OGH 1Ob2/97v

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben. Die Entscheidung des Rekursgerichts wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, den beklagten Parteien die mit 12.578,94 S (darin 2.096,49 S USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens und der erstbeklagten Partei die mit 13.725 S (darin 2.287,50 S USt) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Begründung

Die erstbeklagte Partei und Erstgegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden erstbeklagte Partei) ist eine Tochtergesellschaft der G***** Aktiengesellschaft (im folgenden Konzernmutter), „außerbücherliche Mehrheitseigentümerin“ einer Liegenschaft in Wien mit einem darauf errichteten Wohnhaus („P*****“) und Vermieterin der Wohnung top 5 (ex top 16a) auf Stiege 9 (im folgenden nur Wohnung) in diesem Haus. Die zweitbeklagte Partei und Zweitgegnerin der gefährdeten Partei (im folgenden zweitbeklagte Partei) ist die Hausverwalterin dieses Hauses. Die klagende und gefährdete Partei (im folgenden Kläger) trat 1991 mit Zustimmung der Vermieterin in den schriftlichen Wohnungsmietvertrag des Vormieters vom 11.Februar 1985 ein. Im Mietvertrag sind ein wertgesicherter Hauptmietzins von 21.407 S, eine einmalige Kautionszahlung von rund 1,12 Mio S sowie monatliche Kautionszahlungen von je 7.370 S während der Grundmietzeit von 20 Jahren (Vertragsende 31.Jänner 2005) vereinbart. Die Konzernmutter der erstbeklagten Partei erklärte mit Schreiben vom 17.April 1986 gegenüber dem Vormieter:

„.... Uns ist bekannt, daß Sie mit unserer Konzerngesellschaft ... (erstbeklagte Partei) einen Mietvertrag über die Wohnung ... abgeschlossen haben. Wir werden dafür sorgen, daß Sie eine

Kaufoption

wie folgt ausüben können:

Bei Ablauf der Grundmietzeit sind Sie berechtigt, von der ... (erstbeklagten Partei) zu begehren, daß diese Ihnen oder einem von Ihnen namhaft gemachten Dritten das mit dem Mietobjekt identische, noch zu bildende Wohnungseigentumsobjekt gemäß beigelegtem Entwurf Wohnungseigentumsvertrag ... verkauft. Der Kaufpreis besteht aus: a) dem Grundanteil und den Herstellkosten inklusive Bauzinsen abzüglich einer kalkulatorischen Afa von 2 % ab Mietbeginn, somit S 2,888.141,- - ; ... In jedem Fall hat die Berichtigung des Kaufpreises unter Berücksichtigung der zu Ihren Gunsten verrechenbaren Kautionen zu erfolgen. ... Der Mieter kann den Verkauf des Mietobjektes (Wohnungseigentumsobjektes) an ihn bzw. einen von ihm namhaft gemachten Dritten nur nach Ablauf der Grundmietzeit und nur dann verlangen, wenn er den Mietvertrag ordnungsgemäß erfüllt hat. ... „

Auch dieses Optionsrecht trat der Vormieter dem Kläger ab; die erstbeklagte Partei nahm dies ausdrücklich zur Kenntnis. Bei ordnungsgemäßer Beendigung des Vertragsverhältnisses wird die Kaution zurückbezahlt bzw bei Ausübung der Kaufoption verrechnet, bei Vertragsauflösung gemäß Punkt XVII. lit a) bis d) des Mietvertrags - lit a) betrifft die Nichterfüllung der finanziellen Verpflichtungen des Mieters trotz schriftlicher Mahnung und Setzung einer 60-tägigen Nachfrist - verfällt die Kaution als Vertragsstrafe.

