften Forderungen sowie über seine Abnehmer an I***** weiterzuleiten, soweit diese im Rahmen des Factoring-Vertrages für die Einbringlichkeit der Forderungen von Bedeutung sind. Erteilte Gutschriften und Warenretouren sind laufend zu melden.
Absatz 3:
I***** kann alle Maßnahmen setzen, die zur Einbringung der Forderungen nach ihrer Ansicht nützlich und notwendig sind.
Absatz 4:
Der Lieferant hat I***** spätestens 6 Monate nach dem für sein Unternehmen geltenden Bilanzstichtag eine ordnungsgemäß gefertigte Steuerbilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung zu übersenden.
Absatz 5:
Die von I***** beauftragten Personen haben das Recht, jederzeit in die Geschäftsbücher und in sonstige Unterlagen des Lieferanten Einsicht zu nehmen.
Absatz 6:
I***** ist berechtigt, über den Lieferanten Informationen, insbesondere durch Einsicht in Akten der Finanzbehörden, der Gerichte, sonstiger Behörden, Körperschaften und Sozialversicherungsanstalten sowie durch mündliche Auskünfte von diesen Stellen und durch Auskünfte von allen übrigen privaten oder amtlichen Stellen einzuholen.
.........
Absatz 9:
Der Lieferant darf Forderungen gegen I***** nicht mit Verbindlichkeiten gegenüber I***** aufrechnen.
§ 9 Auflösung des Vertrages:
Absatz 1:
Kommt der Lieferant seinen vertraglichen Verpflichtungen nicht nach oder erscheint deren Erfüllung gefährdet, stellt der Lieferant die Geschäftstätigkeit ein und wird über sein Vermögen ein Insolvenzverfahren eröffnet, ist I***** berechtigt, den Vertrag mit sofortiger Wirkung aufzulösen.
Absatz 2:
Bei Beendigung der Geschäftsverbindung ist der Lieferant verpflichtet, seine Verbindlichkeiten gegenüber I***** unverzüglich abzudecken oder, soweit dies nicht möglich ist, bankmäßige Sicherheiten zu leisten.
Absatz 3:
Mit Beendigung dieses Vertrages ist I***** berechtigt, sämtliche Forderungen rückzuverkaufen. Die Rückübertragung wird durch einseitige schriftliche Erklärung der I***** rechtswirksam.
§ 10 Schlußbestimmungen:
Absatz 3:
Soweit sich aus dem Factoring-Vertrag und den allgemeinen Factoring-Bedingungen nichts anderes ergibt, gelten die allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditinstitute sinngemäß."
Auch diese Allgemeinen Factoringbedingungen wurden von der Gemeinschuldnerin unterfertigt.
Der Kläger begehrt als Masseverwalter, die von der beklagten Partei im Rahmen der mit der Gemeinschuldnerin geschlossenen Factoringvereinbarung gewährten Überschreitungen der Maximalbevorschussung von 80 % des Kaufpreises der angekauften Forderungen und des für die Vertragslaufzeit vereinbarten Rahmens von S 5,000.000,- gegenüber den Gläubigern des Konkursverfahrens für unwirksam zu erklären und sie schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von S 4,137.246,62 sA zu bezahlen.
Er brachte zusammengefaßt vor, daß die Gemeinschuldnerin bereits ab deren Gründung und Übernahme des Betriebes von den Eltern der Gesellschafter ab dem 1.1.1990 mit einem Betrag von S 13,601.000,-
überschuldet gewesen sei. In der Folge habe der Umsatz nicht gesteigert werden können, das Eigenkapital habe ständig abgenommen und sei von minus S 5,952.000,- per 31.12.1990 zum 31.12.1992 auf minus S 20,203.000,- gesunken, wobei das Fremdkapital von anfänglich S 45,459.000,- auf S 56,000.000,- angeschwollen sei. Auch die Bankverbindlichkeiten seien von S 27,763.000,- während dieses Zeitraumes auf S 39,622.000,- erhöht worden, obwohl keine nennenswerten Investitionen vorgenommen und Anlagegüter verkauft und zurückgemietet worden seien. Eine insolvenzrechtliche Überschuldung im Sinne des § 67 KO sei bereits in der Anfangsphase der Gemeinschuldnerin per 1.1.1990 gegeben gewesen. Die weitere Verschlechterung aller betriebswirtschaftlichen Daten Ende 1991 und Anfang 1992 hätten keine positive Fortbestehungsprognose mehr gestattet, weshalb auch der Abschluß der Factoringvereinbarung in eine Zeit falle, in der sich die Gemeinschuldnerin bereits in der Krise befunden habe. Die stete Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der Gemeinschuldnerin und ihre tatsächliche Insolvenz seien nicht nur den Geschäftsführern bekannt gewesen, sondern hätte auch der beklagten Partei bei Wahrnehmung der ihr eingeräumten Kontroll- und Überwachungsrechte nicht verborgen bleiben dürfen, sei doch die Gemeinschuldnerin verpflichtet gewesen, im Rahmen der Factoringvereinbarung nicht nur Debitorenlisten und Debitorenjournal zur Verfügung zu stellen, sondern auch die Kreditorenbestände mitzuteilen. Bei Ausübung der ihr zustehenden Kontrollbefugnisse hätte die beklagte Partei die rapide Verschlechterung der Wirtschaftslage der Gemeinschuldnerin wahrnehmen müssen. Dessenungeachtet habe sie ohne entsprechende Vereinbarung mit der Gemeinschuldnerin und gegen die Vereinbarung im Factoringvertrag Bevorschussungen über 80 % des Kaufpreises und über den Rahmen von S 5,000.000,- hinaus gewährt, wobei diese Überschreitungen (gemeint anscheinend: Bevorschussungen) etwa ab Mitte Juli 1992 die vereinbarte Grenze bei weitem überschritten hätten und der Verrechnungskontostand am 4.12.1992 mit S 9,137.246,62 den Höchststand erreicht habe. Somit sei der Betrag von S 4,137.246,62 über dem vereinbarten Rahmen gelegen. Eine entsprechende Abänderung der Factoringvereinbarung sei jedoch nicht erfolgt und hätte auch wegen der bedungenen Schriftlichkeit schriftlich erfolgen müssen, was nicht geschehen sei. Ab Dezember 1992 habe die beklagte Partei an die Gemeinschuldnerin immer weniger überwiesen, die Nettozahlungseingänge seien im Jänner 1993 bei S 4,059.384,34 gelegen, doch seien an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 113.487,49 überwiesen worden. Nach Konkurseröffnung habe die beklagte Partei bis zum 17.9.1993 weitere Zahlungen von Kunden der Gemeinschuldnerin in Höhe von S 2,487.878,59 vereinnahmt. Diese Rechtshandlungen würden insoweit angefochten, als die vereinbarte Maximalbevorschussung von 80 % der einzelnen Kaufpreise und der vereinbarte Rahmen von S 5,000.000,- überschritten worden seien. Die Anfechtung werde auf § 30 Abs 1 Z 1 und 3 sowie auf § 31 Abs 1 Z 2 KO sowie auf jeden anderen möglichen Anfechtungsgrund gestützt. Eine Benachteiligung der Konkursgläubiger sei nämlich gegeben, weil es durch die angefochtenen Rechtshandlungen der Gemeinschuldnerin möglich gewesen sei, den Betrieb aufrechtzuerhalten und neue Verpflichtungen einzugehen, obwohl abzusehen gewesen sei, daß die neu eingegangenen Verpflichtungen nicht erfüllt werden könnten. Im übrigen habe sich die Hausbank der Gemeinschuldnerin, durch deren Vermittlung die Factoringvereinbarung zustande gekommen sei, in Kenntnis der äußerst bedenklichen Wirtschaftslage des Unternehmens am 10.2.1992 einen allfälligen Überling aus der Abrechnung der Factoringvereinbarung abtreten lassen und in der Folge an die beklagte Partei zedierte Forderungen selbst vereinnahmt. Diese sei deshalb mit Erfolg auf Zahlung von S 2,454.047,87 geklagt worden. Zusammen mit diesem Betrag und den selbst hereingebrachten Forderungen ergebe sich für die beklagte Partei nach Abrechnung all ihrer Ansprüche aus dem Factoringvertrag ein Überling von S 954.589,58, den sie gerichtlich hinterlegt habe, und zwar deshalb, weil die Hausbank der Gemeinschuldnerin sich geweigert habe, diese Hyperocha an die Konkursmasse zu überweisen. Inzwischen habe die Hausbank der Überweisung auf das Konkurskonto zugestimmt. Die beklagte Partei habe aus der Factoringvereinbarung volle Befriedigung erlangt und ihre Forderungsanmeldung im Konkurs auch zurückgezogen. Der damals bestellte Masseverwalter habe mit Schreiben vom 2.2.1993 gemäß § 21 KO den Rücktritt vom Vertrag erklärt.
