OGH 1Ob183/98p

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 4.871,04 S (darin 811,84 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Kläger verpflichtete sich (als dortiger Beklagter) in dem am 26. November 1962 abgeschlossenen gerichtlichen Unterhaltsvergleich gegenüber seiner geschiedenen Ehegattin (im folgenden nur Mutter des Beklagten) und den drei gemeinsamen Kindern - darunter der Beklagte - zu monatlichen Unterhaltsleistungen. Er sollte der Mutter des Beklagten ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen Unterhalt von 2.150 S sowie einmal jährlich einen weiteren, nicht auf die laufenden Unterhaltsbeträge anrechenbaren Betrag von 1.100 S bezahlen. Auch die Unterhaltsbeträge für die Kinder wurden im einzelnen bestimmt. Der Kläger kam von Anbeginn an seiner Unterhaltsverpflichtung seinen Kindern und deren Mutter gegenüber mit deren Einverständnis in der Form nach, daß er ihr den ihm zustehenden Bruttoerlös aus dem ihm und ihr auch nach der Scheidung je zur Hälfte gehörigen Unternehmen V***** & Co (im folgenden Gesellschaft) überließ; der Kläger versteuerte jedoch diese Erträgnisse. Als der Kläger seinen Geschäftsanteil an der Gesellschaft 1984 an den Beklagten übertrug, vereinbarte er mit diesem, daß dieser weiterhin den "Erlös" aus diesem Geschäftsanteil an seine Mutter abführe. So geschah es auch. Auch nach Eintritt der Selbsterhaltungsfähigkeit des Beklagten und seiner Geschwister erhielt deren Mutter den gesamten "Erlös" aus dem (vormaligen) Geschäftsanteil des Klägers.

Das Bezirksgericht Innere Stadt verhielt mit rechtskräftigem (hg AZ 5 Ob 31/97p) Urteil vom 13. Juni 1996, GZ 26 C 1378/95g-26, den Beklagten zur Zahlung von 14.700 S sA (Leibrentenbeträge für die Monate Juni bis einschließlich August 1995) an den Kläger und stellte auf einen Zwischenantrag auf Feststellung hin spruchmäßig fest, zwischen den Parteien sei vertraglich vereinbart worden, daß der Beklagte dem Kläger auf Lebenszeit monatlich einen Betrag von 4.900 S aufgrund der Überlassung des Einlösungsbetrags für eine näher bezeichnete Liegenschaft (§ 59 der Wiener Bauordnung), zu bezahlen habe.

Der Beklagte wendete gegen das Klagebegehren auf Zahlung von 73.500 S sA (rückständige Leibrentenbeträge für die Monate September 1995 bis einschließlich November 1996) ein, seine Mutter habe ihm ihre Unterhaltsansprüche gegen den Kläger zufolge des Unterhaltsvergleichs vom 26. November 1962 mit Wirksamkeit vom 1. Dezember 1993 zum Inkasso abgetreten und er habe diese Ansprüche (148.899,62 S für den Zeitraum 1. Jänner 1994 bis 31. Dezember 1996) mit Schreiben vom 18. Dezember 1996 mit seiner vorläufigen Leibrentenverpflichtung gegenüber dem Kläger von 93.100 S aufgerechnet, sodaß diesem gegenüber keine Verbindlichkeit mehr bestehe.