Im Verfahren AZ 39 C 1216/95d des Bezirksgerichts Innere Stadt Wien (im folgenden Vorverfahren) belangte die hier erstbeklagte Vermieterin den hier klagenden Mieter auf Zahlung von 293.404,47 S (Mietzinsrückstand für die Zeit vom Dezember 1994 bis November 1995 von 286.521,77 S und restliche Betriebskosten für das Jahr 1992 von 6.882,70 S) sowie Räumung; mit der Klage wurde die Auflösung des Mietvertrags ausgesprochen. Das gegen den Kläger im Vorverfahren erlassene Versäumungsurteil wurde (schein)rechtskräftig und die Räumungsexekution am 24.April 1996 vollzogen. Dabei wurde das Schloß der Wohnungstür getauscht. Im Vorverfahren wurde mit Beschluß von 28.Juni 1996 die Bestätigung der Vollstreckbarkeit des Versäumungsurteils wegen Zustellungsmängeln rechtskräftig aufgehoben, hatte doch der Kläger schon Anfang 1995 Österreich verlassen.

Nun begehrte der Kläger von beiden beklagten Parteien a) ihm den „bedungenen Gebrauch“ der Wohnung „dadurch wiederherzustellen, daß sie“ ihm zu Handen des Klagevertreters „die Wohnungsschlüssel zu eben diesem Bestandobjekt ausfolgen“, sowie b) „jedwede rechtsgeschäftliche Verfügung, insbesondere die Vermietung“ der „im Bestandrecht des Klägers befindlichen“ näher bezeichneten Wohnung zu unterlassen, „solange der Mietvertrag des Klägers und der erstbeklagten Partei nicht einvernehmlich aufgehoben oder durch eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung aufgelöst“ sei.

Zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs zu oben b) beantragte der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung dahin, daß den beklagten Parteien ab sofort, längstens bis zur rechtskräftigen Erledigung des über die Klage auf Unterlassung (zu ergänzen) abgeführten Verfahrens über diese Wohnung „Rechtsgeschäfte mit Dritten jeder Art abzuschließen, Dritten daran Nutzungsrechte, aus welchem Rechtsgrund auch immer, einzuräumen, die Wohnung umzugestalten oder in anderer Form zu verwerten“. Die Vorgangsweise der beklagten Parteien ziele darauf ab, die Wohnung zu veräußern. Die beklagten Parteien würden regelmäßig Kaufverträge derart abschließen, daß sie Mietverträge mit Optionsvereinbarungen verbinden. Eine Gefährdung des Mietrechts durch anderweitige Vermietung sei jedenfalls zu besorgen. Die Sicherung des Unterlassungsanspruchs laut Punkt 2) des Urteilsbegehrens sei auch deshalb erforderlich, weil ein Dritter gutgläubig Rechte, insbesondere Mietrechte, an der Wohnung erwerben könnte. Nach dem Text des Mietvertrags sei das Optionsrecht aber durch den aufrechten Bestand des Mietvertrags bis Februar 2005 bedingt. Habe ein Dritter gutgläubig Mietrechte an der Wohnung erworben, verliere der Kläger die von ihm geleisteten Zahlungen und alle Rechtsansprüche auf den Erwerb der Wohnung und habe den gänzlichen Verlust seines Miet- und Optionsrechts sowie die von ihm geleisteten Zahlungen zu besorgen. Dem Kläger drohe ein unwiederbringlicher Schaden, wenn er seine Mietrechte und damit den Rechtsanspruch auf Erwerb der Eigentumswohnung verliere.