Durch die angefochtenen Rechtshandlungen sei nicht nur die beklagte Partei in unzulässiger Weise begünstigt, sondern auch der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt worden. Den angemeldeten Forderungen von rund S 70,000.000,- stehe ein Realisat von bisher S 4,600.000,- gegenüber, weshalb nach dem derzeitigen Stand auf die Konkursgläubiger eine Quote von etwa 5 % entfalle. Daraus ergebe sich auch die Befriedigungstauglichkeit der angefochtenen Rechtshandlungen. Die über den vereinbarten Rahmen hinaus gewährte höhere Bevorschussung bedeutete de facto nichts anderes als eine Kreditgewährung im Stadium der Krise, wobei der höchste Verrechnungskontostand am 4.12.1992, also weniger als 60 Tage vor Konkurseröffnung, erreicht worden sei. Die fahrlässige Außerachtlassung der erforderlichen Kontrolle der Wirtschaftslage der Gemeinschuldnerin hätte dazu geführt, daß die Fortführung des Betriebes der Gemeinschuldnerin ermöglicht und im anfechtungsrelevanten Zeitraum, nämlich den letzten sechs Monaten vor Konkurseröffnung, das Massevermögen erheblich verschlechtert worden sei. Der beklagten Partei hätte bekannt sein müssen, daß die von ihr zur Verfügung gestellten Mittel zur ungleichen Befriedigung der Gläubiger führen müßten. Auch darin sei eine Nachteiligkeit zu erblicken und es würden die Rechtshandlungen angefochten. Sollte eine zur Überschreitung des Ausmaßes des Bevorschussungsrahmens berechtigende Vereinbarung zustande gekommen sein, so sei sie im Zeitpunkt der Krise geschlossen worden und daher für sich anfechtbar, weil einerseits die beklagte Partei dadurch begünstigt worden sei, andererseits die Konkursgläubiger benachteiligt worden seien. Im übrigen sei die Bilanz für das Jahr 1991 am 11.11.1992 fertiggestellt worden und habe keinen Zweifel über die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gelassen. Dennoch habe die beklagte Partei auch in der Folge Bevorschussungen gewährt und selbst nach Konkurseröffnung noch Forderungen eingetrieben. Diese Bilanz sei der beklagten Partei zugegangen; sie hätte sich im übrigen schon auf Grund ihres Schreiben vom 15.10.1992 um die Vorlage kümmern müssen.
Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im wesentlichen ein, daß ein Rahmen in der Höhe von S 5,000.000,- im Hinblick auf § 33 TP 19 Abs 3 GebG ausschließlich aus Gebührengründen in den Factoringvertrag aufgenommen worden sei und dieser Betrag die unterste Grenze des von beiden Seiten erwarteten Umsatzes dargestellt habe. Die Gemeinschuldnerin habe sämtliche und damit auch künftige Forderungen verkauft und abgetreten, wobei im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses der Umfang des Forderungskaufes nicht festgestanden sei und auch nicht feststehen habe können. Bereits in der sechsten Woche des Jahres 1992 seien Forderungszugänge in der Höhe von rund S 8,8 Mio und ein Forderungsstand von rund S 8,6 Mio zu verzeichnen gewesen, der sich gegen Mitte des Jahres 1992 auf Forderungszugänge in Höhe von annähernd S 40 Mio und einen Forderungsstand von rund S 10 Mio ausgeweitet habe. Die Geschäftsbeziehung mit der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei im wesentlichen im Sinn des Factoringvertrages und der diesem zugrundeliegenden Bedingungen verlaufen. Sie (beklagte Partei) habe von einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage der nunmehrigen Gemeinschuldnerin genauso wenig Kenntnis gehabt wie von der behaupteten Insolvenz. Es habe ihr die Zahlungsunfähigkeit nicht bekannt sein müssen; vielmehr habe sie aus den Umsatzsteigerungen seit Wirksamkeit des Factoringvertrages den Schluß gezogen, daß sich das gemeinschuldnerische Unternehmen in einem unverkennbaren Aufwärtstrend befinde. Auch die Eingänge aus den zedierten Forderungen hätte sie in dieser Auffassung bestärkt. Der Factoringvertrag und die Globalzession seien außerhalb der Frist des § 30 Abs 2 und § 31 Abs 4 KO abgeschlossen worden. Die Übergabe der Rechnungskopien an den Factor sei nicht Bestandteil des Modus, sondern bloß eine vertragliche Nebenpflicht, die den Factor das Entstehen der Forderung anzeige und eine Grundlage für die Ermittlung des Vorschusses bilde. Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft seien daher auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusse zwischen der späteren Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) abzustellen. Eine Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin sei ihr weder bekannt gewesen, noch hätte sie ihr bekannt sein müssen. Die Begünstigungsabsicht scheide auch deshalb aus, weil die Bevorschussung der abgetretenen Forderungen mit ihrer Entstehung in einem zeitlichen Zusammenhang stehe, weshalb hier ein Zug-um-Zug-Geschäft vorliege, das der Anfechtung entzogen sei. Auch der Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO liege nicht vor. Von einer Benachteiligung einzelner Gläubiger könne nicht gesprochen werden, wenn der Factor gleichzeitig mit seiner Befriedigung auch die von ihm geschuldete Gegenleistung erbringe. Durch die Bevorschussung seien der Gemeinschuldnerin liquide Mittel zugeflossen, die den Vermögensfonds vergrößert hätten. Da die Befriedigung des Factors somit nicht zwangsläufig die übrigen Gläubiger benachteilige, scheide die Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 KO aus. Es werde schließlich bestritten, daß sich die Vermögenslage des gemeinschuldnerischen Unternehmens seit Wirksamkeit des Factoringvertrages bis zur Konkurseröffnung verschlechtert und damit der Befriedigungsfonds für die Gläubiger eine Verringerung erfahren habe. Eine kurzzeitige Erhöhung der Bevorschussungen von 80 % auf 90 % hätte einer mündlichen Vereinbarung zwischen der Gemeinschuldnerin und ihr (beklagte Partei) entsprochen. Insoweit aber ein Abnehmer der Gemeinschuldnerin an sie auf Grund des Zessionsvermerkes auf der Faktura zahle, liege darin nicht eine Befriedigung der Forderung, die sie gegenüber der Gemeinschuldnerin habe, sondern zahle der Abnehmer ausschließlich seine eigene Schuld, wozu er durch die in unanfechtbarer Zeit erfolgte Globalzession verpflichtet sei. Dementsprechend zahle der Abnehmer an sie auch den gesamten Fakturenbetrag. Durch die Zahlung erlange sie nicht Befriedigung einer Forderung, die ihr gegenüber der Gemeinschuldnerin zustehe, sondern Befriedigung ihrer Forderung gegenüber dem jeweiligen Abnehmer. Der Abnehmer decke durch die Zahlung an sie seine eigene ihr gegenüber bestehende Verbindlichkeit ab, weshalb eine sogenannte "Drittzahlung" vorliege, die auf Grund der rechtlichen Verhältnisse nicht der Masse zustehe und auch nicht auf Kosten der Masse gehe. Vermögenswerte, welche die Gläubiger ohnehin nicht erhalten hätten, könnten sie auch nicht durch Anfechtung erlangen. Eine Begünstigung oder Benachteiligung sei somit nicht gegeben.
Das Erstgericht gab sowohl dem Rechtsgestaltungs als auch dem Leistungsbegehren statt. Es ging dabei zusammengefaßt von folgenden Feststellungen aus:
Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Factoringvertrages hatte die Gemeinschuldnerin Liquiditätsschwierigkeiten, die dem Betreuer bei ihrer Hausbank bekannt waren. Diese gewährte zu diesem Zeitpunkt auf dem Zessionskonto mit einem Rahmen von S 7,000.000,- keine Überziehungen mehr. Nach Vorgesprächen zwischen einem Angestellten der beklagten Partei, der über Vermittlung der Hausbank und einer weiteren Bank die Gemeinschuldnerin als neuen Kunden akquiriert hatte, und einem Gesellschafter der Gemeinschuldnerin wurde nach einem ersten Vorgespräch am 31.10.1991 ein Vorentwurf für den eigentlichen Factoringvertrag ausgearbeitet. In der Folge wurde der eingangs wiedergegebene Factoringvertrag, beginnend mit 1.1.1992, zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei abgeschlossen. Im Zuge des Abschlusses der Factoringvereinbarung wurde nicht ausdrücklich darüber gesprochen und es wurde der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin nicht ausdrücklich darüber aufgeklärt, welche Bedeutung der Rahmen von S 5,000.000,- habe, insbesondere daß dieser Rahmenbetrag nur gebührenrechtliche Bedeutung haben solle. Der Gesellschafter der Gemeinschuldnerin hatte allerdings nie den Eindruck, daß die Bevorschussung nur bis zur Höchstgrenze von S 5,000.000,- erfolgen solle.
Die Gemeinschuldnerin hatte bei ihrer Hausbank bereits vergebührte (Kredit)Rahmen von S 3 Mio, S 1,7 Mio und S 500.000,-, wobei der vergebührte Rahmen von zusammen S 5,2 Mio von der beklagten Partei übernommen wurde, weshalb eine neue Vergebührung nicht notwendig war.
Der Factoringvertrag wurde dem Vorstandsdirektor der beklagten Partei zur Genehmigung vorgelegt. Beigeschlossen waren die Bilanzauswertungen für 1989 und 1990 sowie ein Kurzbericht eines Unternehmensberaters. In diesem Bericht war eine Reihe von Fehlern aufgelistet, die die Gesellschafter der Gemeinschuldnerin nach Übernahme des Betriebes von ihren Eltern gemacht hatten. Gleichzeitig wurde jedoch darauf hingewiesen, daß die Fehler abgestellt seien, die Zukunftsprognose günstig sei, sich insbesondere die wirtschaftliche Situation zwischen Mai und September 1990 gebessert habe und die gesetzten Maßnahmen gegriffen hätten.