Der Kläger replizierte - unter Anführung des hier in den beiden ersten Absätzen von der Erstrichterin festgestellten Sachverhalts - in seinem vorbereitenden Schriftsatz ON 9, der Beklagte habe keine Gegenforderung, weil seiner Mutter keine Unterhaltsforderung ihm gegenüber (mehr) zustehe. Nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls über die Tagsatzung vom 11. März 1997 (ON 11 AS 19) trug der Kläger seinen Schriftsatz ON 9 in dieser Tagsatzung vor, ohne daß der Beklagte dazu Stellung genommen hätte. In der folgenden Tagsatzung brachte der Beklagte vor, die Hälfte des Bruttoerlöses aus der Gesellschaft habe 1994 47.548 S, 1995 47.666 S sowie aconto 1996 48.000 S betragen, sodaß sich ein anrechenbarer Unterhalt von 143.214 S ergebe.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Rechtlich beurteilte es die Zessionsvereinbarung der Streitteile (Überlassung des "Bruttoerlöses" aus dem Hälfteanteil des Klägers an der Gesellschaft der Mutter des Beklagten an Zahlungs Statt) als Novation iSd § 1376 ABGB. Demnach habe die alte Verbindlichkeit zu bestehen aufgehört, sodaß die Mutter des Beklagten keine Unterhaltsforderungen gegenüber dem Kläger aufgrund des gerichtlichen Unterhaltsvergleichs mehr habe und somit eine solche Forderung auch nicht an den Beklagten hätte abtreten können.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen, die der Beklagte nicht wirkungsvoll zu bekämpfen vermöge, sowie im Zusammenhang mit seinem Zugeständnis bestehe kein Zweifel daran, daß die Überlassung des Gewinns aus der gemeinsamen Gesellschaft durch den Kläger im Hinblick auf seine Unterhaltsverpflichtungen an Zahlungs Statt erfolgt sei. Dies werde nämlich nicht nur vom Kläger in seinem unbestrittenen Vorbringen explizit behauptet, sondern sei auch aus den Feststellungen eindeutig ableitbar. Mit der Leistung an Zahlungs Statt iSd § 1414 ABGB sei jedoch die alte Forderung getilgt und könne materiellrechtlich nicht mehr Gegenstand einer Aufrechnung (durch einen Dritten) sein. Die Hingabe an Zahlungs Statt sei als Novation zu beurteilen; daran vermöge die abstrakte Zitierung einer auf den konkreten Fall nicht anwendbaren Lehre und Rspr ebensowenig etwas zu ändern wie die im Berufungsverfahren unzulässige - und auch feststellungsfremde - Neuerung über einen Rücktritt vom Novationsvertrag und einer behaupteten Leistung nur zahlungshalber. Daß der Kläger keine Novation behauptet habe, sei unschädlich, weil die Hingabe an Zahlungs Statt sowohl nach der Rspr als auch nach der "Doktrin" eine Novation sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die von der zweiten Instanz nachträglich zugelassene Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

a) Das Berufungsverfahren ist nicht mangelhaft geblieben: Zufolge des rechtskräftigen Feststellungsurteils im Vorverfahren ist Gegenstand des vorliegenden Verfahrens nur mehr die Frage, ob der Schuldtilgungseinwand des Beklagten aufgrund der Kompensation mit den ihm abgetretenen Unterhaltsforderungen seiner Mutter berechtigt ist. Das Gericht zweiter Instanz erledigte die Beweis- und Tatsachenrüge des Beklagten dahin, daß der vom Erstgericht festgestellte Betrag von 1.100 S dem Inhalt des Vergleichs vom 26. November 1962 widerspreche, vielmehr sei ein Betrag von 1.500 S für alle Zeiten unabänderlich und unwiderruflich, auch für den Fall des Eintritts einer Änderung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers als Mindestbetrag fest vereinbart worden, mit dem Hinweis auf das Verhalten des Beklagten im Prozeß, habe doch dieser das Tatsachenvorbringen des Klägers im vorbereitenden Schriftsatz ON 9 schlüssig zugestanden. Der erkennende Senat vertrat in seiner Entscheidung 1 Ob 14/93 = SZ 66/59 die Auffassung, zwar läge § 267 Abs 1 ZPO und § 272 ZPO inhaltlich weitgehend gleiches richterliches "Ermessen" zugrunde, doch gehe die Würdigung, ob ein Geständnis vorliege oder nicht, ob es Beifügungen oder Einschränkungen seiner Wirksamkeit beraubten und dergleichen mehr, der Beweisaufnahme stets voraus und sie habe nur die Prüfung zum Gegenstand, ob die "unvollkommen" zugestandenen Tatsachen überhaupt bewiesen werden müßten. Die Überprüfung dieses Ermessens sei daher im Rahmen der Verfahrensrüge möglich. Zwar nicht ausdrücklich bestrittene, aber auch nicht zugestandene Tatsachen seien beweisbedürftig. Für die Beweisbedürftigkeit einer Tatsache sei somit der Mangel eines Zugeständnisses und nicht die ausdrückliche Bestreitung entscheidend. Gemäß § 267 Abs 1 ZPO habe das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen, ob tatsächliche Behauptungen einer Partei mangels eines ausdrücklichen Geständnisses des Gegners als zugestanden anzusehen seien. Die Rspr habe daher immer nur dann die unterbliebene Bestreitung als Zugeständnis gewertet, wenn im Einzelfall gewichtige Indizien für ein derartiges Geständnis gesprochen hätten, etwa wenn der Beklagte seinem Vorbringen die Behauptungen des Gegners zugrunde gelegt, wenn er mehrfaches und heftiges Vorbringen nie konkret bestritten habe, obwohl es ihm im Gegensatz zum Kläger ein leichtes gewesen wäre, die dieses Vorbringen entkräftenden Beweise vorzulegen, wenn der Beklagte die rechnerische Richtigkeit der Klageforderung "unter neuerlichem Hinweis auf das sonstige Vorbringen" zugestanden habe, ohne daß ein derartiges Vorbringen zur Hauptsache vorgelegen wäre, oder wenn der Beklagte zwar das Klagebegehren der Höhe nach außer Streit gestellt, sich jedoch zum Zinsenbegehren nicht geäußert habe. Ungeachtet dessen, daß an dieser Auffassung weiter festzuhalten ist, liegen hier im Einzelfall die Voraussetzungen für die Annahme eines derartigen schlüssigen Tatsachengeständnisses des Beklagten vor: Für den hier allein maßgeblichen Schuldtilgungseinwand war der Beklagte behauptungs- und beweispflichtig, hat doch jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Normen zu behaupten und unter Beweis zu stellen. Traf aber den Beklagten insoweit die alleinige Behauptungs- und Beweislast und erstattete gerade der Kläger als Prozeßgegner dazu ein in sich schlüssiges und nachvollziehbares Tatsachenvorbringen, so liegt in dessen fehlender Bestreitung durch den Beklagten ein eines weiteren Beweises nicht bedürftiges schlüssiges Zugeständnis iSd § 267 Abs 1 ZPO.

