OGH 2Ob122/01g

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 589,12 (darin enthalten EUR 98,25 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Am 29. 10. 1999 erteilten Jürgen und Astrid P***** der klagenden Immobilienmaklerin einen Alleinauftrag zum Verkauf einer Wohnung in Bregenz R*****gasse *****, befristet bist zum 31. 3. 2000. Vereinbart wurde, dass von den Verkäufern keine Provision bezahlt werden sollte. Jürgen P***** hatte bereits im Sommer 1999 einem bekannten Versicherungsmakler vom beabsichtigten Verkauf der Wohnung erzählt und diesen ersucht, ihm allfällige Interessenten mitzuteilen. Der Versicherungsmakler hatte sich im Jahr 1997 für eine spiegelgleiche Wohnung im gleichen Geschoss interessiert und kannte die Lage. In der Folge hat die klagende Partei diverse Zeitungsannoncen eingeschaltet, in welchen unter anderem darauf hingewiesen wurde, dass ein WBF-Darlehen übernehmbar sei und auch die Eigenschaft der klagenden Parteien als Immobilienmaklerin erkennbar war. Ing. Lothar M*****, ein Sohn des Erstbeklagten und Bruder des Zweitbeklagten suchte eine Wohnung, was diesem und dem Versicherungsmakler bekannt war. Ende Jänner 2000 hatte der Versicherungsmakler geschäftlichen Kontakt mit Ing. Lothar M***** und beschrieb ihm in groben Zügen die zu verkaufende Wohnung und teilte ihm auch mit, wo der Verkäufer arbeite, damit er mit ihm Kontakt aufnehmen könne. Der Versicherungsmakler hatte zuvor am 20. 1. 2000 den Verkäufer getroffen und ihn gefragt, ob er die Wohnung schon verkauft hätte, was dieser verneint hatte. Der Verkäufer teilte ihm auch mit, dass er die Vermittlung der Wohnung einem Makler übergeben habe. Ing. Lothar M***** erzählte am 31. 1. 2000 dem Erstbeklagten, dass ein Versicherungsmakler für ihn eine Wohnung vermitteln wolle und übergab ihm eine Notiz, die er mit dem Versicherungsmakler über die Wohnung aufgenommen hatte. Der Erstbeklagte führte darauf hin mit diversen Maklern Telefongespräche und schließlich auch mit der klagenden Partei, wobei er mit deren Geschäftsführer Wilfried E***** sprach. Dieser teilte dem Erstbeklagten zunächst den Namen des Verkäufers nicht mit, sondern gab lediglich bekannt, dass die Wohnung in Bregenz R***** sei. Der Erstbeklagte wollte daraufhin Unterlagen über die Wohnung oder einen Besichtigungstermin erhalten. Am Nachmittag desselben Tages rief der Geschäftsführer der klagenden Partei beim Erstbeklagten an und teilte ihm mit, dass er für den folgenden Tag einen Besichtigungstermin mit der Verkäuferfamilie vereinbart habe. Darauf teilte der Erstbeklagte seinem Sohn Ing. Lothar M***** mit, dass es sich um dieselbe Wohnung handle, die er (Ing. Lothar M*****) ihm (dem Erstbeklagten) schon in der Früh genannt hatte. Bei der Besichtigung am 1. 2. 2000 waren die Ehefrau des Verkäufers, der Erstbeklagte und sein Sohn Ing. Lothar M***** anwesend, wobei ihnen die Wohnung sehr gefiel und sie darüber Unterlagen wollten. Am folgenden Tag rief der Erstbeklagte deshalb bei der klagenden Partei an, die ihm sogleich ihre Projektunterlagen zufaxte, in denen ua auf Seite 7 die Nebenkosten von 3 % Vermittlungshonorar enthalten waren. Der Erstbeklagte und Ing. Lothar M***** hatten weiterhin Interesse an dieser Wohnung, weshalb für den 3. 2. 2000 ein weiterer Besichtigungstermin vereinbart wurde, bei welchem der Verkäufer, der Erstbeklagte mit seiner Ehefrau sowie Ing. Lothar M***** anwesend waren. In der Folge telefonierte der Erstbeklagte mehrmals mit dem Verkäufer und bekundete Ende Februar sein konkretes Kaufinteresse, worauf für den 29. 2. 2000 eine Besprechung zwischen dem Verkäufer, dem Erstbeklagten und seinem Sohn Ing. Lothar M***** stattfand. Der Verkäufer wollte, dass das eingetragene Wohnbauförderungsdarlehen übernommen wird, wofür jedoch Voraussetzung war, dass der Käufer förderungswürdig ist. Die Wohnung war nicht für den Erstbeklagten gedacht (weil er die Förderungsrichtlinien nicht erfüllt hätte), sondern für einen seiner Söhne Ing. Lothar M***** oder Dr. Thomas M***** (Zweitbeklagter). Da dem Erstbeklagten und seinem Sohn Ing. Lothar M***** der Preis relativ hoch erschien, bot der Verkäufer an, den Kaufvertrag mit Dr. Thomas M***** (dem Zweitbeklagten) und einen nachfolgenden Schenkungsvertrag zwischen Dr. Thomas M***** und Ing. Lothar M***** selbst zu errichten, um die