In der Folge hat die Gemeinschuldnerin wöchentlich offene Postenlisten erstellt und an die beklagte Partei versandt. Die Rechnungen wurden bei der Gemeinschuldnerin täglich erstellt und gleich verschickt, die Kopien wurden gesammelt und wöchentlich an die beklagte Partei übermittelt. Auf den übersandten Rechnungen befand sich ein Zessionsvermerk mit dem Inhalt:
"Diese Forderung wurde an die I***** GesmbH übertragen. Zahlungen können daher nur an diese Gesellschaft zugunsten ihres Kontos 2488 bei der Giro Zentrale Wien geleistet werden".
Auf Grund dieses Zessionsvermerkes bezahlten die Kunden der Gemeinschuldnerin auf das Konto der beklagten Partei in Wien, während die beklagte Partei ihrerseits ihre Bevorschussungen auf das Konto der Gemeinschuldnerin bei ihrer Hausbank auszahlte.
Wenn die abgetretenen Forderungen nicht innerhalb von 150 Tagen bezahlt wurden, schieden sie aus dem Bereich der bevorschußbaren Forderungen aus und gingen in den Bereich der nicht bevorschußbaren Forderungen über. Der bereits bevorschußte Betrag wurde mit der Gemeinschuldnerin gegenverrechnet, dh, bei Übermittlung der nächsten Rechnungen wurde entsprechend weniger bevorschußt und für die nicht bevorschußbaren Forderungen ein Abzug vorgenommen.
Forderungen, die nach 150 Tagen als nicht bevorschußbar ausgeschieden worden waren, wurden der Gemeinschuldnerin automatisch rückabgetreten. Diese Forderungen wurden dann von der Gemeinschuldnerin je nach Sachlage betrieben.
Das Mahnwesen war bei der Gemeinschuldnerin verblieben. Auch vor Rückabtretung durch die beklagte Partei und innerhalb der 150 Tage-Frist hat die Gemeinschuldnerin gemahnt, weil sie die Zahlungsbelege über die Eingänge auf dem Konto der beklagten Partei in Wien erhielt. Auf Grund dieser Zahlungsbelege war es ihr möglich festzustellen, welche Kunden die abgetretenen Forderungen bezahlt hatten und welche nicht. In Fällen, in denen nicht fristgerecht gezahlt wurde, erfolgte eine Mahnung durch die Gemeinschuldnerin.
Auf Grund der betriebswirtschaftlichen Daten ergibt sich, daß sich die Situation der Gemeinschuldnerin in den Jahren 1991/1992 deutlich verschlechtert hat. Zusammenfassend kann gesagt werden, daß die mangelnde Kapitalausstattung des Unternehmens, zu hoher Personal- und Sachaufwand, mangelhaftes Management, das insbesondere geprägt war durch Konflikte zwischen den Geschäftsführern, Führungsprobleme, Schwächen des technischen Geschäftsführers und hohe Fremdkapitalkosten die Ursachen für die Zahlungsunfähigkeit waren, die bereits mit 1.1.1991 eingetreten war.
Diese Ursachen, insbesondere aber die Erhöhung der Bankverbindlichkeiten, die Umsatzstagnation, die Erhöhung der Fremdkapitalkosten, die laufenden Liquiditätsprobleme, die nicht termingerechte Begleichung der Umsatzsteuer, die Rückstände an Dienstnehmeranteilen zur Sozialversicherung bei der Tiroler Gebietskrankenkasse, waren in den Jahren 1991/1992 auch für die Geschäftsführer erkennbar.
Mit Schreiben vom 15.10.1992 hat die beklagte Partei die Bilanz für das Wirtschaftsjahr 1991 urgiert. Mit Schreiben vom 20.10.1992 teilte die Gemeinschuldnerin mit, daß derzeit noch keine Bilanz vorliege und die Bilanzierungsarbeiten noch zirka drei Wochen andauern würden.
Am 11.11.1992 war die Bilanz 1991 fertiggestellt und am 23.11.1992 beim zuständigen Finanzamt eingereicht worden. Wann die Bilanz 1991 der beklagten Partei zugekommen ist, kann nicht festgestellt werden.
Im Zeitraum vom 26.1.1992 bis 25.1.1993 sind S 10,429.463,62 an Kundenforderungen bei der Gemeinschuldnerin eingegangen, davon im letzten Halbjahr vor Konkurseröffnung S 4,884.995,16.
Die beklagte Partei hat während des Bestandes des Factoringvertrages insgesamt S 62,960.000,- an die Gemeinschuldnerin überwiesen.
Die Hausbank der Gemeinschuldnerin hat das Obligo im letzten Jahr vor dem Konkurs um S 3,557.612,69 abgebaut und hat darüber hinaus Zinsen in Höhe von S 2,925.342,61 erhalten, mußte jedoch nach dem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck eine Rückzahlung von Kundeneinzahlungen an die beklagte Partei in Höhe von S 2,516.799,94 leisten.
Die Hausbank der Gemeinschuldnerin hat Ende 1992 die Kredite aufgekündigt und fällig gestellt; die Forderung belief sich auf insgesamt zirka S 25 Mio.
Der Rahmen von S 5 Mio wurde erstmals am 10.2.1992 überschritten. Der Verrechnungskontostand betrug S 5,986.694,65. Mitte Juli 1992 bewegte sich der Verrechnungskontostand bei rund S 7 Mio und stieg zum 29.7.1992 auf S 8,304.853,- an. In den folgenden Monaten wurden laufend mindestens S 7 Mio bevorschußt. Die maximale Bevorschussung wurde am 4.12.1992 erreicht; an diesem Tag betrug der Verrechnungskontostand S 9,137.246,62. In den folgenden Wochen wurde der Stand stark reduziert und ist per 26.1.1993 auf S 3,623.094,84 geschrumpft.
Neben dem Rahmen von S 5 Mio wurde auch die Grenze der "80 % Maximalbevorschussung" der abgetretenen Kundenforderungen durch überhöhte Bevorschussungen überschritten.
In den ersten Monaten wurde im wesentlichen soviel bevorschußt, als die 80 %ige Maximalbevorschussung erlaubte. Ab Mitte Juli 1992 wurde die Grenze bei weitem überschritten; der Verrechnungskontostand am 27.7.1992 betrug S 7,504.892,26, während die 80 %ige Maximalbevorschussung nur S 6,414.366,24 betragen hätte dürfen. Es wurden daher um S 1,526.002,- mehr bevorschußt, als laut Vertrag möglich gewesen wäre. Die Höchstdifferenz wurde am 19.8.1992 mit S 1,546.420,21 erreicht. Auch zum Konkurseröffnungstag betrug die 80 % Marke der Maximalbevorschussungen S 2,827.040,29, während sich der Verrechnungskontostand auf S 3,623.491,84 belief, sodaß sich insgesamt eine Überziehung von S 796.551,05 ergibt. Bereits im Dezember 1992 wurde nicht mehr jene Summe an Geldern an die Gemeinschuldnerin weiter überwiesen, die von Kunden eingezahlt wurden. Die sogenannten Nettozahlungseingänge, also jene Zahlungen, die die Kunden an die Factor-Bank leisteten, betrugen im Dezember 1992 S 7,957.749,58. Tatsächlich wurden an die Gemeinschuldnerin S 6,365.214,95 weitergeleitet.
Im Jänner 1993 sind bei der beklagten Partei insgesamt S 4,059.384,34 an Kundenzahlungen eingegangen, doch wurden an die Gemeinschuldnerin nur mehr S 113.487,49 überwiesen, sodaß in der Zeit vom 26.11.1992 bis 26.1.1993 ein Forderungsabbau von S 4,854.889,62 durch die beklagte Partei erfolgt ist.
An Zinsen und Kosten hat die beklagte Partei in den letzten 60 Tagen vor Konkurseröffnung am 26.11.1992 S 6.296,46, im Dezember 1992 S 104.214,95 und von Jänner 1993 bis zur Konkurseröffnung S 96.654.35, also insgesamt S 207.138,76, einbehalten.
Diese Belastungen wurden unter der Position "Sammelüberweisungen" erfaßt und gegenüber der Gemeinschuldnerin wie eine Überweisung der beklagten Partei behandelt.
Zur Erhöhung der Bevorschussung über die 80 % hinaus ist es gekommen, weil ein damaliger Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin im Juli 1992 bei einem Angestellten seiner Hausbank vorstellig wurde und diesem die Liquiditätsprobleme mitteilte. Die Liquiditätsengpässe ergaben sich dadurch, daß die Rückflüsse nicht den Erwartungen entsprechend einlangten. Zu diesem Zeitpunkt hat die Hausbank der Gemeinschuldnerin keinen Kredit mehr gewährt, zumal auch keine Sicherheiten mehr geleistet werden konnten. Der Angestellte der Hausbank empfahl, daß er sich bei der beklagten Partei um eine höhere Bevorschussung bemühen werde. Er nahm dann mit der beklagten Partei Verbindung auf teilte ihr mit, daß es Liquiditätsengpässe gebe. Dies wurde als Grund für das Ansuchen um Erhöhung der Bevorschussung angeführt. Weitere Unterlagen zur Prüfung der Erhöhung auf 90 % wurden von der beklagten Partei nicht verlangt. Die Erhöhung der Bevorschussung von 80 % auf 90 % wurde durch die beklagte Partei in der Folge bewilligt und auch durchgeführt. Es konnte nicht festgestellt werden, daß es hinsichtlich der Bevorschussungen über den Rahmen von S 5 Mio hinaus gesonderte Vereinbarungen gegeben hätte.
