OGH 15Os114/03

Spruch:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil in der Unterstellung der zu I./1./ und 2./ festgestellten Tatsachen auch unter Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 des § 28 SMG sowie demgemäß im Strafausspruch aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Bernd R***** (zu I./1./ und 2./) des Verbrechens nach § 28 Abs 2 vierter Fall, Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 SMG, sowie der Vergehen (zu II./) nach § 28 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG und (zu III./) nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG schuldig erkannt.

Danach hat er - soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung -

I./ in Linz den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig Suchtgift in einer großen, zumindest das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge erreichenden Menge in Verkehr gesetzt und zwar 1./ dadurch, dass der zwischen Mai und Juli 2002 ca 35 g Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte,

2./ dadurch, dass er vor Juli 2002 mehrmals Mengen von 20, 50 und 100 g Kokain an unbekannte Abnehmer verkaufte.

Rechtliche Beurteilung​

Formal gegen den Schuldspruch zu I./1./ und 2./, der Sache nach aber ausschließlich gegen die Annahme der Qualifikationen nach Abs 3 erster Fall und Abs 4 Z 3 des § 28 SMG zu I./1./ und 2./ richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 3, 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; ihr kommt teilweise Berechtigung zu.

Zutreffend zeigt zum einen die Subsumtionsrüge (Z 10) auf, dass das Urteil keine den Schuldspruch auch wegen gewerbsmäßigen Inverkehrsetzens jeweils großer Mengen Kokain tragenden Feststellungen enthält. Für die Qualifikation nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG verlangt das Gesetz die gewerbsmäßige Begehung der "im Abs 2 bezeichneten Tat", mithin die Absicht, sich durch wiederkehrendes Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen. Soweit sich die Absicht nur auf das Inverkehrsetzen von Suchtgiftquanten unterhalb der Grenzmenge bezieht, vermag sie die Qualifikation des § 28 Abs 3 erster Fall SMG nicht zu begründen. Infolge Fehlens jeglicher Feststellungen des Erstgerichtes zu dieser Frage lässt sich nicht beurteilen, ob der Angeklagte nach § 28 Abs 3 erster Fall SMG gewerbsmäßig gehandelt hat (vgl JBl 2001, 802, 13 Os 74/02, 13 Os 10/03 uva).

Zum anderen ist die Mängelrüge (Z 5) dahin im Recht, dass die erstgerichtliche Annahme des Inverkehrsetzens einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge Kokains einer tragfähigen Begründung entbehrt. Denn dass der Angeklagte insgesamt zwischen 680 und 850 hochprozentiges Kokain verkauft habe (US 13), ist - den Entscheidungsgründen zuwider - aus seinen Angaben gegenüber den Kriminalbeamten S 47 nicht ableitbar. Dabei hat der Angeklagte nämlich lediglich zugestanden, "mehrmals Mengen von 20, 50 bis 100 Gramm pro Lieferung erhalten" zu haben, wobei er das Kokain "großteils verkauft" habe. Von einer "mehrfachen Verkaufstätigkeit" von "jeweils 20, 50 und 100 Gramm" (US 13) war somit nicht die Rede. Selbst unter der Annahme eines - ebenfalls unbegründet gebliebenen - Reinheitsgrads von 85 % des in Verkehr gesetzten Kokain (US 13) wäre somit nur aus diesen Angaben allein noch nicht auf eine insgesamt 375 Gramm Reinsubstanz zumindest erreichende Menge Kokain zu schließen. Das Urteil war daher im Umfang der dargestellten Qualifikationen und im Strafausspruch aufzuheben und die Sache diesbezüglich zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zu verweisen (§ 285e StPO).

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerde darüber hinaus auch formal erklärt, den Schuldspruch zu I./1./ und 2./ "in seinem gesamten Umfang" anzufechten, und weiters die Aufhebung des (gesamten) angefochtenen Urteils begehrt, war sie mangels deutlicher und bestimmter Bezeichnung von Tatumständen, die einen Nichtigkeitsgrund bilden sollen, zurückzuweisen (§ 285d StPO).