Vertragserrichtungskosten durch einen Rechtsanwalt oder Notar zu ersparen. Als der Verkäufer den Erstbeklagten fragte, was er dem Makler (klagende Partei) anworten solle, entgegnete dieser ihm, er solle aufhören zu inserieren und würde "das mit ihm regeln". Für den Verkäufer war dabei klar, dass der Erstbeklagte damit die Vermittlungsprovision gemeint hatte. Zuvor hatte der Verkäufer mit dem Geschäftsführer der klagenden Partei über die Höhe des Vermittlungshonorars gesprochen; letzterer hatte sich bereit erklärt, davon etwas nachzulassen. In dem vom Verkäufer ausgearbeiteten Kaufvertrag, der letztlich vom Verkäufer und vom Zweitbeklagten als Käufer unterfertigt wurde, war festgehalten, dass die Kosten der grundbücherlichen Durchführung des Vertrages einschließlich sämtlicher Nebenleistungen und die im Zusammenhang mit dem Rechtserwerb anfallende Grunderwerbssteuer und alle sonstige Gebühren mit Ausnahme der Vertragserrichtungskosten zu Lasten des Käufers gingen. Die klagende Partei übermittelte am 24. 4. 2000 dem Zweitbeklagten eine Honorarnote über ihr Vermittlungshonorar ausgehend von einem Verkaufspreis der Wohnung von S 3,415.000,-- in der Höhe von S 122.940,-- (einschließlich USt). Die klagende Partei war mit dem Zweitbeklagten nie in direktem Kontakt. Nicht feststellbar war, ob der (weitere) Besichtigungstermin vom 3. 2. 2000 von der klagenden Partei vermittelt worden war oder nicht. Rechtlich erörterte das Erstgericht, dass mit dem Erstbeklagten das zu vermittelnde Geschäft nicht abgeschlossen worden sei, weshalb die klagende Partei ihm gegenüber keinen Provisionsanspruch habe. Mit dem Zweitbeklagten sei die klagende Partei nie in Kontakt getreten. Das von der klagenden Partei angerufene Berufungsgericht änderte diese Entscheidung dahingehend ab, dass es den Erstbeklagten zur Zahlung von S 122.940,-- sA verpflichtete und die Abweisung des Zahlungsbegehrens gegen den Zweitbeklagten bestätigte. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es erörterte rechtlich, dass zwischen dem Erstbeklagten und der klagenden Partei konkludent ein Vermittlungsvertrag zustandegekommen sei. Zwar habe die klagende Partei den Nachweis der Kaufgelegenheit nicht erbracht, weil dem Erstbeklagten schon vor der ersten Kontaktaufnahme mit der klagenden Partei bekannt gewesen sei, dass die Verkäufer ihre Wohnung verkaufen wollten und dem Erstbeklagten nicht erst durch die klagende Partei die Möglichkeit gegeben worden sei, mit dem Verkäufer Kontakt aufzunehmen, weil schon bekannt gewesen sei, wo der Verkäufer arbeitete. Dem Erstbeklagten sei auch beim zweiten Telefongespräch am Nachmittag des 31. 1. 2000 bekannt geworden, dass die klagende Partei die vom Verkäufer angebotene Wohnung vermittle, weil bei dieser Gelegenheit dem Erstbeklagten vom Geschäftsführer der klagenden Partei mitgeteilt worden sei, dass für den folgenden Tag ein Besichtigungstermin mit der Familie P***** (Verkäufer) vereinbart sei. Zwar stehe dem Vermittler dann kein Provisionsanspruch zu, wenn er dem Auftraggeber eine Abschlussgelegenheit mitgeteilt habe, die diesem im Zeitpunkt der Mitteilung bereits bekannt gewesen sei, doch werde übersehen, dass die Tätigkeit des Maklers nicht nur in der Nachweisung der bloßen Vertragsgelegenheit bestehen könne, sondern auch darin, dass der Makler die Verhandlungen ua auch durch seine Bemühungen fördere. Die klagende Partei habe hier nicht nur zumindest einen Besichtigungstermin vereinbart, sondern vor allem dem Erstbeklagten die angeforderten Unterlagen zukommen lassen. Wenn sich der Auftraggeber des Vermittlers nutzbringend bedient habe und die vom Immobilienmakler für ihn entfaltete Tätigkeit kenne und ihr nicht widerspreche, komme jedenfalls dann schlüssig ein Vermittlungsauftrag zustande, wenn der Immobilienmakler zwar erkennbar bereits für einen anderen Auftraggeber (Verkäufer) handle, aber den Interessenten (hier Erstbeklagten) auf die Provisionserwartung hinweise. Ein solcher Hinweis sei im Zusammenhang mit der Übermittlung der Projektunterlagen erfolgt. Zwischen der klagenden Partei und dem Erstbeklagten sei ein Maklervertrag zustandegekommen. Der Erstbeklagte habe beim stillschweigenden Abschluss des Vermittlungsauftrages nicht offengelegt, dass nicht er beabsichtige, die Wohnung zu kaufen, sondern einer seiner Söhne, weshalb ein Eigengeschäft vorliege.