Üblicherweise bevorschußt die beklagte Partei die vorgelegten Rechnungssummen mit 80 %. Bei Kunden mit besonders hoher Bonität wird auch eine Bevorschussung bis 90 % gewährt, sofern die Zusammenarbeit mit diesem Kunden gut funktioniert und die Debitoren regelmäßig und pünktlich zahlen.
Nach Abschluß des Factoringvertrages ist nur einmal jemand von der beklagten Partei in den Räumlichkeiten der Gemeinschuldnerin erschienen. Es konnte nicht festgestellt werden, ob es sich damals um eine Besprechung gehandelt und ob dabei der Vertreter der beklagten Partei auch Einsicht in die Unterlagen der Gemeinschuldnerin genommen hat. Die Sanierungskonzepte eines Unternehmensberaters wurden nie an die beklagte Partei nie übermittelt. Nach Nachfrage des Mitarbeiters der Hausbank der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Partei über die Erhöhung der Bevorschussung von 80 % auf 90 % hat sich niemand von der beklagten Partei direkt mit der Gemeinschuldnerin in Verbindung gesetzt oder Kontakt aufgenommen. Auch Unterlagen wurden nicht angefordert.
Die Debitorenbuchhaltung verblieb bei der Gemeinschuldnerin. Die Gemeinschuldnerin hat die Kontoauszüge betreffend das Konto der beklagten Partei in Wien erhalten, die beklagte Partei Tagesauszüge. Auf Grund dieser Auszüge konnte die Gemeinschuldnerin die Eingänge feststellen und neue offene Postenlisten erstellen.
Die beklagte Partei hat ihre Forderungsanmeldung im Konkursverfahren zurückgezogen.
Im Konkursverfahren wurden Forderunge in der Höhe von rund S 70 Mio angemeldet. Diesen Forderungen steht ein Realisat von zirka S 4,6 Mio gegenüber, sodaß auf die Konkursgläubiger eine Quote von zirka 5 % entfallen dürfte. Der beklagten Partei war nicht bekannt, daß die Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig gewesen ist.
Mit Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 7.10.1994 wurden die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin wegen des Vergehens der fahrlässigen Krida nach § 159 Abs 1 Z 1 und Z 2, § 161 Abs 1 StGB verurteilt. Die Zahlungsunfähigkeit war demnach für beide Angeklagten am 11.11.1992 erkennbar.
Das Erstgericht führte rechtlich im wesentlichen aus, im Verfahren habe sich ergeben, daß für den Abschluß des Factoringvertrages die Geldverschaffungsfunktion vorrangig gewesen sei, weshalb diesem Vertrag Finanzierungsfunktion zukomme. Zufolge der Verständigung der Drittschuldner liege eine wirksam zustande gekommene Sicherungszession vor, weil die Abtretung der Sicherung gedient habe und die Rückzahlung der von der beklagten Partei getätigten Anzahlungen in erster Linie aus den Eingängen der Zession und daher primär aus der Sicherung erfolgen habe sollen. Der Hauptzweck der Abtretung der Forderungen sei nämlich die Abdeckung der gewährten Vorschüsse gewesen. Die vom Factor in Form der Vorschüsse gewährten Kredite sollten von vorneherein aus den Forderungserlösen getilgt werden, weshalb es sich um eine modifizierte Rückzahlungsvereinbarung handle, für welche ebenfalls ein pfandrechtlicher Publizitätsakt erforderlich sei, der zugleich Sicherungszwecke verfolge.
Auch die Erhöhung der Bevorschussungsquote spreche für eine Kreditfunktion, um eben die bestehenden Liquiditätsengpässe zu meistern. Der zwischen der Gemeinschuldnerin und der beklagten Partei abgeschlossene Factoringvertrag sei daher als Kreditvertrag mit einer atypischen Rückzahlungsvereinbarung zu qualifizieren. Im Vordergrund sei die rahmenmäßig begrenzte Einräumung eines von der Höhe der zur Sicherheit abgetretenen Forderungen abhängigen Kredites - der "Anzahlungen" - gestanden, deren Rückzahlung primär aus den Forderungserlösen erfolgen habe sollen. Der beklagten Partei sei auch fahrlässige Unkenntnis vom Eintritt der Zahlungsunfähigkeit gemäß § 31 Abs 1 Z 2 KO anzulasten, weil ihr bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses der Factoringvereinbarung bekannt gewesen sei, daß Grund für diese Vereinbarung die Liquiditätsengpässe gewesen seien. Auch sei ihr zum Zeitpunkt der Erhöhung der Bevorschussungen bekannt geworden, daß die Erhöhung wegen Liquiditätsengpässen gebraucht werde. Unter diesen Umständen wäre es für die beklagte Partei geboten gewesen, in die Bücher einzusehen, sich Aufklärung zu verschaffen und sich selber ein Bild über die finanzielle Lage einzuholen. Auch der weiters geforderte Tatbestand des Eintrittes der Zahlungsunfähigkeit bei der Gemeinschuldnerin sei gegeben. Es sei daher zu prüfen, ob die beklagte Partei durch die nach Eintritt der Krise Zug-um-Zug gegen weitere Kreditgewährung erlangten Sicherheiten und Befriedigungen Deckung für den im Zeitpunkt der Krise aushaftenden Saldo erhalten habe. Da der Erlös aus den abgetretenen Forderungen die Höhe der jeweils Zug-um-Zug gewährten Vorschüsse überstiegen und zur Deckung von früheren Vorschüssen, die ohne gleichzeitige Bestellung einer Sicherheit ausgezahlt worden seien, gedient habe, liege kein Zug-um-Zug-Geschäft vor, sondern die nachträgliche Erlangung einer, wenngleich nach dem Factoringvertrag geschuldeten, Sicherheit für ursprünglich nicht ausreichend besicherte Kreditgewährungen durch den Factor. Die beklagte Partei sei somit zu einem vorleistenden Gläubiger geworden, der bezüglich dieser Kreditierung die später eingeräumten Sicherheiten nicht anfechtungsfest erlangt habe und insoferne das Schicksal der übrigen Konkursgläubiger teilen müsse. Der Anfechtungstatbestand des ersten Falles des § 31 Abs 1 Z 2 KO sei somit gegeben.
Auch der Tatbestand des zweiten Falles dieser Gesetzesstelle liege vor. Eine Prüfung der objektiven Nachteiligkeit des Rechtsgeschäftes ergebe ex post die Nachteiligkeit für die Gläubiger. Durch die Vorlage des Privatgutachtens habe der Masseverwalter nachweisen können, daß der Verrechnungskontostand, dessen Höchstmarke am 4.12.1992 S 9,137.246,62 betrage habe, in den letzten Wochen vor Konkurseröffnung drastisch zurückgeführt worden und in der Zeit vom 26.11.1992 bis 26.1.1993 ein Forderungsabbau von S 4,854.889,62 bei der beklagten Partei erfolgt sei. Die eingehenden Kundenzahlungen seien nicht mehr zu 80- bzw 90 % in Form von Vorschüssen weitergeleitet, sondern von der beklagten Partei zum Abbau ihres aushaftenden Saldos verwendet worden. Der beklagten Partei sei zum Zeitpunkt der Abwicklung in der Krise, insbesondere im Zeitraum vom 26.11.1992 bis 26.1.1993, also zwei Monate vor Konkurseröffnung, objektiv erkennbar gewesen, daß zumindest ein mittelbarer Nachteil für die Gläubiger drohe. Die beklagte Partei habe nämlich um die Vermögenslage ihres Vertragspartners wissen müssen, was auch der Grund für den Abbau des Saldos gewesen sei. Zudem habe die beklagte Partei durch die Ausdehnung des Rahmens bis S 9,137.246,62 das Hinausschieben des Insolvenzverfahrens ermöglicht und dadurch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert, weil bei sofortiger Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits im Juli 1992, als nämlich die ersten Überschreitungen des gewährten Rahmens erfolgt seien, eine höhere Quote für die Gläubiger erzielbar gewesen wäre.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei Folge und wies das Klagebegehren ab. Es traf nach Beweiswiederholung nahestehende, von den Feststellungen des Erstgerichtes abweichende Feststellungen:
Bei Abschluß des Factoringvertrages war beiden Vertragsteilen klar, daß der im schriftlichen Factorvertrag angeführte Passus: "Für die Inanspruchnahme solcher Bevorschussungen stellen wir ihnen während der Vertragslaufzeit einen Rahmen von öS 5 Mio zur Verfügung" nur aus gebührenrechtlichen Gründen aufgenommen wurde und daß vom Factoringvertrag sämtliche Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen, die die Gemeinschuldnerin ab 1.1.1992 erbringt, erfaßt sein sollten. Ein Bevorschussungsrahmen wurde zwischen den Vertragsparteien weder bei Abschluß des Factoringvertrages noch in der Folge ausdrücklich vereinbart.
Es hielt die Ausführungen zur Beweisrüge betreffen die Bekämpfung der Feststellungen über den Forderungsabbau aus rechtlichen Erwägungen für entbehrlich und übernahm im übrigen die Feststellungen des Erstgerichtes.
In rechtlicher Hinsicht verwies das Berufungsgericht darauf, daß der Oberste Gerichtshof innerhalb eines Jahres zweimal zur Rechtsnatur des Factoringgeschäftes Stellung genommen habe und dabei jeweils zu einem anderen Ergebnis gelangt sei. In beiden Fällen habe es sich um Factoring mit Finanzierung, also um einen sogenannten unechten Factoringvertrag, wonach der Factor nach Übergabe der Rechnungskopien 80 % des Forderungsbetrages leistete, gehandelt. In der Entscheidung 2 Ob 504/94 habe der Oberste Gerichtshof die Factoringvereinbarung als Kaufvertrag, in der Entscheidung 8 Ob 619/92 als Kreditvertrag beurteilt.