Damit erweisen sich die vom Beklagten in der Beweis- und Tatsachenrüge seiner Berufung begehrten Feststellungen ausschließlich als solche, die den vom Kläger behaupteten und vom Beklagten zugestandenen Tatsachen widersprechen, bzw als unbeachtliche Neuerungen, auf die das Berufungsgericht zu Recht nicht eingegangen ist. Zutreffend erkannte die zweite Instanz, der Beklagte habe im Verfahren erster Instanz keinen Beweis für seine Behauptung angeboten, daß der von der Gesellschaft erzielte "Bruttoerlös" der Mutter des Beklagten nur in Anrechnung auf die Unterhaltsverpflichtung des Klägers und nicht anstatt des vereinbarten Unterhalts überlassen werden sollte. Auch den Einwand einer Unwiderruflichkeit der Unterhaltsvereinbarung vom 26. November 1962 hätte der Beklagte im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers, die Mutter des Beklagten habe mit ihrem Einverständnis den dem Kläger zustehenden halben "Erlös" aus der gemeinsamen Gesellschaft statt der Unterhaltsleistungen - unabhängig von der Höhe dieser beiden Leistungen erhalten, bereits im Verfahren erster Instanz erheben müssen.

b) Wird, weil der Gläubiger und der Schuldner einverstanden sind oder weil die Zahlung selbst unmöglich ist, etwas anderes an Zahlungs Statt gegeben, so ist die Handlung als ein entgeltliches Geschäft zu betrachten (§ 1414 ABGB). Die Leistung an Zahlungs Statt (datio in solutum) ist die mit Willen beider Parteien anstelle der ursprünglichen Leistung tretende Erfüllungshandlung, die zugleich die Leistungspflicht ändert (Koziol/Welser, Grundriß10 I 276). Gegenstand der hier vom Kläger und der Mutter des Beklagten getroffenen Vereinbarung war, daß der Kläger seinen Kindern - bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit - und deren Mutter nicht die im gerichtlichen Unterhaltsvergleich vom 26. November 1962 genannten, monatlich zu leistenden Unterhaltsbeträge zahlt, sondern statt dessen seinen auf seiner Gesellschafterstellung beruhenden, schuldrechtlichen und zufolge Art 7 Nr 11 zweiter Satz EVHGB übertragbaren (Torggler/Kucsko in Straube2, § 122 HGB Rz 9; Jabornegg, HGB, § 124 Rz 35) Anspruch gegen die gemeinsame Gesellschaft auf Auszahlung seines Gewinnanteils (§§ 120 ff HGB) für die Zukunft abtritt. Die Übernahme einer Forderung an Zahlungs Statt ist zulässig.