Eine Provisionspflicht bestehe zwar grundsätzlich nur dann, wenn der Auftraggeber und nicht eine von ihm verschiedene Person Vertragspartner des zu vermittelnden Geschäftes werde. Der Makler habe aber nach § 6 Abs 3 MaklerG dann Anspruch auf eine Provision, wenn auf Grund seiner Tätigkeit zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustandegekommen sei. Die Wohnung sei nicht für den Erstbeklagten gedacht gewesen, sondern für einen seiner Söhne. Tatsächlich sei dann der Vertrag mit Dr. Thomas M*****, dem Zweitbeklagten abgeschlossen worden. Der nachfolgende Schenkungsvertrag zwischen dem Zweitbeklagten und Ing. Lothar M***** spiele keine Rolle. Unter Bedachtnahme auf diesen Sachverhalt müsse die Zweckgleichwertigkeit des Vermittlungsauftrages des Erstbeklagten gegenüber der klagenden Partei bejaht werden. Das vereinbarte Vermittlungsziel sei allgemein der Verkauf bzw der Kauf der Wohnung gewesen. Sowohl für die klagende Partei als auch für den Erstbeklagten sei es unerheblich gewesen, wer die Wohnung dann tatsächlich kaufe. Eine ergänzende Vertragsauslegung bzw die Übung des redlichen Verkehrs führe zum Ergebnis, dass der Erstbeklagte auch dann provisionspflichtig werde, wenn er selbst den zu vermittelnden Kaufvertrag nicht abschließe. Bei Beurteilung der Zweckgleichwertigkeit komme es nicht darauf an, ob der Dritte, der den vermittelten Vertrag abgeschlossen habe, vom Auftraggeber beherrscht sei. Maßgebend sei, wie der Vermittlungsauftrag unter Bedachtnahme auf die konkreten Umstände auszulegen sei. An dieser Auslegung des § 6 Abs 3 MaklerG ändere auch die Bestimmung des § 15 MaklerG nichts, weil letztere ausschließlich die Vereinbarung einer Provision ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg betreffe. § 15 Abs 1 Z 3 sei nur dann von Bedeutung, wenn die Auslegung des Vermittlungsvertrages nicht zum Ergebnis führe, dass dann, wenn das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustandekomme, ein wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft vorliege. Auch für eine Mäßigung nach § 30 Abs 1 KSchG (§ 3 MaklerG iVm § 30b Abs 2 KSchG) bestehe kein Grund, weil die klagende Partei dem Erstbeklagten die erforderlichen Unterlagen, insbesondere über die Vermittlungsprovision noch vor Abschluss des stillschweigend zustandekommenden Vertrages übermittelt habe.