Das Berufungsgericht vertrat die Ansicht, daß der streitverfangene Factoringvertrag als Kaufvertrag zu beurteilen sei. Er habe nicht jene Bedingungen zum Inhalt, die in der Entscheidung 8 Ob 619/92 zur Begründung für die dort vertretene Auffassung herangezogen worden seien. Die hier dem Factoringgeschäft zugrundeliegenden allgemeinen Bedingungen seien vielmehr inhaltsgleich mit jenen, wie sie der Entscheidung 2 Ob 504/94 zugrundegelegen seien, weshalb das Berufungsgericht im Ergebnis der dort begründeten und beurteilten Rechtsnatur des Factoring als Kaufvertrag näher trete.
Nach den Feststellungen hätten der Abschluß des Factoringvertrages und die Globalzession in unverdächtiger Zeit außerhalb der Frist des § 31 Abs 4 KO und § 30 Abs 2 KO stattgefunden. Nach herrschender Meinung sei die Anfechtungsfrist des § 31 Abs 4 KO gewahrt, wenn bei einem Gesamtsachverhalt der letzte Erfüllungsakt innerhalb der kritischen Frist gesetzt worden sei (König, Anfechtung Rz 50 ff 291; Fink, Sicherungs-, Globalzession als "nachteiliges Rechtsgeschäft", RdW 1989, 185; dagegen Czermak NZ 1984, 211 ff; SZ 52/106 und ÖBA 1989, 533). Iro (in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht2 II Rz 2/141) stelle daher für die Factoringzession auf den Zeitpunkt der Entstehung der Forderung ab, weil erst dann der Factor die geschuldete Rechtsposition erlange. Danach könne zwar nicht die Factoringzession als solche nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO angefochten werden, wohl aber der Erwerb einzelner Forderungen, wenn die Anfechtungsvoraussetzungen vorlägen. Auch bei Wertung des Vertrages als Kreditgeschäft unter der Annahme, daß die Abtretung also (auch) Sicherungszwecken diente, wäre nach den Feststellungen der zur wirksamen Begründung erforderliche Publizitätsakt im zeitlichen Nahebereich mit Übermittlung der Fakturenkopie an die beklagte Partei gesetzt worden und somit - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen zu diesem Zeitpunkt - dieser Pfandrechtserwerb jeweils getrennt anfechtbar. Dies sei vom Kläger unterlassen worden.
Nach den festgestellten Factoringbedingungen erhalte der Kunde den Vorschuß erst, nachdem die Forderung entstanden sei und er dem Factor die Rechnungskopie übergeben habe. Zu diesem Zeitpunkt sei die Zession bereits wirksam. Bei Beurteilung des Factoringgeschäftes als Kaufvertrag erwerbe der Factor hingegen die Forderung bereits mit Erbringung der vollständigen, mängelfreien Leistung des Kunden an den Abnehmer, weshalb in diesem Fall ein Zug-um-Zug-Geschäft vorliege, das dann der Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO entzogen sei, wenn es auch als solches tatsächlich abgewickelt worden sei (ÖBA 1992, 838; ÖBA 1989, 78; Fink, Anweisung auf Schuld und Anweisung, ÖJZ 1985, 441, König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung2 Rz 225 und 291; Fink, ÖBA 1996, 79 in einer Entscheidungsbesprechung). Eine durch Kontokorrentabrede erzielte "Phasen-Verschiebung" durch entsprechende Saldofeststellung stünde dieser Beurteilung nicht entgegen. Nach dem innerhalb der Ausschlußfrist des § 43 Abs 2 KO erstatteten maßgeblichen Tatsachenvorbringen habe der Kläger lediglich den Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 KO hinsichtlich des Rechtsgestaltungsbegehrens indiziert, weil das Vorliegen einer Begünstigungsabsicht der Gemeinschuldnerin nicht einmal behauptet worden sei. Der Kläger fechte nämlich innerhalb der Ausschlußfrist lediglich die tatsächlich vorgenommene Aufrechnung, somit die eingetretene Befriedigung im Sinn des § 31 Abs 1 Z 1 KO, an, nicht aber die Herbeiführung der Aufrechnungslage, sowie die tatsächlich erfolgte Bevorschussung, soweit sie den vereinbarten Höchstrahmen (80 % und S 5 Mio) übersteige. Darüber hinaus fechte der Kläger sinngemäß für den Fall einer zustande gekommenen Vereinbarung über die Erweiterung des vereinbarten Rahmens, diese als innerhalb der kritischen Frist des § 31 Abs 4 KO gelegen und gemäß § 31 Abs 2 Z 2 zweiter Fall KO an.
Das Berufungsgericht erörterte weiters, daß der Anfechtungstatbestand nach § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO voraussetze, daß durch die angefochtenen Rechtshandlungen ein Konkursgläubiger Sicherstellung oder Befriedigung erlangt, daß sich also die bekämpften Rechtshandlungen auf die bereits bestehende Gläubigerstellung des Anfechtungsgegners auswirken. Beträfen sie jedoch gleichzeitig oder später begründete Gläubigerrechte, komme eine Anfechtung aus diesem Tatbestand grundsätzlich nicht in Betracht; dies gelte insbesondere für Zug-um-Zug-Geschäfte. Abgesehen davon, daß der Kläger nur eine Befriedigung durch Aufrechnung bis auf einen Debetsaldo von S 5 Mio, somit die Abdeckung der Überschreitung des vereinbarten Höchstrahmens, anfechte, und zwar soweit diese ab 4.12.1992 bis zur Konkurseröffnung erfolgte, und nicht einmal behauptet habe, daß in diesem Höchststand Bereicherungsforderungen wegen Rückabtretung bestimmter Forderungen (etwa wegen nicht fristgerechter Eingänge auf dem Konto der beklagten Partei oder wegen Mangelhaftigkeit der Forderung selbst) enthalten seien, sei zu berücksichtigen, daß sich unter Bejahung der Rechtsnatur des Factoringgeschäftes als Kaufvertrag, das in unverdächtiger Zeit abgeschlossen worden sei, die Frage stelle, inwieweit tatsächlich hier eine Aufrechnung im engeren Sinne überhaupt vorliege, ob die Aufrechnung allein überhaupt anfechtbar sei und nicht auch zusätzlich die Schaffung der Aufrechnungslage angefochten werden müsse, was vom Kläger unterlassen worden sei. Die beklagte Partei habe nämlich trotz der in unverdächtiger Zeit abgeschlossenen und damit von der Anfechtung nicht berührten Globalzessionsvereinbarung die Forderung frühestens zu einem Zeitpunkt erworben, in dem diese gegen den Abnehmer entstanden sei, welcher Zeitpunkt im Normalfall der Übermittlung der Fakturenschrift oder der Debitorenliste an den Faktor vorausgehe, weil erst in diesem Zeitpunkt die Abtretung durch Globalzession vollendet sei, ohne daß es eines Pulizitätsaktes bedürfe. Erst damit sei die Forderung des Kunden gegen den Abnehmer erworben worden, wobei der Kaufpreis nach den vereinbarten Allgemeinen Factoringbedingungen nach Eingang der von den Abnehmern an den Factor auf diese Forderung geleisteten Zahlung fällig werde und dem Faktor nach den in unverdächtiger Zeit getroffenen Vereinbarungen die Berechtigung eingeräumt worden sei, die Aufhebung des Kaufvertrages unter anderem wegen nicht fristgerechter Leistung des Abnehmers zu erklären, und schließlich die Rückübertragung der Forderung mit entsprechender Erklärung als durchgeführt gelte. In diesem Fall habe der Kunde auf solche Forderungen (rückübertragene) oder gar nicht entstandene - weil er nicht ordnungsgemäß erfüllt habe - Anzahlungen samt Zinsen sofort abzudecken. Damit wäre aber der Rechtsgrund für die Anzahlung rückwirkend beseitigt und hätte der Factor aus dem Titel der Bereicherung im Umfang der geleisteten Anzahlungen einen Bereicherungsanspruch gegen den Kunden. Bringe jetzt der Kunde durch Leistung an den Abnehmern eine neue Forderung zum Entstehen, die der Factor bevorschussen müsse, werde eine Aufrechnungslage herbeigeführt: Der Factor könne mit seinem Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses für die mangelhafte Forderung gegen den Anspruch auf Vorschußleistung für die später entstandene Forderung aufrechnen. Diese Schaffung der Aufrechnungslage wäre bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 31 Abs 1 Z 2 Fall 1 KO anfechtbar, weil insoweit ein Zug-um-Zug-Geschäft nicht vorliege, sondern hier der Factor eine ungesicherte Gläubigerposition eingenommen habe.