Die Gegnerinnen der gefährdeten Partei beantragten die Abweisung des Sicherungsantrags.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab und nahm noch folgenden Sachverhalt als bescheinigt an: Der Kläger habe vom Dezember 1994 bis Mai 1995 nicht den gesamten vorgeschriebenen Mietzins bezahlt, sondern immer nur Teilzahlungen in unterschiedlicher Höhe und ab Juni 1995 bis jetzt - mit Ausnahme einer Zahlung von 30.000 DM im November 1995 - keine Zahlungen geleistet. Unter Berücksichtigung der „Gesamtmiete“ bis 24.April 1996 (und nicht für die Zeit danach und ohne Betriebskostennachforderungen, Verzugszinsen und Verfahrenskosten) bestehe derzeit noch immer ein Mietzinsrückstand des Klägers von 258.940,52 S. Auf der Liegenschaft sei Wohnungseigentum noch nicht verbüchert, es existiere allerdings bereits eine Nutzwertfestsetzung. Mehrere Liegenschaftsanteile seien bereits veräußert worden, wobei sich die erstbeklagte Partei in den Verträgen zur Begründung von Wohnungseigentum verpflichtet habe. Die Käufer seien derzeit ideelle Miteigentümer und hätten das alleinige Nutzungsrecht an der jeweiligen Wohnung. Nach Räumung der Wohnung des Klägers habe die erstbeklagte Partei mit Interessenten auch Gespräche über den Verkauf der vom Beklagten gemieteten Wohnung geführt bzw führe sie solche. Inhalt der Vertragsgespräche sei, daß ein Miteigentumsanteil entsprechend dem Nutzwert der Wohnung veräußert werden solle, mit der Verpflichtung der erstbeklagten Partei, in weiterer Folge Wohnungseigentum zugunsten des Käufers zu begründen. In der Zwischenzeit solle der Käufer das alleinige Nutzungsrecht an der Wohnung haben. Solche Vertragsgespräche seien noch im Gange, aber bisher noch nicht zum Abschluß gediehen. Eine Vermietung dieser Wohnung sei derzeit von den beklagten Parteien nicht beabsichtigt.

Rechtlich folgerte das Erstgericht im wesentlichen, dem Kläger sei es nicht gelungen, eine konkrete Gefahr zu bescheinigen, berufe er sich doch darauf, daß die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs vereitelt würde und ein unwiederbringlicher Schaden drohe, ohne indes zu behaupten, das Bestandobjekt tatsächlich zu bewohnen. Die Streitteile hätten weder im Verfahren noch im Vorverfahren behauptet, daß das Bestandverhältnis nicht dem MRG unterliege; es sei daher davon auszugehen, daß das MRG auf das Bestandverhältnis anzuwenden sei. Die erstbeklagte Partei beabsichtige nicht die Vermietung der Wohnung, sondern eine Veräußerung eines Liegenschaftsanteils mit Einräumung eines ausschließlichen Nutzungsrechts an der Wohnung, mit der Verpflichtung, Wohnungseigentum für den Käufer zu begründen. Selbst wenn die erstbeklagte Partei jetzt einen Kaufvertrag abschließe, sei der Erwerber des Liegenschaftsanteils trotz seines ausschließlichen Nutzungsrechts an der Wohnung gemäß § 2 Abs 1 MRG an den Mietvertrag mit dem Kläger gebunden; die Rechte des Klägers als Mieter würden somit selbst bei Abschluß eines solchen Kaufvertrags nicht beeinträchtigt. Auf den Verlust ihrer Rechte aus dem Optionsvertrag könne sich der Kläger nicht berufen, weil dieser Optionsvertrag nicht mit den beklagten Parteien, sondern mit einem Dritten geschlossen worden sei. Auch ein unwiederbringlicher Schaden liege nicht vor, wolle doch der Kläger offensichtlich seine „Wohnungsrechte“ verkaufen (siehe sein Vorbringen im Schriftsatz ON 8 des Vorverfahrens). Schließlich gelte die Option nur dann, wenn der Mieter den Mietvertrag ordnungsgemäß erfüllt habe. Dies sei unter Berücksichtigung des erheblichen Mietzinsrückstands derzeit nicht der Fall.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung in Ansehung der zweitbeklagten Partei und änderte sie, soweit sie die erstbeklagte Partei betraf iS einer Stattgebung des Sicherungsantrags ab, weil es eine konkrete Gefährdung des Klägers und die Voraussetzungen des § 381 Z 1 EO als gegeben erachtete. Im Anwendungsbereich des § 33 MRG könne der Bestandnehmer die rechtsgestaltende Wirkung der Auflösungserklärung nach § 1118 zweiter Fall ABGB unter den gesetzlich beschriebenen Voraussetzungen entkräften. Solange diese Möglichkeit bestehe, herrsche bloß ein Schwebezustand, während dessen sich kein Vertragsteil unter Berufung auf die erklärte Vertragsaufhebung seinen Vertragspflichten entziehen dürfe. Die Haupt- und Nebenpflichten der Vertragsteile aus dem Bestandvertrag blieben auch nach Zustellung der Räumungsklage und damit der Auflösungserklärung infolge dieses Schwebezustands aufrecht, sodaß der Vermieter grundsätzlich nicht gegen die Interessen des Mieters handeln dürfe. Die erstbeklagte Vermieterin sei daher auch nach nunmehr wirksamer Zustellung der Räumungsklage zunächst an ihre Verpflichtungen aus dem Mietvertrag gebunden. Das Erstgericht habe sich bei seiner Entscheidung zu Unrecht an dem von ihm festgestellten Mietzinsrückstand des Klägers orientiert, greife damit nicht nur der Entscheidung über den Räumungsanspruch der Liegenschaftseigentümerin im Vorverfahren vor, sondern mißachte auch die dem Mieter jedenfalls zustehende Rechtswohltat des § 33 Abs 2 MRG.