Bei der Leistung an Zahlungs Statt erlischt das Schuldverhältnis durch die Hingabe und Übernahme des Ersatzgegenstands (auch einer Forderung), weil sich der Gläubiger für befriedigt erklärt und somit das Gläubigerinteresse erfüllt wird (Mayrhofer in Ehrenzweig, Schuldrecht AT3 577 mwN in FN 4a, 578). Der Meinungsstreit, ob eine Vereinbarung nach § 1414 ABGB novierende Wirkung hat (so Reischauer in Rummel2 § 1414 ABGB Rz 7 unter Hinweis auf GlU 4574, GlUNF 179, 5905, 6682, 7384; verneinend wegen des fehlenden animus novandi Harrer/Heidinger in Schwimann2, § 1414 Rz 5; anders wieder Koziol/Welser aaO 276 mwN in FN 1: Die Vereinbarung nach § 1414 ABGB begründe kein Schuldverhältnis, sondern bringe es durch Erfüllung zum Erlöschen), bedarf hier keiner Klärung, wenngleich darauf hingewiesen werden soll, daß die Zession einer dem Schuldner gegen einen Dritten zustehenden Forderung an Zahlungs Statt jedenfalls in der Entscheidung GlU 4574 als Novation beurteilt wurde. Im übrigen wäre hier der animus novandi, somit der Parteiwille der Vertragsparteien zu einer Änderung des Hauptgegenstands (vgl dazu Harrer/Heidinger aaO § 1376 ABGB Rz 3 mwN) evident, weil die Verpflichtung des Klägers eben nicht in einer bloß einmaligen Zahlung (zur Erfüllung seiner Schuld) bestand, sondern durch den gerichtlichen Unterhaltsvergleich vom 26. November 1962 ein Dauerrechtsverhältnis begründet wurde, das durch die Zessionsvereinbarung des Klägers mit der Mutter des Beklagten für eine noch unbestimmte Zukunft einen gänzlich anderen Inhalt erhielt. Angesichts der durch Jahrzehnte erfolgten Erfüllung dieser Zessionsvereinbarung fehlt auch jedes Indiz für bloß zahlungshalber und nicht anstelle der Erfüllung erbrachte Leistungen. Daß jemals zwischen den früheren Eheleuten eine Abrechnung stattgefunden hätte, wurde weder behauptet noch ist solches festgestellt. Die Behauptung des Beklagten, die Schuld sei bloß anteilsmäßig getilgt worden, ist feststellungsfremd.

Die Verwendung des Begriffs "entgeltliches Geschäft" in § 1414 ABGB bedeutet, daß die Hingabe an Zahlungs Statt als entgeltliches Geschäft gilt (Reischauer aaO § 1414 ABGB Rz 8) und deshalb auch insoweit die Grundsätze der Gewährleistung und der Haftung wegen Verkürzung über die Hälfte des wahren Werts Anwendung finden, sofern nach der Auffassung der Parteien die Ersatzleistung der ursprünglich vorgesehenen Leistung (subjektiv) gleichwertig sein soll (Mayrhofer aaO 577 f). Daß dies hier nicht zuträfe, wurde im Verfahren erster Instanz gleichfalls weder vorgebracht noch festgestellt. Die Abtretung einer Forderung an Zahlungs Statt bewirkt aber das Erlöschen der ursprünglichen Forderung (SZ 51/68; 3 Ob 157/93; RIS-Justiz RS0018622; Mayrhofer aaO 578). Da die Mutter des Beklagten aus dem Unterhaltsvergleich vom 26. November 1962 gegen den Kläger keine Ansprüche mehr hat, kann der Beklagte seine Schuld an den Kläger mit den ihm von seiner Mutter zwar abgetretenen, indes bereits erloschenen Ansprüchen nicht tilgen.

Demnach kann der Revision kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung fußt auf den §§ 41 und 50 ZPO.