Ein in dieser Richtung deutbares konkretes Vorbringen sei innerhalb der von Amts wegen wahrzunehmenden Ausschlußfrist des § 43 Abs 2 KO vom Kläger nicht erstattet worden. Eine Herbeiführung der Aufrechnungslage in anfechtbarer Weise sei von ihm nicht geltend gemacht worden. Der Kläger habe auch nicht behaupet, daß und in welchem Umfang dem am 4.12.1992 erreichten Verrechnungskontohöchststand von S 9,137.246,62 derartige Bereicherungsansprüche zugrunde liegen und in welchem Umfang mit Bevorschussungsansprüchen des Kunden tatsächlich aufgerechnet wurde. Nach den Behauptungen sei davon auszugehen, daß es sich um einen normalen Bevorschussungshöchststand handle, hinsichtlich dessen der Factor keinen Zahlungsanspruch, somit keine Forderung daraus gegenüber dem Kunden (Gemeinschuldnerin), gehabt habe, somit nicht in der Folge eine anfechtbare Aufrechnungslage durch Verrechnung der nach dem 4.12.1992 festgestellten Nettozahlungseingänge geschaffen habe, weil dem Factor insoweit ein Zurückgreifen auf das Grundverhältnis verwehrt sei und umgekehrt der Kunde (Gemeinschuldner) nicht einen Anspruch auf Herausgabe des die Vorschußleistung übersteigenden Betrages, sondern lediglich einen Anspruch auf Restkaufpreiszahlung habe. Soweit daher die Bevorschussungen durch die Nettozahlungseingänge der Abnehmer durch Verrechnung gedeckt seien, sei deren Anfechtbarkeit nicht nur aus den hinter der Zug-um-Zug-Einschränkung stehenden Überlegungen, sondern wegen mangelnder Gläubigerposition zu verneinen. Der Factor erhalte nämlich durch den Eingang der Weiterzahlungen eine eigene selbständige Forderung getilgt.
Da der Kläger die Abtretungen der einzelnen Forderungen bzw deren Erwerb, somit die Schaffung einer Aufrechnungslage nicht bekämpft habe, sei das Vorliegen des Anfechtungstatbestandes des § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO zu verneinen, wobei es keine Rolle spiele, ob die beklagten Partei den Bevorschussungsrahmen überschritten habe oder nicht. Auch im Fall der Wertung des Factoringvertrages als Kreditgeschäft bei Bedachtnahme auf den Sicherungscharakter der einzelnen Abtretungen wäre die daraus erfolgte Befriedigung der Bevorschussungssalden mangels Anfechtung der einzelnen Forderungsabtretungen wegen des Zug-um-Zug-Charakters der Anfechtung nach dieser Bestimmung entzogen.
Inwieweit der weiters geltend gemachte Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO überhaupt in Frage komme, hänge davon ab, inwieweit Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte, Sicherstellungen und Befriedigungen dem § 31 Abs 1 Z 1 und 2 jeweils zweiter Fall KO zu subsumieren seien. Da der Factoringvertrag und die Globalzession außerhalb der im § 31 Abs 4 KO normierten Frist abgeschlossen worden seien, scheide jedenfalls deren Anfechtbarkeit ebenso aus wie reine Erfüllungshandlungen, weil es sich bei letzteren jedenfalls nicht um zweiseitige Rechtsgeschäfte handle. Folge man der teilweise vertretenen Ansicht, daß nach diesem Anfechtungstatbestand nur das Verpflichtungs-, nicht das Verfügungsgeschäft anfechtbar sei (Hoyer ÖJZ 1982, 383; Koziol, Der Begriff des "nachteiligen Rechtsgeschäftes" in § 31 Abs 1 Z 2 KO, JBl 1982, 67 f; Fischer-Czermak, Factoring: Rechtsnatur und Konkursanfechtung, ecolex 1995, 89 f), dann scheide eine Anfechtung als nachteiliges Rechtsgeschäft im vorliegenden Fall von vorneherein aus, weil die Zahlung des Vorschusses lediglich Erfüllungshandlung wäre. Auch die bloße Verrechnung wäre im vorliegenden Fall als reine Erfüllungshandlung auf Grund der in unverdächtigen Zeit abgeschlossenen Factoringvertrages und deren enthaltenen Kontokorrentabrede anfechtungsfest.
Auch wenn im Sinne der herrschenden Lehre und Rechtsprechung eine derart enge Auslegung des im § 31 Abs 1 Z 1 und 2 zweiter Fall KO enthaltenen Rechtsbegriffes "Rechtsgeschäfte" nicht zu teilen und der herrschenden Lehre und Rechtsprechung, wonach darunter auch zeitlich auseinanderfallende und somit eigenständige Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte sowie freiwillige Sicherstellungen und Befriedigungen zu subsumieren seien (König aaO, Rz 300 f; Fink RdW 1989, 184), zu folgen sei, sei für den Kläger nichts gewonnen, weil einerseits bei Zug-um-Zug-Geschäften die Befriedigungen und Sicherstellungen eine eigene Anfechtungskategorie darstellten und bei Wertung des Factoringgeschäftes als Kaufvertrag die Leistungserbringung durch den Kunden an den Abnehmer zwar in diesem Verhältnis rechtsgeschäftlichen Charakter habe, im Verhältnis zum Factor jedoch die Bevorschussung (Anzahlung) auch als reine Ausführungshandlung gewertet werden müsse.
Selbst wenn man diese Rechtsauffassung nicht übernehme, sei zu bedenken, daß auf Grund des Tatsachenvorbringens des Klägers bei Wertung des Factoringgeschäftes als Kaufvertrag der Factor ja nicht Konkursgläubiger sei, weil er hinsichtlich der Saldoforderung (aus dem Titel der Bevorschussung und und Zinsen) zunächst nicht eine Gegenforderung gegen seinen Kunden, sondern in erster Linie eine Verrechnungsmöglichkeit durch Valutierung der Forderung des Kunden gegenüber dem Abnehmer und erst zu diesem Zeitpunkt der Kunde einen Anspruch auf Zahlung des Restkaufpreises habe. Dadurch werde auch keine Aufrechnungslage geschaffen, weil dem Factor aus dem Grundverhältnis bei Ankauf einer werthaltigen, somit mängelfreien, Forderung ein Anspruch auf Rückzahlung des Vorschusses gegenüber dem Kunden nicht zustehe. Dazu komme noch, daß der Factor hinsichtlich der bevorschußten Forderungen in diesem Umfang (November und Dezember 1992) ja ein Aussonderungsrecht geltend machen hätte können, weil diese bevorschußten Forderungen nicht in das Massevermögen gefallen seien. Daß der Factor in der Folge Befriedigung durch Eingänge aus nicht werthaltigen, also nicht mängelfreien, Forderungen erhalten habe, weil er etwa in diesem Umfange eine Forderung tatsächlich nicht erworben habe, sei vom Kläger nicht geltend gemacht worden.
Auch wenn eine Anfechtung der Herbeiführung einer Aufrechnungslage für den Factor in der kritischen Zeit somit denkbar wäre, durch die er nämlich Befriedigung für eine Konkursforderung (zB auf Rückzahlung eines Vorschusses wegen des Erwerbes einer mangelhaften oder rückabgetretenen Forderung) erlangt habe, müsse darauf mangels entsprechenden Tatsachenvorbringens nicht eingegangen werden.
Auch die Überschreitung des lediglich aus gebührenrechtlichen Gründen in den Vertrag aufgenommenen Rahmens von S 5 Mio sei somit unbeachtlich, weil die Gemeinschuldnerin schon aus in unverdächtiger Zeit getroffener Vereinbarung zur Abtretung sämtlicher Forderungen an ihre Abnehmer verpflichtet gewesen sei.
Sofern im Vorbringen des Klägers auch der Vorwurf erhoben worden sei, die beklagte Partei habe praktisch Deckung dadurch erreicht, daß sie die in der kritischen Zeit (vorwiegend im Dezember 1992 und Jänner 1993) abgetretenen Forderungen nicht mehr bevorschußt habe, und man diesen Vorwurf als von der Anfechtung mit erfaßt werte, sei dem entgegenzuhalten, daß die Gemeinschuldnerin nach den nicht als sittenwidrig bekämpften Vertragsbedingungen (§ 4 Abs 2 AFB) keinen Anspruch auf Anzahlung des Kaufpreises gehabt habe, sondern die beklagte Partei einseitig berechtigt gewesen sei, Anträge auf Anzahlungen ohne Angabe von Gründen abzulehnen, weshalb die im einzelnen nicht näher überprüfbare Behauptung der Unterlassung der Bevorschussung selbständig nicht anfechtbar wäre, weil die diesbezügliche Vereinbarung in unverdächtiger Zeit getroffen worden sei.
Zu prüfen bleibe noch, ob die von der Anfechtung (im Rechtsgestaltungsbegehren) betroffene Effektuierung der Vorschußausweitung von 80% auf 90% in verdächtiger Zeit und die vom Vorbringen erfaßte Anfechtung der in verdächtiger Zeit diesbezüglich geschlossenen Vereinbarung (Juli 1992) berechtigt wäre. Letztere Vereinbarung wäre sicherlich dem Anfechtungstatbestand des § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO zu subsumieren, doch wäre diese wiederum anfechtungsfest, weil es hier am Erfordernis eines typisch nachteiligen Rechtsgeschäftes mangle. Das Erfordernis der Nachteiligkeit könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die beklagte Partei - mangels Anfechtung des Forderungserwerbers bzw. der Schaffung der Aufrechnungslage - ein wirksames Aussonderungsrecht hinsichtlich dieser Forderungen, die mit 90% bevorschußt wurden, erworben habe und daher die bevorschußten Forderungen nicht mehr in die Konkursmasse fielen. Auch diese Vereinbarung wäre der Anfechtung entzogen. Dies müsse auch für die Wertung einer derartigen Vereinbarung als Kreditgeschäft gelten, weil die beklagte Partei hinsichtlich der gesamten Bevorschussung von 90% - mangels Anfechtung - wirksam Zug um Zug zufolge der gesetzten Publizitätsakte Forderungen sicherungs- und zahlungshalber abgetreten erhalten habe.