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der ordentlichen Revision lägen deshalb vor, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung des § 6 Abs 3 MaklerG unter Bedachtnahme auf § 15 MaklerG nicht vorliege.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der erstbeklagten Partei ist nicht berechtigt. Der Revisionswerber macht geltend, dass die klagende Partei für diesen überhaupt nicht verdienstlich geworden sei, weil diesem die Kaufgelegenheit bereits zu einem Zeitpunkt bekannt gewesen sei, bevor er überhaupt das erste Mal mit der klagenden Partei telefoniert habe. Weiters stehe nicht fest, wer veranlasst habe, die Unterlagen betreffend die Wohnung dem Erstbeklagten zuzufaxen. Schließlich liege kein gleichwertiges Geschäft vor. Mangels Vorliegens einer Schriftsform bestehe auch kein Provisionsanspruch nach § 15 Abs 1 Z 3 MaklerG. Schließlich hätte die Provision gemäß § 30b KSchG iVm § 3 MaklerG gemäßigt werden müssen.

Mit diesen Ausführungen entfernt sich der Revisionswerber allerdings zum großen Teil vom festgestellten Sachverhalt.

Danach war zwar dem Erstbeklagten vor seinem ersten Telefonat mit der klagenden Partei grundsätzlich bekannt, dass die späteren Verkäufer den Verkauf ihrer Wohnung beabsichtigten. Der Geschäftsführer der klagenden Partei teilte dem Erstbeklagten zunächst nur mit, wo die zu verkaufende Wohnung liege, worauf der Erstbeklagte Unterlagen über die Wohnung oder einen Besichtigungstermin verlangte. Bei einem weiteren Telefonat hat der Geschäftsführer der klagenden Partei dem Erstbeklagten mitgeteilt, dass er für den folgenden Tag einen Besichtigungstermin mit der Verkäuferfamilie (P*****) vereinbart habe. Bei der nachfolgenden Besichtigung, bei der der Erstbeklagte und sein Sohn Ing. Lothar M***** anwesend waren, gefiel diesen die Wohnung sehr und wollten weitere Unterlagen. Der Erstbeklagte hat deshalb am folgenden Tag bei der klagenden Partei angerufen, die ihm sogleich ihre Projektunterlagen mit dem Hinweis auf die Nebenkosten und das Vermittlungshonorar zufaxten.

Daraus erhellt, dass die Übermittlung der "Projektunterlagen" über Anregung des Erstbeklagten erfolgte, weil dieser deshalb die klagende Partei telefonisch kontaktierte.

Damit ist aber nach der zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichtes die klagende Partei für den Erstbeklagten verdienstlich geworden, weil sie den Abschluss des Geschäftes durch Zusendung von Projektunterlagen sowie Vermittlung eines ersten Besichtigungstermines unterstützte.

