Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 333,12 EUR bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu zahlen.
Text
Begründung
Die klagende Partei begehrte gemäß § 177 Abs 5 BVergG 2002 einen Zuspruch von insgesamt 5.225,40 EUR sA als Ersatz für die in einem Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt entrichteten Gebühren. Die beklagte Partei wendete Unzulässigkeit des Rechtswegs ein und beantragte für den Fall des Scheiterns dieser Einrede die Abweisung des Klagebegehrens.
Das Erstgericht wies die Klage nach Eintritt deren Streitanhängigkeit zurück.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs betreffend die „Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte zur Entscheidung über einen Gebührenersatzanspruch nach § 177 Abs 5 BVergG 2002" mangle und der Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 2 letzter Halbsatz ZPO nicht absolut unzulässig sei.
Rechtliche Beurteilung
Der Revisionsrekurs ist unzulässig.
1. Der Oberste Gerichtshof erkannte bereits in der zu 7 Ob 189/05b ergangenen - unter Billigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (2004/04/0091) und des Bundesvergabeamts (04N-17/05-49) eingehend begründeten - Entscheidung vom 2. 9. 2005, dass jedenfalls soweit, als in einem Verwaltungsverfahren - wie hier gemäß § 177 Abs 5 BVergG 2002 - ein Kostenersatz vorgesehen sei, die Zuerkennung von Verfahrenskosten im Zivilrechtsweg zufolge Unzulässigkeit des ordentlichen Rechtswegs ausscheide. Der erkennende Senat tritt dieser Sicht der Rechtslage bei.
2. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist in dritter Instanz auf Grund der gefestigten Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das jeweilige Rechtsmittel zu prüfen (RIS-Justiz RS0112921). Eine bei dessen Einbringung aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage entfällt somit noch vor der Erledigung des Rechtsmittels, wenn die maßgebende Rechtsfrage bereits zuvor durch eine andere Entscheidung des Obersten Gerichtshofs geklärt wurde. Dann ist das Rechtsmittel mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage, von deren Lösung die Entscheidung abhinge, zurückzuweisen (siehe dazu Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 502 ZPO Rz 32).
In der unter 1. genannten Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofs hing die Sacherledigung des Revisionsrekurses im Rahmen eines anderen Rechtsstreits zwischen den gleichen Parteien von der Lösung jener Rechtsfrage ab, die auch hier präjudiziell ist. Nach den voranstehenden Erwägungen ist somit der Revisionsrekurs der klagenden Partei zurückzuweisen, wobei sich der Oberste Gerichtshof gemäß § 510 Abs 3 iVm § 528a ZPO auf die Ausführung der Zurückweisungsgründe beschränken kann.
3. Die Kosten der am 22. 8. 2005 überreichten Revisionsrekursbeantwortung sind analog § 50 Abs 2 ZPO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO zuzusprechen, weil die beklagte Partei auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses ihrer Gegnerin wegen der erst am 2. 9. 2005 ergangenen einschlägigen Vorentscheidung des Obersten Gerichtshofs zu 7 Ob 189/05b nicht hinweisen konnte, der klagenden Partei aber der Ersatz der Kosten der Revisionsrekursbeantwortung auch im Fall einer Sacherledigung des Rechtsmittels auferlegt worden wäre (vgl Zechner aaO [Revisionsverfahren]).
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