Aus diesen Gründen erübrige sich daher auch die Überprüfung der vom Erstgericht bejahten Nachteiligkeit der Forderungsabetretungen, die objektiv auf Grund der festgestellen wirtschaftlichen Situation der Gemeinschuldnerin gerade noch ausreichend bejaht werden könnte, wobei aber das für die Höhe des Leistungsbegehren erforderliche Tatsachensubstrat sowohl im Vorbringen des Klägers als auch im Feststellungsbereich fehle, weshalb sich insoweit ein Ergänzungsauftrag an das Erstgericht zur Feststellung des tatsächlichen Ausmaßes der Verringerung des Befriedigungsfonds sowie zur fahrlässigen Unkenntnis der objektiven Nachteiligkeit erübrige.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur maßgeblichen Frage der Rechtsnatur des Factor-Geschäftes in jüngster Zeit einander widersprechende höchstgerichtliche Judikatur vorliege.
Dagegen richtet sich die Revision des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung.
Die beklagte Partei hat Revisionsbeantwortung erstattet.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig, wenngleich es auf die vom Berufungsgericht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO bezeichnete Rechtsfrage, wie noch dargelegt werden wird, nicht ankommt; in der Entscheidung des Berufungsgerichtes wird aber in anderen Punkten auf die vorhandene Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht ausreichend Bedacht genommen, weshalb die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO erfüllt sind.
Die Revision ist auch berechtigt.
Der Vorwurf der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der Aktenwidrigkeit ist allerdings nicht gerechtfertigt. Das Berufungsverfahren ist mängelfrei geblieben; Aktenwidrigkeit liegt nicht vor. Dies ist nicht näher zu begründen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Bei der Entscheidung in der Sache ist vom Wortlaut des Klagebegehrens und dem hiezu im Verfahren erster Instanz erstatteten Vorbringen auszugehen. Danach bilden aber den Gegenstand der Anfechtung Zahlungen, welche die beklagte Partei an die spätere Gemeinschuldnerin leistete. Es geht also nicht um Rechtshandlungen, die zur Sicherstellung oder Befriedigung eines Gläubigers der Gemeinschuldnerin führten. Da aber nur solche Rechtshandlungen gemäß § 30 KO sowie § 31 Abs 1 Z 1 und Z 2 jeweil erster Fall KO anfechtbar sind, liegen die Voraussetzungen für die Anfechtung nach diesen Tatbeständen schon wegen Fehlens eines wesentlichen Tatbestandmerkmals nicht vor. Ebensowenig kann auf die Klage § 28 KO (in diesem Fall schon, weil nicht Rechtshandlungen des Gemeinschuldners angefochten wurden, und ferner mangels behaupteter Benachteiligungsabsicht) oder § 29 KO (in diesem Fall schon mangels Unentgeltlichkeit oder Fehlens der Voraussetzungen für die gleichgestellten Verfügungen) oder § 31 Abs 1 Z 1 zweiter Fall KO (in diesem Fall schon mangels Angehörigeneigenschaft) angewendet werden.
In Betracht kommt nur die Anfechtung aufgrund des § 31 Abs 1 Z 2
zweiter Fall KO. Nach dieser Bestimmung sind alle vom Gemeinschuldner
mit anderen Personen (als nahen Angehörigen) eingegangenen, für die
Gläubiger nachteiligen Rechtsgeschäfte anfechtbar, wenn sie nach
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder nach dem Antrag auf
Konkurseröffnung eingegangen wurden und dem anderen Teil die
Zahlungsunfähigkeit oder der Eröffnungsantrag bekannt war oder
bekannt sein mußte. Die erfolgreiche Anfechtung von Rechtsgeschäften
nach dieser Bestimmung führt dazu, daß der Gläubiger das Empfangene
an die Masse zurückstellen muß (§ 39 Abs 1 KO) und er im allgemeinen
seine Forderung auf Rückstellung des von ihm Geleisteten nur als
Konkursforderung geltend machen kann (§ 41 Abs 2 KO). Dies würde hier
bedeuten, daß die beklagte Partei dem Kläger jene Beträge zu zahlen
hat, die sie aufgrund derjenigen Forderungsabtretungen erhielt, die
den erfolgreich angefochtenen Rechtsgeschäften zugrunde lagen.
Es ist herrschende Auffassung, daß die im Rahmen einer entsprechenden Vereinbarung (in der Regel von einer Bank) gegen Zessionsdeckung gewährten Kredite "Rechtsgeschäfte" im Sinn des § 30 Abs 1 Z 2
zweiter Fall KO sind (ÖBA 1989, 1009 [P.Doralt] = RdW 1989, 303;
ecolex 1990, 21 = ÖBA 1990, 310; JBl 1990, 387 = ÖBA 1990, 387;
Weissel, Die mittelbare Nachteiligkeit von Kreditgeschäften nach § 31 KO, ÖBA 1992, 630 [631]). Dasselbe muß aber entsprechend gelten, wenn im Rahmen eines Factoringvertrages Zahlungen an den Kunden im Zusammenhang mit der Abtretung von Forderungen geleistet werden.
Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Factoringvertrag als Kaufvertrag
(so SZ 67/29 = ecolex 1994, 311 = EvBl 1994/143 = HS 25.679, 25.825 =
JUS Z 1639 = NRsp 1994/174 = ÖBA 1994, 810) oder als Kreditvertrag
(so ecolex 1995, 22 [Fischer-Czermak] = ÖBA 1995, 216 [Iro] = RdW
1995, 57) anzusehen ist. Im ersten Fall wären dann eben die im Rahmen des Factoringvertrages vorgenommenen "Forderungskäufe" anfechtbar, zumal auch in der zuerst angeführten Entscheidung, in der im übrigen die gleiche Vereinbarung wie hier zu beurteilen war, darauf hingewiesen wird, daß beim Factoring die Verschaffung von Geldmitteln im Vordergrund steht. Auf die Lösung der dargestellten, vom Berufungsgericht als erheblich im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO angesehenen Rechtsfrage kommt es daher nicht an, weshalb hierauf nicht weiter eingegangen werden muß.
Anfechtbar sind gemäß § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO alle "für die Gläubiger nachteiligen" Rechtsgeschäfte. Zur Frage der Nachteiligkeit ist es nunmehr einhellige, überwiegend auch im Schrifttum gebilligte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, daß sie dann gegeben ist, wenn es zu einer tatsächlichen Minderung der Befriedigungschancen der Konkursgläubiger kam (Karollus, Neuorientierung der Judikatur zum "nachteiligen" Sanierungskredit [§ 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO]? ÖBA 1989, 34 mN in FN 4; Weissel, ÖBA 1992, 630 mN in FN 5, 6; ferner ecolex 1995, 22 [Fischer-Czermak] = ÖBA 1995, 216 [Iro] = RdW 1995, 57 = ZIK 1995, 26 mwN). Dabei sind im Rahmen einer anzustellenden Differenzrechnung auch die Vorteile zu veranschlagen, die aus Gewinnen aus der Fortführung der Geschäfte entstanden und der Masse zugutegekommen sind. Erst wenn sich aufgrund dieser ex post anzustellenden Prüfung ergibt, daß die angefochtenen Rechtsgeschäfte sich tatsächlich nachteilig für die Gläubiger ausgewirkt haben, ist auch noch zu prüfen, ob die Nachteiligkeit für den Anfechtungsgegner bei Eingehen des Rechtsgeschäftes objektiv vorhersehbar war, wobei auch für die Konkursgläubiger ungünstige Folgeentwicklungen in Betracht kommen (ecolex 1995, 22 [Fischer-Czermak] = ÖBA 1995, 216 [Iro] = RdW 1995, 57 = ZIK 1995, 26 mwN).
Bei der Prüfung der Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtsgeschäfte
ist festzustellen, ob der Befriedigungsfonds der Gläubiger durch die
Hinausschiebung der Konkurseröffnung verringert wurde. Es ist daher
der zum Zeitpunkt der angefochtenen Rechtsgeschäfte gegebene Status
der (späteren) Gemeinschuldnerin dem tatsächlichen Status der später
eröffneten Insolvenz gegenüberzustellen (Doralt,
Entscheidungsbesprechung, ÖBA 1989, 1014 [1016]; Weissel, ÖBA 1992,
632). Maßgebender Indikator für die Beurteilung der Nachteiligkeit
der angefochtenen Geschäfte ist die im Konkurs zu erwartende Quote im
Vergleich zur Quote, die bei "rechtzeitiger" Konkurseröffnung zu
erzielen gewesen wäre (vgl ecolex 1990, 84 = JBl 1990, 255 = ÖBA
1990, 387 = RdW 1990, 379). Entscheidend ist dabei das Verhältnis zu
den Aktiven und Passiven zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung (Weissel, ÖBA 1992, 634 f, dessen überzeugenden Argumenten, daß es nicht auf den Schluß der Verhandlung im Anfechtungsprozeß ankommt, der erkennende Senat folgt). Obergrenze der vom Anfechtungsgegner zu beanspruchenden Leistung ist jener Differenzbetrag, um den sich die Masse ab der Vornahme des Rechtsgeschäftes bis zur tatsächlichen Konkurseröffnung verschlechtert hat (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung2 Rz 286a).