Die Durchsetzbarkeit des Klagsanspruchs sei gefährdet, habe doch die erstbeklagte Partei nach Räumung der Wohnung mit Interessenten Gespräche über den Verkauf dieser Wohnung des Inhalts geführt, einen Miteigentumsanteil entsprechend dem Nutzwert der Wohnung mit der Verpflichtung der erstbeklagten Partei, in weiterer Folge Wohnungseigentum zu begründen, zu verkaufen. In der Zwischenzeit habe der Käufer das alleinige Nutzungsrecht an der Wohnung haben sollen. Bereits mehrere Anteile dieser Liegenschaft seien so veräußert worden. Ein gutgläubiger Erwerber des Liegenschaftsanteils könnte somit auch über die Wohnung durch Vermietung an Dritte verfügen. Bei Gutgläubigkeit eines solchen Mieters wäre der Kläger bei Obsiegen im Räumungsprozeß (Vorverfahren) nicht nur an der tatsächlichen Ausübung seines Mietrechts gehindert, sondern könnte auch sein (Kauf)Optionsrecht nicht durchsetzen. Bei Erwerb des Liegenschaftsanteile durch einen gutgläubigen Käufer, dem das Verfügungsrecht an der Wohnung zukomme, bestehe sowohl die Gefahr des Verlusts des Kaufoptionsrechts als auch der Doppel(Weiter)vermietung und damit der tatsächlichen Nichtausübung des Mietrechts. Das Optionsrecht sei zwar mit der Konzernmutter der erstbeklagten Partei abgeschlossen worden, diese sei aber vertraglich an dieses Recht des Klägers gebunden.

Der außerordentliche Revisionsrekurs der erstbeklagten Partei ist zulässig und berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

§ 381 EO idF der EO-Novelle 1995 läßt die Erlassung einstweiliger Verfügungen zur Sicherung anderer Ansprüche - hier eines Unterlassungsanspruchs - zu, 1. wenn zu besorgen ist, daß sonst die gerichtliche Verfolgung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruchs, insbesondere durch eine Veränderung des bestehenden Zustands, vereitelt oder erheblich erschwert werden würde; oder 2. wenn derartige Verfügungen zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens nötig erscheinen (Z 2). Nach § 381 EO ist eine einstweilige Verfügung nur dann zu erlassen, wenn der geltend gemachte Anspruch konkret gefährdet ist. Eine abstrakte oder theoretische Gefährdung genügt nicht. Es müssen Umstände vorliegen, die ohne einstweilige Verfügung eine Beeinträchtigung des Anspruchs oder des Anspruchsberechtigten als wahrscheinlich erscheinen lassen (stRsp: SZ 42/135, SZ 49/11; ecolex 1991, 168; SZ 64/103, zuletzt 2 Ob 2051/96y = ecolex 1996, 672; Heller/Berger/Stix, Kommentar zur EO⁴ 2723). Nach der neueren, nunmehr stRspr des Obersten Gerichtshofs kommt es bei der Beurteilung der Anspruchsgefährdung iSd § 381 EO auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls an. Es kann nicht schon jede abstrakte oder theoretische Möglichkeit der im § 381 EO erwähnten Erschwerung, Vereitelung, Gewaltanwendung oder des unwiederbringlichen Schadens eine Anspruchsgefährdung iS dieser Gesetzesstelle begründen. Es ist vielmehr die Bescheinigung einer konkreten Gefährdung zu fordern (EvBl 1974/153 = JBl 1974, 210; EvBl 1981/188 = MietSlg 33.756 uva; RIS-Justiz RS0005118). Die Behauptungs- und Bescheinigungslast für das Vorliegen konkreter Umstände, die diese Voraussetzungen begründen, liegt ausschließlich bei der gefährdeten Partei (MietSlg 30.862, 35.881; ecolex 1991, 168 [Reich-Rohrwig] ua, zuletzt 2 Ob 2051/96y).