Nach § 6 Abs 1 des hier unstrittig zur Anwendung kommenden MaklerG BGBl 1996/262 idgF ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustandekommt; gemäß Abs 3 besteht dieser Anspruch auch dann, wenn auf Grund der Tätigkeit des Maklers zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck und seiner Bedeutung wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustandekommt. Nach Lehre und Rechtsprechung (vgl RIS-Justiz RS0029698), die der Gesetzgeber in den Materialien ausdrücklich fortschreiben wollte (RV 2 BlgNR 20. GP, insb 20) liegt wirtschaftliche Gleichwertigkeit im Sinne der Bestimmung nicht nur dann vor, wenn der Typ des Hauptgeschäftes mit jenem ident ist, auf dessen Abschluss sich die Maklertätigkeit gemäß dem Inhalt des Vertrages richten sollte, sondern auch, wenn der Geschäftsabschluss mit einer letztlich vom Auftraggeber verschiedenen Person erfolgte,

in deren Interesse jedoch der Auftrag erteilt wurde (1 Ob 597/87 =

MietSlg 39.706; 7 Ob 555/93 = RdW 1994, 145; 10 Ob 2119/96g; S.

Bydlinski MaklerG, Anm 11 zu § 6 unter Hinweis auf die RV aaO), wenn nur ein Vertrag, wie er dem den Vermittler erteilten Auftrag entspricht, zustandegekommen ist und der Geschäftsabschluss durch den Dritten vom Vermittlungsauftrag ausdrücklich oder schlüssig umfasst ist (10 Ob 2119/96g). Im vorliegenden Fall wurde der provisionspflichtige Auftrag vom Erstbeklagten, dem bekannt war, dass seine Söhne eine Wohnung suchten, konkludent durch die Aufforderung an die Erstbeklagte zur Übermittlung von Unterlagen erteilt. Wer von beiden Söhnen schließlich den Kaufvertrag über die Wohnung abschließen sollte, war ohne Bedeutung. Damit liegt, wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, ein zweckgleichwertiges Geschäft vor. Diese Beurteilung ist übrigens stets nach Umständen des Einzelfalles vorzunehmen. Der erkennende Senat hat bereits ausgesprochen, dass ein "Personenwechsel" im Familienverband der beklagten Parteien nicht "schädlich" im Sinn des § 6 Abs 3 MaklerG ist, weil sich die Zweckgleichwertigkeit letztlich objekts-, vertrags- und auch personenbezogen ergibt (2 Ob 75/00v). Zutreffend hat auch das Berufungsgericht eine Anwendung des § 15 Abs 2 Z 3 MaklerG verneint. Danach ist die Vereinbarung eines Betrages auch ohne einen dem Makler zurechenbaren Vermittlungserfolg für den Fall zulässig, dass das im Maklervertrag bezeichnete Geschäft nicht mit dem Auftraggeber, sondern mit einer anderen Person zustandekommt, weil der Auftraggeber dieser die ihm vom Makler bekanntgegebene Möglichkeit zum Abschluss mitgeteilt hat oder das Geschäft nicht mit dem vermittelten Dritten, sondern mit einer anderen Person zustandekommt, weil der Vermittler Dritte dieser die Geschäftsgelegenheit bekannt gegeben hat.

Die Bestimmung betrifft vor allem Fälle der vertragswidrigen Weitergabe von Informationen (vgl S. Bydlinski MaklerG Anm 8 zu § 15). Ein Rückgriff auf diese Bestimmung scheidet aber schon deshalb aus, weil die Provisionspflicht mit Abschluss des nach den obigen Ausführungen dargelegten zweckgleichwertigen Geschäftes entstand und daher die Bestimmung des § 6 Abs 3 MaklerG primär zur Anwendung zu kommen hat.

Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Verstoß der klagenden Parteien gegen die in § 30b KSchG normierten Aufklärungspflichten verneint. Die klagende Partei hat dem Erstbeklagten gemeinsam mit den Projektunterlagen die Aufklärung über die Provisionspflicht zugemittelt. Ein allfälliger Verstoß würde im Übrigen auch nicht in jedem Falle zu einem Provisionsverlust führen (ausführlich JBl 1999, 388).

Da die Revision insgesamt eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht nicht aufzuzeigen vermag, war ihr ein Erfolg zu versagen. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.