Entgegen der in der Entscheidung ecolex 1990, 84 = JBl 1990, 255 =
ÖBA 1990, 387 = RdW 1990, 379 unter Berufung auf Doralt
(Entscheidungsbesprechung, ÖBA 1989, 1014 [1015]) vertretenen Meinung ist nach Ansicht des erkennenden Senates die Differenzrechnung nicht für jede in den kritischen Zeitraum des § 31 Abs 4 KO fallende, angefochtene Rechtshandlung gesondert anzustellen, zumal dies, wie Weissel (ÖBA 1992, 633) mit Recht einwendet, betriebswirtschaftlich nicht gerechtfertigt und überdies oft kaum praktikabel wäre. Der erkennende Senat vermag sich allerdings auch der von Weissel (aaO) noch vertretenen Auffassung, daß die Nachteiligkeitsprüfung für jeden Monat gesondert vorzunehmen sei, nicht anzuschließen. Es mag zwar zutreffen, daß es in dem von der Anfechtung betroffenen Zeitraum zu einer Erholung des Unternehmens gekommen sein kann. Da der Grund für die Nachteiligkeit der Rechtsgeschäfte aber die Unterlassung der rechtzeitigen Konkurseröffnung bildet und eine entsprechende Antragstellung schon zur Zeit des ersten angefochtenen, zu einer Verringerung des Befriedigungsfonds der Gläubiger führenden Rechtsgeschäftes geboten ist, kann es für die Frage der Nachteiligkeit auf eine Verbesserung der Vermögenslage in der Zeit bis zur Konkurseröffnung nicht ankommen. Die Differenzrechnung ist daher sowohl für die Frage der Nachteiligkeit als auch für die Frage des Höchstbetrages der vom Anfechtungsgegner zu erbringenden Leistung nur für den Tag des ersten, nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit eingegangenen und angefochtenen Rechtsgeschäftes und für den Tag der Konkurseröffnung vorzunehmen. Damit ist nichts zur Frage gesagt, ob die wirtschaftliche Erholung nicht die Zahlungsunfähigkeit des späteren Gemeinschuldners beseitigte und die Rechtsgeschäfte deshalb anfechtungsfest sind (s König, Anfechtung Rz 289 mwN); dies wäre nur aufgrund eines entsprechenden Vorbringens des Anfechtungsgegners zu klären.
Zur Berechnung des vom anfechtenden Masseverwalters als Höchstbetrag zu beanspruchenden Betrages hat Weissel (ÖBA 1992, 634) folgende Formel vorgeschlagen: Die im Zeitpunkt des angefochtenen Rechtsgeschäfts erzielbare Quote ist mit der Summe der Konkursforderungen der allgemeinen Klasse (zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung) zu multiplizieren und davon sind die Aktiven (die zur Befriedigung der Konkursgläubiger der allgemeinen Klasse vorhandene Masse) abzuziehen. Der sich daraus ergebende Betrag ist durch den Divisor eins minus der zur Zeit des Rechtsgeschäfts erzielbaren Quote zu dividieren. Der Quotient ergibt danach den vom anfechtenden Masseverwalter als Höchstsumme zu beanspruchenden Betrag.
Diese Berechnungsformel wurde von König (Anfechtung Rz 286a aE) für jene als brauchbar bezeichnet, die die Neugläubiger (auch) nur quotenmäßig schützen wollen. Der erkennende Senat billigt ebenfalls diese Berechnungsart, zumal er sich der Ansicht von König (Anfechtung Rz 105), der auch den Ausfall von Neugläubigern berücksichtigt wissen will, aus den von Doralt (Entscheidungsbesprechung, ÖBA 1989, 1014 [1015]) angeführten Gründen nicht anzuschließen vermag. Ob der demnach ergebende Betrag gegebenenfalls auch noch mit einem vereinbarten (Kredit-)Rahmen zu begrenzen wäre (s hiezu Weissel, ÖBA 1992, 633 f), muß hier nicht geprüft werden, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes ein Bevorschussungsrahmen nicht vereinbart wurde.
Sollte sich aufgrund der noch zu treffenden Feststellungen ergeben, daß die angefochtenen Rechtsgeschäfte "nachteilig" im Sinn des § 30 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO waren, so wäre weitere Voraussetzung für die erfolgreiche Anfechtung, daß den Personen, deren Verhalten sich die beklagte Partei zurechnen lassen muß, die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin bekannt war oder bekannt sein mußte. In diesem Punkt billigt der erkennende Senat jedoch die Ansicht des Erstgerichtes, daß diese Frage zu bejahen ist, und hält auch die hiefür angegebenen Gründe für zutreffend, wonach die beklagte Partei schon im Hinblick auf die ihr bekannten Liquiditätsengpässe verpflichtet gewesen wäre, sich nähere Kenntnisse darüber zu verschaffen, ob die spätere Gemeinschuldnerin bereits zahlungsunfähig im Sinn des § 66 KO ist. Dies wäre ihr nicht zuletzt im Hinblick auf das im § 8 Abs 5 und 6 der Allgemeinen Factoringbedingungen vorgesehene Recht zur Einsicht in die Geschäftsbücher und sonstigen Unterlagen der Gemeinschuldnerin und zur Einholung von Informationen bei Behörden und öffentlichen Körperschaften möglich gewesen und war ihr auch zuzumuten.
Nicht ausreichend sind hingegen die vorhandenen Tatsachenfeststellungen zur Beurteilung der für den Erfolg der Anfechtung schließlich noch wesentlichen Frage, ob die Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtsgeschäfte gegebenenfalls für die beklagte Partei vorhersehbar war. Der erkennende Senat schließt sich auch in diesem Punkt der Ansicht von Weissel (ÖBA 1992, 638) an, wonach es darauf ankommt, ob der Anfechtungsgegner annehmen durfte, daß die Fortführung des Unternehmens den Ausfall der Konkursgläubiger nicht vergrößern wird.
Zum Umfang der Anfechtung ist noch folgendes zu bemerken:
Der Kläger hat die angefochtenen Rechtsgeschäfte nicht im einzelnen bezeichnet. Der erkennende Senat folgt in diesem Zusammenhang der Ansicht Königs (Anfechtung Rz 400 aE), daß dies nicht schadet. Es reicht vielmehr aus, wenn der Klage die Art der angefochtenen Rechtsgeschäfte und der Zeitraum, in dem sie abgeschlossen wurden, zu entnehmen ist. Hier ergibt sich aus dem Vorbringen des Klägers zwar die Art der angefochtenen Rechtsgeschäfte, er hat jedoch den Zeitraum, in den sie fallen, nicht ausdrücklich bezeichnet. Der Zeitraum ist jedoch mittelbar seinem Vorbringen zu entnehmen, aus dem nämlich hervorgeht, daß es sich um jene Rechtsgeschäfte handelt, bei denen die beklagte Partei der späteren Gemeinschuldnerin einen Vorschuß von 90 % bezahlte und/oder die dazu führten, daß der im Facotringvertrag genannte Rahmen von S 5 Mio überschritten wurde. Dies gilt ungeachtet der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung, daß die Vereinbarung eines solchen Rahmens nicht dem Parteiwillen entsprach, weil der Kläger das Klagebegehren unter Berücksichtigung eines solchen Rahmens gefaßt hat. Weitere Voraussetzung für die Anfechtbarkeit ist gemäß § 31 Abs 1 Einleitungssatz und Abs 4 KO noch, daß diese Rechtsgeschäfte nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und nicht früher als sechs Monate vor der Konkurseröffnung eingegangen wurden, was ebenfalls zu klären wäre. Erforderlichenfalls wird der Kläger im fortgesetzten Verfahren zu einer entsprechenden Ergänzung seines Vorbringens und des Klagebegehrens anzuleiten sein.
In der Revision wird nunmehr allerdings noch ein anderer Anfechtungsgrund geltend gemacht, den der Kläger darin erblickt, daß die beklagte Partei mit ihren Forderungen auf Rückzahlung der Vorschüsse, die entstanden sind, weil die abgetretenen Forderungen nicht innerhalb von 150 Tagen bezahlt wurden und sie daher entsprechend der für diesen Fall mit der Gemeinschulderin getroffenen Vereinbarung die Aufhebung des Vertrages begehrte, gegen die Forderungen der Gemeinschuldnerin auf Bevorschussung der später abgetretenen Forderungen aufrechnete. Schon das Berufungsgericht wies aber zutreffend darauf hin, daß dieser Anfechtungsgrund dem Klagebegehren auch bei weitherzigem Verständnis und unter Berücksichtigung des gesamten vom Kläger in erster Instanz erstatteten Vorbringens nicht unterstellt werden kann. Hiezu ist daher nicht weiter Stellung zu nehmen.
Zusammenfassend ist daher zu sagen, daß im fortgesetzten Verfahren vor allem Feststellungen zu treffen sein werden, welche die Beurteilung der Frage ermöglichen, ob durch die angefochtenen Rechtsgeschäfte infolge des Hinausschiebens des Insolvenzverfahrens, das durch die von der beklagten Partei erbrachten Leistungen ermöglicht wurde, die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermindert wurden, und ob dies gegebenenfalls von den für die beklagte Partei handelnden Personen vorhergesehen wurde oder zumindest vorhersehbar war. Sollte diese Frage zu bejahen sein, wird der Betrag festzustellen sein, der der beklagten Partei aufgrund der vom Klagebegehren umfaßten und erfolgreich angefochtenen Rechtsgeschäfte zugeflossen ist. Hierauf hat der Kläger bis zur Höhe des nach der oben dargestellten Berechnungsweise ermittelten Nachteils und seines Klagebegehrens Anspruch.
Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.
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