Im vorliegenden Fall deckt sich der Inhalt der angestrebten einstweiligen Verfügung mit dem Urteilsbegehren, weil beide Begehren die Unterlassung jedweder rechtsgeschäftlichen Verfügung der beklagten Parteien über das Bestandobjekt zum Gegenstand haben. Decken sich Urteilsbegehren und Sicherungsantrag wie hier, sodaß mit der einstweiligen Verfügung der endgültigen Entscheidung vorgegriffen werden würde, kann sie nur nach Maßgabe des § 381 Z 2 EO erlassen werden (MietSlg 30.681, 35.880; JBl 1988, 112 ua; Heller/Berger/Stix aaO 2692 f, 2723). Diese Voraussetzungen, die im Hinblick darauf, daß der Prozeßerfolg auf Grund eines bloß bescheinigten Sachverhalts vorweggenommen werden soll, streng auszulegen sind (6 Ob 545/88, 5 Ob 567/83 ua), müssen von der gefährdeten Partei konkret behauptet und bescheinigt werden (MietSlg 34.865, 35.880; 6 Ob 545/88 ua). Nach § 381 Z 2 zweiter Fall EO - drohende Gewalt iSd § 381 Z 2 erster Fall EO kommt hier nicht in Betracht - ist ein Schaden nur dann unwiederbringlich, wenn ein Nachteil an Vermögen, Rechten oder Personen eintritt, die Zurückversetzung in den vorigen Stand untunlich ist und Schadenersatz entweder nicht geleistet werden kann oder die Leistung des Geldersatzes dem verursachten Schaden nicht völlig adäquat ist (JBl 1955, 72; SZ 64/153 mwN; 1 Ob 16/95 = RdU 1995, 140 [Kerschner] ua; Feil aaO Rz 11 mwN). Solches wurde vom Kläger indes nicht behauptet. Der Hinweis des Klägers in seiner Revisionsrekursbeantwortung auf die Entscheidung 1 Ob 619/93 = JBl 1994, 414 = MietSlg 45.802) geht hier deshalb fehl, weil sich dort die Begehren (Anspruch auf Zuhaltung des Kaufvertrags und Verbot der Inbestandgabe) nicht einander deckten und im vorliegenden Fall der Kläger auch nicht in der Wohnung wohnt oder diese für geschäftliche Zwecke benützt und auch sonst - anders als nach dem Sachverhalt von JBl. 1994, 414 - kein dringender Bedarf an dieser Wohnung behauptet wurde.

Dem Revisionsrekurs ist Folge zu geben und der in Ansehung der erstbeklagten Partei dem Sicherungsantrag stattgebenden Beschluß des Rekursgerichts iS einer Wiederherstellung der antragsabweisenden Entscheidung des Erstgerichts abzuändern. Auf Bedenken der erstbeklagten Partei gegen die Spruchfassung der einstweiligen Verfügung kommt es nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 78, 402 Abs 4 EO, §§ 41 und 50 ZPO.